Jedro

Pritožbeno sodišče ni dolžno izrecno odgovoriti na vse navedbe stranke v pritožbi, saj je v določenih primerih tudi iz drugih navedb v obrazložitvi razvidno, da se je sodišče seznanilo z argumenti stranke in jih obravnavalo. Sodišče pa se ni dolžno opredeliti le do očitno neutemeljenih ali nerelevantnih navedb stranke.

Temeljna oblika nadaljevanega kaznivega dejanja po 1. odstavku 217. člena KZ lahko preraste v kvalificirano obliko po 2. odstavku, ker je storilec s posameznimi istovrstnimi dejanji ob seštevku povzročil veliko premoženjsko škodo, če je podan direkten naklep storilca v odnosu do skupne škode oziroma skupne vrednosti. Zato je treba v vsakem posameznem primeru ugotoviti storilčev subjektivni odnos do povzročitve velike premoženjske škode.

Senat ni vezan na predlog tožilca glede vrste kazenske sankcije in višine kazni, ki ga poda v okviru besede strank (347. člen ZKP).

Izrek

Zahteva zagovornikov obsojenega F.S. za varstvo zakonitosti se zavrne.

Po 98.a členu Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obsojenec dolžan plačati stroške, nastale v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, določene kot povprečnino v znesku 400.000,00 SIT.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Kopru je s sodbo z dne 28.12.2002 obsojenega F.S. spoznalo za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije po 2. v zvezi s 1. odstavkom 217. člena KZ in mu na podlagi 2. odstavka iste zakonske določbe izreklo kazen dveh let in šestih mesecev zapora, v katero mu je po 1. odstavku 49. člena KZ vštelo čas prebit v priporu od 19.2.2002 od 11.30 ure dalje. Po 2. odstavku 105. člena ZKP je oškodovancu I.Č. prisodilo premoženjskopravni zahtevek v celoti, oškodovancem T.Z., A.P., F.H., M.S. in I.K. pa deloma, s preostankom pa jih je napotilo na pot pravdo, s celotnima premoženjskopravnima zahtevkoma pa je na pravdo napotilo oškodovanca M.D. in M.Đ. Po 4. odstavku 95. člena ZKP je obsojenca oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke 2. odstavka 92. člena ZKP.

Višje sodišče v Kopru je z uvodoma navedeno pravnomočno sodbo deloma ugodilo pritožbi zagovornikov obsojenega F.S. in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je iz krivdoreka izpustilo opis dejanja pod točko 8 izreka, ki se nanaša na oškodovanca N.F., ustrezno znižalo znesek protipravno pridobljene premoženjske koristi ter obsojencu izrečeno kazen znižalo na dve leti in štiri mesece zapora. V ostalem je pritožbo obsojenčevih zagovornikov zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Zoper pravnomočno sodbo so zaradi kršitve kazenskega zakona (očitno po 4. točki 372. člena ZKP), zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke 371. člena ZKP ter zaradi kršitev določb 39. člena in 1. odstavka 395. člena ZKP, ki da so vplivale na zakonitost sodbe, obsojenčevi zagovorniki vložili zahtevo za varstvo zakonitosti. Predlagajo, da Vrhovno sodišče zahtevi ugodi in pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca iz razloga (po 3. točki 358. člena ZKP) oprosti obtožbe, ker mu ni dokazana krivda oziroma goljufivi naklep (namen), podrejeno pa da sodbi sodišč prve in druge stopnji razveljavi (ter zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje).

Vrhovna državna tožilka K.U.K. v odgovoru navaja, da v zahtevi zatrjevane kršitve zakona niso podane, vložniki pa uveljavljajo tudi razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevo obsojenčevih zagovornikov za varstvo zakonitosti zavrne kot neutemeljeno.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Zagovornikom obsojenega F.S. ni mogoče pritrditi, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, 23. člena Ustave Republike Slovenije (Ustave) in kršitev določbe 39. člena ZKP, ker je sodišče druge stopnje spregledalo, da je iz kazenske ovadbe razvidno, da je policija podatke zbrala tudi v razgovoru z osumljenim F.S. ter da so obsojenčeve izjave povzete v kazenski ovadbi ostale v spisu, namesto da bi bile izločene.

Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP je podana, če se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Zahteva niti ne zatrjuje, da se sodba opira na obsojenčeva obvestila, dana policiji, ki da so povzeta v kazenski ovadbi, niti na dokaze, ki bi bili na tej podlagi pridobljeni. Glede na to je očitno, da uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana.

Procesne kršitve se presojajo po določbah, ki so veljale v času, ko je bilo procesno dejanje opravljeno. V času sojenja v rednem postopku 39. člen ZKP še ni vseboval 4a. točke, ki določa, da sodnik ne sme opravljati sodniške funkcije, če se je v postopku pri odločanju o kateremkoli vprašanju seznanil z dokazom, ki se mora po določbah tega zakona izločiti iz spisov, ne more v isti zadevi odločati o obtožbi (oziroma o pritožbi) zoper odločbo, s katero je bilo odločeno o obtožbi, razen če vsebina dokaza očitno ni takšna, da bi lahko vplivala na njegovo odločitev. Po takratnem procesnem redu je bilo tako kršitev mogoče uveljavljati kot odklonitveni razlog po 6. točki navedene določbe. V 2. odstavku 41. člena ZKP pa je bilo predpisano, da mora stranka zahtevati izločitev sodnika, brž ko zve za razlog izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave, v primeru iz 6. točke 39. člena tega zakona pa samo do začetka glavne obravnave. Z odločbo Ustavnega sodišča, št. U-I-149/99 z dne 3.4.2003, je bila določba 2. odstavka 41. člena ZKP razveljavljena. Po sedanji ureditvi pa mora stranka zahtevati izločitev sodnika, takoj ko zve za razlog izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave. Med glavno obravnavo pa sme zahtevati izločitev sodnika ali sodnika porotnika zaradi razloga iz 4.a točke 39. člena ZKP samo, če je razlog izločitve nastal po začetku glavne obravnave, če je bil podan že prej, pa le če stranki ni bil in tudi ni mogel biti znan. Obsojenec in njegovi zagovorniki tega razloga niso uveljavljali pred sodiščem prve stopnje, pač pa so se nanj prvič sklicevali v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo. Glede na navedeno je tako glede na procesno ureditev tega vprašanja v času rednega postopka, pa tudi v luči meril, ki so na podlagi navedene odločbe Ustavnega sodišča vgrajena v sedanjo določbo 2. odstavka 41. člena ZKP, na dlani, da so to storili prepozno. Ne da bi se spuščalo v presojo vprašanja, ali so bile osumljenčeve izjave, dane policiji v okviru zbiranja obvestil po 2. odstavku 148. člena ZKP, v kazenski ovadbi sploh zaobjete, Vrhovno sodišče zato ugotavlja, da so vložniki, ki so se na navedeno kršitev prvič sklicevali šele v pritožbi, glede uveljavljanja le te prekludirani tudi v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom. Zatrjevani kršitvi Ustave in določb kazenskega postopka po 39. členu v zvezi z 2. odstavkom 371. člena ZKP zato nista podani.

Prav tako ni mogoče pritrditi vložnikom, ko navajajo, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP glede dejanja pod točko 1 prvostopenjske sodbe, ker da je izrek v tem obsegu v nasprotju z razlogi, sodba pa nima razlogov o tem, da je obsojenec obe izvršitveni dejanji storil z enotnim naklepom.

Iz opisa dejanja pod točko 1 prvostopenjske sodbe je razvidno, da je obsojenec v januarju 1997 v P. T.Z.-ju natvezil, da namerava skleniti zelo donosen posel, za katerega potrebuje denar, in sicer 53.000 DEM, kar mu bo zagotovo vrnil, zaradi česar ga je zapeljal, da mu je Z. dne 28.1.1997 izročil 33.000 DEM ter dne 16.6.1997 še 20.000 DEM, obsojenec pa si je izročeni denar prilastil in s tem Z. oškodoval za 4.817.773,50 SIT. V razlogih sodbe je sodišče povzelo kronologijo dogodkov in nato zaključilo (prvi odstavek na 11. strani sodbe), da je obsojenec natvezil Z., da namerava skleniti zelo donosen posel, za katerega potrebuje denar, zaradi česar mu je le-ta posojilo v skupnem znesku 53.000 DEM dejansko izročil v dveh delih, in sicer 28.1. in 16.6.1997 ter obrazložilo izračun protivrednosti tega zneska ob upoštevanju srednjega tečaja Banke Slovenije za navedena datuma. Sodišče prve stopnje je navedlo, s tem ko je sprejelo utemeljitev subjektivne plati obsojencu očitanih dejanj, pa je temu pritrdilo tudi pritožbeno sodišče, da je imel F.S. do vseh dejanj isti psihični odnos, saj se je odločil izvrševati očitano mu kaznivo dejanje iz razloga, ker je bil prezadolžen in je sposojeni denar dejansko zaigral v igralnicah pričakujoč dobitek. Na ta način je sodišče, ki sicer naklepa pri posameznih izvršitvenih dejanjih ni posebej utemeljevalo, presodilo, da je bila od samega začetka podana obsojenčeva odločitev, da bo kontinuirano izvrševal določena kazniva dejanja, s tem pa tudi enoten naklep. Kolikor vložniki v zahtevi navajajo, da je obsojenec dejanji, opisani pod točko 1, storil z "ločenim" naklepom, v tem obsegu po vsebini uveljavljajo razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Enako velja za navedbe, da tožilstvo obsojencu ni uspelo dokazati naklepa, da je že pri prejemu prvega posojila imel naklep oškodovanca ogoljufati za celotni ugotovljeni znesek in ko v nasprotju z dokazno presojo, ki jo je sprejelo sodišče v napadeni pravnomočni sodbi, v zahtevi navajajo, da je obsojeni F.S. oškodovancu T.Z. vrnil 3.600 DEM. Zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja pa po 2. odstavku 420. člena ZKP zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

Tudi kolikor vložniki uveljavljajo "protispisnost" glede kaznivega dejanja pod točko 2 prvostopenjske sodbe, ki ga je obsojenec storil v škodo M.Đ., in s tem bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, jim ni mogoče pritrditi.

Glede preslepitve oškodovanca M.Đ. je odločilno, da je pred prejemom posojila obsojenec privolil v sklenitev posojilne pogodbe v obliki notarskega zapisa, ne pa kdaj je bila nato ta pogodba sklenjena. Nobenega nasprotja v izpodbijani pravnomočni sodbi glede tega dejanja ni, saj ugotovljena dejstva temeljijo na izpovedbi oškodovanca, da mu obsojenec ob prejemu denarja ni dal nobenega potrdila, ampak da mu je obljubil, da bosta naslednjega dne zadevo uredila pri notarju. Zato s trditvami, da je bila posojilna pogodba pred notarjem sklenjena šele eno leto po izvršitvi dejanja in da v ničemer ni vplivala na oškodovančevo odločitev, da obsojencu izroči denar, vložniki glede tega izvršitvenega dejanja ponujajo drugačno dokazno presojo in s tem uveljavljajo razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

Prav tako z navedbami, da je obrazložitev glede dejanja, opisanega pod točko 4 prvostopenjske sodbe, storjenega na škodo M.D., pomanjkljiva, nejasna ter da v njej ni obrazložen enotni naklep, obsojenčevi zagovorniki izhajajo iz lastnega videnja dejanskega stanja in ne iz dejstev, ugotovljenih v pravnomočni sodbi. Na enake očitke v pritožbi je vložnikom odgovorilo že višje sodišče, ko je sklicujoč se na navedbe oškodovanca zapisalo, da je prvo posojilo v švicarskih frankih ustrezalo protivrednosti 15.000 DEM, da je nato oškodovanec obsojencu izročil še 6.000 in 2.500 DEM in "še nekaj", da sta nato obsojenec in oškodovanec posojilno pogodbo v obliki notarskega zapisa sestavila na znesek 24.000 DEM. Kolikor take presoje vložniki ne sprejemajo, po vsebini uveljavljajo razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ne pa zatrjevano bistveno kršitev določb kazenskega postopka. Očitek v zahtevi, da tudi pri tem dejanju enoten naklep ni obrazložen, je treba z enako argumentacijo, kot je navedena pri presoji utemeljenosti zahteve glede kaznivega dejanja, storjenega na škodo T.Z., zavrniti kot neutemeljen.

Tudi ko navajajo, da sodišči prve in druge stopnje nista upoštevali, da je oškodovanec M.D. potrdil, da mu je obsojenec vrnil približno 1.000 do 1.500 DEM, kar da dokazuje, da je imel obsojenec temu oškodovancu namen denar vrniti in da je zato izključen njegov goljufiv namen, vložniki ne uveljavljajo zatrjevane bistvene kršitve, temveč ponujajo drugačno dokazno presojo dejstev, pomembnih pri presoji obsojenčeve krivde.

Prav tako ne morejo obsojenčevi zagovorniki uspeti z navedbo, da so razlogi pravnomočne sodbe v nasprotju s seboj, ker je višje sodišče obsojenca oprostilo glede obtožbe za dejanje pod točko 8 prvostopenjske sodbe, ki naj bi ga storil na škodo N.F. Ugotovilo je, da je obsojenec oškodovancu vrnil del denarja in na tej podlagi ugotovilo, da obstaja tolikšen dvom o goljufivem namenu obsojenca, da ni podlage za izrek obsodilne sodbe. Po videnju vložnikov bi iz enakih razlogov moralo ugotoviti, da je obsojenec M.D. vrnil navedeni znesek in F.S. oprostiti obtožbe tudi za to dejanje. Nasprotno stališče je po mnenju vložnikov zato nevzdržno, nerazumljivo in nelogično.

Tudi na tej podlagi zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana. Ko gre za nadaljevano kaznivo dejanje, sodišče obstoj objektivnih in subjektivnih znakov presoja pri vsakem dejanju posebej. Že iz tega razloga odločitev pritožbenega sodišča ni mogoče oceniti kot samovoljno. Da pa ne gre za vsebinsko tako podobna primera, ki bi narekovala enako odločitev, je razvidno tudi iz nosilnega argumenta, navedenega v drugostopenjski sodbi, ki pa ga zahteva zamolči, da je sodišče pri odločanju o obsojenčevem dejanju na škodo N.F. upoštevalo, da se glede roka vrnitve posojila nista govorila, pač pa da je oškodovanec obsojencu prepustil, da mu bo denar vrnil takrat, ko bo to lahko storil. Zato je treba tudi te navedbe zahteve zavrniti kot neutemeljene.

Z navedbami, da je obsojenec z oškodovanci naknadno sklepal posojilne pogodbe v obliki notarskih zapisov in tako dejansko priznal vse obveznosti, oškodovancem pa tako omogočil dokazati, da so mu resnično posodili denar, da je nekaterim del denarja vrnil, kar vse da kaže, da ni ravnal z goljufivim namenom, obsojenčevi zagovorniki uveljavljajo razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Enako velja tudi za tiste njihove trditve, ko s sklicevanjem na izvedenski mnenji izvedencev psihiatrične in psihološke stroke navajajo, da je treba verjeti obsojencu, da je v spornem obdobju igral zato, da bi pridobil nazaj izgubljeni denar in s tem denarjem povrnil dolgove. Na ta način namreč zavračajo presojo v prvostopenjski sodbi, da zgolj pričakovanja, ki slonijo na pričakovanju dobitka, torej na tako negotovi, aleatorni okoliščini, ne zadoščajo za sklepanje, da obsojenec ni ravnal z goljufivim namenom. Dejansko stanje v pravnomočni sodbi vložniki izpodbijajo tudi z navedbo, da ni bistveno vprašanje, ali je bilo obsojenčevo pričakovanje, da bo z igranjem na srečo pridobil sredstva za plačilo dolgov, ampak da gre za to, da je imel obsojenec ob izposoji denarja namen tega vrniti.

Vložnikom ni mogoče pritrditi, da je sodišče druge stopnje kršilo določbo 1. odstavka 395. člena ZKP, ker da ni presodilo vseh relevantnih navedb v pritožbi, to pa da je vplivalo na zakonitost sodbe.

Po tej zakonski določbi v obrazložitvi sodbe presodi sodišče druge stopnje navedbe pritožbe in navede kršitve zakona, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti. Obrazložena sodna odločba je bistveni del poštenega sodnega postopka, ki ga zagotavlja 22. člen Ustave. Iz te ustavne določbe izhaja tudi dolžnost sodišča, da se seznani z navedbami strank, prouči njihovo dopustnost in pravno relevantnost ter se do njih, če so za odločitev bistvene in niso očitno neutemeljene, v obrazložitvi svoje odločbe opredeli. Kakor je večkrat zapisalo Ustavno sodišče, za pritožbeno sodišče izhaja ta obveznost tudi iz pravice do pritožbe (25. člen Ustave), ki vsakomur zagotavlja pravico do pravnega sredstva zoper odločbe državnih organov, s katerimi je odločeno o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih. Smisel tega ustavnega zagotovila ni le v tem, da zagotavlja posamezniku pravico do vložitve pravnega sredstva, temveč predvsem v tem, da lahko z vložitvijo pravnega sredstva učinkovito brani in varuje svoje pravne interese. Pravici do pritožbe kot ustavni pravici tako ustreza obveznost pritožbenega sodišča, da pritožbo, če je dopustna, vsebinsko obravnava in se do tistih pritožbenih navedb, ki so za odločitev bistvenega pomena, v obrazložitvi svoje odločbe opredeli. Pri tem pa ni nujno, da je odgovor na navedbe stranke vedno izrecen, saj je v določenih primerih tudi iz drugih navedb v obrazložitvi razvidno, da se je sodišče seznanilo z argumenti stranke in jih obravnavalo. Sodišče pa se ni dolžno opredeliti le do očitno neutemeljenih ali nerelevantnih navedb stranke.

Vložniki navajajo, da se višje sodišče ni opredelilo glede njihovih navedb v pritožbi glede vprašanja, koliko denarja je obsojencu ostalo po poplačilu nekaterih dolgov iz kupnine od prodane hiše oziroma stanovanja. Glede teh okoliščin se je v sodbi izrečno opredelilo prvostopenjsko sodišče (prvi odstavek na 25. strani sodbe), pri čemer je bistvenega pomena ugotovitev, da je obsojenec denar, ki mu je ostal od prodaje hiše oziroma stanovanja, porabil za druge stroške (sodne in odvetniške v zvezi z razvezo zakonske zveze) ter za enoletni najem stanovanj v L., nekaj pa da mu je ostalo za plačilo najetega zagovornika v tej kazenski zadevi, da pa oškodovancem v tej zadevi ni plačal ničesar. Višje sodišče se glede omenjene navedbe v pritožbi ni izrečno opredelilo, je pa navedlo, da je mogoče na obstoj goljufivega namena sklepati tudi na podlagi obsojenčevega poznejšega obnašanja, ko se je pred oškodovanci, ne da bi jim karkoli plačal, po prodaji hiše enostavno umaknil iz P. Iz celotne obrazložitve je razvidno, da je v ostalem pritrdilo prvostopenjskemu sodišču. Z navedbami v zahtevi, ki so jih izpostavili tudi v pritožbi, in se nanašajo na vprašanje, koliko denarja je obsojencu ostalo po poplačilu dolgov in za kaj jih je ta porabil, vložniki ponujajo drugačen izračun in zatrjujejo, da sedanji zagovornik(i) svoje delo opravlja(jo) zaenkrat zastonj in da želijo, da se te stvari razjasnijo, vendar pa te okoliščine niso odločilnega pomena, saj v ničemer ne morejo vplivati na ključno dejansko ugotovitev v pravnomočni sodbi, da preostanka denarja obsojenec ni porabil za poplačilo oškodovancev iz te kazenske zadeve, pač pa za plačilo drugih stroškov.

Strinjati se je treba z vložniki, da se višje sodišče v sodbi ni izreklo o pritožbeni trditvi, da je prvostopenjsko sodišče prekršilo obsojenčevo pravico do obrambe, ker ni zaslišalo odvetnice R.T. o tem, koliko ji je obsojenec plačal za odvetniške storitve. V pritožbi so obsojenčevi zagovorniki navajali, da so že na glavni obravnavi predlagali zaslišanje navedene priče, kar ne drži. Zato so s tem pritožbenim očitkom po vsebini uveljavljali razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Kakor je že pojasnjeno, ta okoliščina glede na bistveno ugotovitev, da iz preostanka denarja od prodaje hiše oziroma stanovanja ni poplačal oškodovancev iz te kazenske zadeve, pač pa ga je uporabil v druge zadeve, ni pomembna. Ta navedba v pritožbi se ni nanašala na odločilno dejstvo, zato višje sodišče s tem, da se o tem pritožbenem očitku ni izjavilo, ni prekršilo določbe 1. odstavka 395. člena ZKP.

Vložniki enako kršitev zatrjujejo tudi na podlagi lastne interpretacije vsebine prvostopenjske sodbe (prvi odstavek na 25. in prvi odstavek na 26. strani) in navajajo, da je sodišče zavzelo stališče, da so goljufi vsi tisti, ki svojih obveznosti nočejo plačati prostovoljno, ampak jih je treba tožiti, sodišče druge stopnje pa o izrečni navedbi, s katero so tako stališče vložniki v pritožbi izpodbijali, do tega vprašanja ni opredelilo.

Sodišče prve stopnje je navedlo, da obsojenec svojim upnikom ob prodaji stanovanjske hiše oziroma stanovanja na V. denarja ni vrnil prostovoljno, ampak je bil v to primoran, saj v nasprotnem ne bi bila mogoča vknjižba lastninske pravice nad stanovanjsko hišo v zemljiški knjigi na novega kupca. Obrazložilo je tudi, da od preostalega prejetega denarja obsojenec ni niti delno poplačal nobenega od oškodovancev, navedenih v izreku sodbe, pa čeprav bi s preostalo kupnino lahko poravnal dolgove kar nekaj oškodovancem, katerim dolguje manjše zneske. Iz take obrazložitve je razvidno, da sodišče prve stopnje ni zapisalo, da so goljufi vsi, ki svojih obveznosti nočejo plačati prostovoljno, marveč šele ko so bili toženi in je bil zoper njih izpeljan sodni postopek. Iz obrazložitve prvostopenjske sodbe izhaja le-to, da obsojenec ni mogel prenesti lastništva stanovanjske hiše na drugega kupca, dokler ni poplačal hipotekarnih upnikov. Zato sodišče druge stopnje, s tem da se o omenjeni navedbi v pritožbi obsojenčevih zagovornikov ni izjavilo, ni kršilo določbe 1. odstavka 395. člena ZKP.

S tem, da je sodišče druge stopnje v sodbi obrazložilo, zakaj šteje, da je pri obsojencu podan goljufivi namen in s tem pritrdilo presoji, ki jo je storilo že sodišče prve stopnje, je po vsebini odgovorilo tudi na tiste navedbe vložnikov, ki so trditvijo, da je obsojenec plačal približno 15 milijonov SIT svojih dolgov, da pa 13 milijonov SIT dolgov ni mogel plačati, izpodbijali ugotovitve o obsojenčevem goljufivem namenu.

Z vložniki se tudi ni mogoče strinjati, da je sodišče s tem, ko je obsojenčevo ravnanje pravno opredelilo kot nadaljevano kaznivo dejanje po 2. v zvezi s 1. odstavkom 217. člena KZ, namesto nadaljevano kaznivo dejanje po temeljni obliki, torej po 1. odstavku 217. člena KZ, zagrešilo kršitev kazenskega zakona.

Višje sodišče v sodbi navaja, da prvostopenjsko sodišče, ki je na podlagi skupnega seštevka protipravno pridobljene koristi (sodba prve stopnje pravilno govori o veliki premoženjski škodi), uporabilo konstrukcijo nadaljevanega kaznivega dejanja po 2. in 1. odstavku 217. člena KZ, ni prekršilo kazenskega zakona. V nadaljevanju pa je zapisalo, da je pri uporabi tega inštituta treba uporabiti tisto kvalifikacijo, ki je med posameznimi dejanji najstrožja, pojasnilo pa tudi, da je že pri dejanju pod točko 1 izreka prvostopenjske sodbe obsojenec udejanil vse objektivne znake kvalificirane oblike kaznivega dejanja.

Opis kriminalne dejavnosti je tak, da gre v obravnavanem primeru za položaj, v katerem je obsojenec v navedenem obdobju storil osem posameznih kaznivih dejanj goljufije, ki tvorijo konstrukcijo nadaljevanega kaznivega dejanja in so v sodbi glede na seštevek posameznih zneskov pravno opredeljena kot kvalificirana oblika tega kaznivega dejanja po 2. v zvezi s 1. odstavkom 217. člena KZ. Sodišče je glede na ugotovljeno dejansko stanje, ki se nanaša na dejanje pod točko 1 prvostopenjske sodbe, v pravnomočni sodbi pravilno ugotovilo, da je s tem dejanjem obsojenec uresničil vse zakonske znake (ne le objektivne, kot se je sodišču druge stopnje zapisalo v 2. odstavku na 6. strani sodbe) kaznivega dejanja po 2. v zvezi s 1. odstavkom 217. člena KZ.

Zahteva problematizira vprašanje, ali temeljna oblika kaznivega dejanja po 1. odstavku 217. člena KZ lahko preraste v kvalificirano obliko po 2. odstavku, ker je storilec s posameznimi istovrstnimi dejanji ob seštevku povzročil veliko premoženjsko škodo. V sodbi z dne 22.9.2005, opr. št. I Ips 99/2005, s katero je zavrnilo zahtevo vrhovnega državnega tožilca za varstvo zakonitosti, je Vrhovno sodišče zavzelo stališče, da je takšna odločitev dovoljena, če je podan direkten naklep storilca v odnosu do skupne škode oziroma skupne vrednosti. Taka razlaga je v skladu s splošno veljavnim načelom kazenskega prava, po katerem storilca ni mogoče kaznovati za nekaj, kar ni bilo obseženo z njegovo krivdo. Za naklep pri kaznivem dejanju goljufije je potreba zavest storilca o tem, da z lažnivim prikazovanjem dejanskih okoliščin ali njihovim prikrivanjem povzroči zmoto ali pusti v zmoti drugo osebo (oškodovanca) in da jo s takšnim delovanjem zapelje k ravnanju, ki ima za posledico oškodovanje njenega ali tujega premoženja. Pri storilcu mora biti podan tudi namen pridobitve protipravne premoženjske koristi in s tem tudi zavest, da nima pravice do zasledovane premoženjske koristi. V 2. odstavku 217. člena KZ predpisana strožja kazen, če je storilec z dejanjem iz 1. odstavka povzročil veliko premoženjsko škodo. Glede na navedeno besedilo mora biti storilec do prepovedane posledice v prikazanem krivdnem odnosu.

Merila, v katerih je takšna škoda povzročena z enim samim dejanjem, praviloma ne povzročajo posebnih dilem. Drugače pa je v položajih, v katerih gre za kontinuirano kriminalno dejavnost, sestavljeno iz več dejanj, pri katerih z vsakim posameznim dejanjem ni povzročena velika premoženjska škoda. Zato je sodna praksa ob upoštevanju temeljnih izhodišč kazenskega prava osvojila stališče, da je treba v vsakem posameznem primeru ugotoviti storilčev subjektivni odnos do povzročitve velike premoženjske škode. Če so podane v teoriji in praksi uveljavljene sestavine nadaljevanega kaznivega dejanja, se glede na obrazloženo vrednosti iz posameznih kaznivih dejanj, ki so dosegle veliko premoženjsko škodo in se je storilec tega zavedal in hotel, da nastane takšna posledica, lahko seštevajo in na tej podlagi uporabi strožja pravna opredelitev, kot je bilo storjeno tudi v konkretni zadevi.

Sodišče druge stopnje pravilno ugotavlja, da je že s kaznivim dejanjem pod točko 1 obsojenec udejanil vse zakonske znake kaznivega dejanja po 2. v zvezi s 1. odstavkom 217. člena KZ, kar pa vložniki v zahtevi s sklicevanjem na razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja niso uspeli izpodbiti. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, temu pa je pritrdilo tudi pritožbeno sodišče, da je imel obsojenec do vseh dejanj isti psihični odnos. To pa glede na že podano razlago pomeni, da dejanje, tako kot je opisano v izreku pravnomočne sodbe, vsebuje vse zakonske znake kaznivega dejanja po 2. v zvezi s 1. odstavkom 217. člena KZ.

Kolikor pa vložnik kršitev kazenskega zakona uveljavlja na podlagi lastne dokazne ocene, ki je drugačna od tiste v izpodbijani pravnomočni sodbi, pa po vsebini ne uveljavlja te kršitve, marveč razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Na tej podlagi pa, kakor je že pojasnjeno, zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

Z navedbami, da je sodišče obsojencu izreklo višjo kazen, kot jo je predlagal državni tožilec, vložnik ne izpodbija kršitve zakona, marveč odločbo o kazenski sankciji. Določbo 347. člena ZKP si namreč ni mogoče razlagati tako, da je senat vezan na predlog tožilca, ampak lahko izreče tudi strožjo sankcijo oziroma višjo kazen, kot jo je predlagal tožilec. Z zahtevo za varstvo zakonitosti kršitve po 4. točki 370. v zvezi s 374. členom ZKP ni mogoče uveljavljati.

Vrhovno sodišče je ugotovilo, da kršitve zakona, na katere se v zahtevi sklicujejo zagovorniki obsojenega F.S., niso podane, vložili pa so jo tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zato jo je po 425. členu ZKP zavrnilo.

Glede na tak izid je obsojeni F.S. po 98.a v zvezi s 1. odstavkom 95. člena ZKP dolžan plačati stroške, nastale v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, določene kot povprečnino v znesku 400.000,00 SIT. Pri odmeri pavšalnega zneska je Vrhovno sodišče upoštevalo obsojenčeve gmotne razmere, kot so razvidne iz spisa in da je šlo z vidika odločanja v tej fazi postopka za razmeroma zamotano kazensko zadevo.