Jedro

Pojma delodajalca po drugem odstavku 5. člena ZDR-1 namreč ni mogoče pojmovati le v formalnem smislu, torej da gre za osebo, ki zaposluje delavca na podlagi pogodbe o zaposlitvi. Pomembno je, kakšen je dejanski in objektivni položaj delavca ter na kakšen način se formalna pogodba izvaja v praksi. V obravnavanem primeru opisan dejanski in objektivni položaj ter način, na katerega se je izvajala tožnikova pogodba o zaposlitvi (vključno z razlogom za njeno odpoved) kaže na to, da je bilo z delovnim razmerjem tožnika pri prvi toženki prikrito delovno razmerje s tretjo toženko.

Odgovornost tretje toženke ni le klasična odškodninska odgovornost, temveč je enaka odgovornosti delodajalca (ali uporabnika) za prejemke iz delovnega razmerja - torej za plačilo razlike z vsemi davki in prispevki. To prikrajšanje (tudi za obdobje že obstoječega delovnega razmerja pri prvi toženki) je zato treba obravnavati v okviru reparacijskih zahtevkov iz delovnega razmerja in ne le na odškodninski podlagi.

Izrek

I. Reviziji se delno ugodi, sodba sodišča druge stopnje se v I. točki izreka, razen glede odločitve o delni ugoditvi pritožbi in spremembi sodbe sodišča prve stopnje tako, da se zavrne zahtevek za obstoj delovnega razmerja med tožnikom in tretjo toženko za obdobje od 15. 5. 2017 do 24. 12. 2019, v delu II. točke, ki se nanaša na zavrnitev pritožbe tožnika zoper sodbo sodišča prve stopnje, ter v III. točki glede pritožbenih stroškov tožnika, razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču druge stopnje v novo sojenje.

II. Sicer se revizija zoper odločitev sodišča druge stopnje glede odločitve o delni ugoditvi pritožbi in spremembi sodbe sodišča prve stopnje o zavrnitvi zahtevka za obstoj delovnega razmerja med tožnikom in tretjo toženko za obdobje od 15. 5. 2017 do 24. 12. 2019 zavrne.

III. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo nezakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi prve toženke tožniku z dne 28. 11. 2019 (I. točka izreka) in ničnost pogodb o zaposlitvi med njima z dne 15. 5. 2017 in 7. 8. 2017 (II. točka izreka), da tožniku delovno razmerje ni prenehalo na podlagi navedene odpovedi, temveč je bil v delovnem razmerju s tretjo toženko od 15. 5. 2017 dalje za opravljanje dela voznika luške mehanizacije za poln delovni čas 40 ur tedensko (III. točka izreka). Tretji toženki je naložilo, da je dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in mu od 15. 5. 2017 dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja, od tega bruto razlike v plači za maj 2017 v višini 675,97 EUR, od junija 2017 do decembra 2017 v mesečni višini po 1.078,50 EUR, za leto 2018 mesečno razliko v višini po 2.184,61 EUR, za leto 2019 mesečno razliko v višini po 1.672,64 EUR, obračunati od teh zneskov prispevke in akontacijo dohodnine, neto zneske pa plačati s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (prvi odstavek IV. točke izreka). Višji zahtevek (za bruto plačo do višine mesečno 1.900,00 EUR, 13. plačo do višine 1.900,00 EUR, gospodarnosti do višine 2.000,00 EUR in poslovne uspešnosti za leto 2019 do višine 1.520,00 EUR) je zavrnilo (drugi odstavek IV. točke izreka). Tretji toženki je naložilo, da je dolžna tožniku od 1. 1. 2020 do ponovnega nastopa dela priznati vse pravice iz delovnega razmerja, ki bi jih prejel pri njej, če bi delal, med temi tudi plačo, znižano za prejete plače pri drugem delodajalcu oziroma za nadomestilo plače za brezposelnost (V. točka izreka). Nadalje je tretji toženki naložilo, da je dolžna tožniku iz naslova regresa za letni dopust za leto 2017 plačati sorazmerni del v višini 297,10 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 24. 3. 2017 do plačila, za leto 2018 razliko v višini 357,21 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 1. 7. 2018 do plačila in za leto 2019 razliko v višini 470,07 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 22. 6. 2019 do plačila (prvi odstavek VI. točke izreka); višji zahtevek iz naslova regresa za letni dopust, in sicer za leto 2017 do zneska 1.114,50 EUR, za leto 2018 do zneska 1.114,50 EUR in za leto 2019 do zneska 1.100,00 EUR, je zavrnilo (VII. točka izreka). Sklenilo je, da se tožba zavrže v delu, ki se nanaša na priznanje delovnega razmerja med tožnikom in tretjo toženko od 1. 12. 2015 do 31. 3. 2017 (1. točka izreka), in v delu, ki se nanaša na ugotovitev ničnosti pogodb o zaposlitvi med tožnikom in drugo toženko ter na izročitev pogodbe o zaposlitvi (2. točka izreka), sklep o stroških postopka pa izide po pravnomočnosti odločbe o glavni stvari (3. točka izreka)1. Obrazložilo je, da je imela pogodba med prvo in tretjo toženko o opravljanju luško prekladalnih in drugih storitev naravo podjemne pogodbe iz 619. do 648. člena Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 in naslednji), vendar pa se ni izvajala kot ta pogodba, pač pa kot pogodba o posredovanju dela delavcev. Edina dejavnost prve toženke je bilo posredovanje delavcev tretji toženki, čeprav prva toženka ni bila registrirana za to dejavnost. Zaključilo je, da je bil namen prve in tretje toženke izogniti se kogentnim določbam Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS št. 21/2013 in naslednji), predvsem drugega odstavka 63. člena ZDR-1 o uporabi kolektivne pogodbe tretje toženke za napotene delavce prve toženke, šestega odstavka 62. člena ZDR-1 o subsidiarni odgovornosti tretje toženke za izplačilo plač in drugih prejemkov iz delovnega razmerja k njej napotenim delavcem prve toženke ter prvega odstavka 61. člena ZDR-1 o tem, da je delo delavca pri uporabniku lahko le začasne narave. Obid zakona je bil dosežen s kombinacijo navideznih pogodb v škodo delavcev. Zato je dopustilo dokazovanje, da je bila tožnikov dejanski delodajalec tretja toženka. Raziskalo je, kako je potekalo delo tožnika in kakšne obveznosti sta pri tem imeli prva in tretja toženka ter nato ugotovilo elemente delovnega razmerja pri tretji toženki2. 2. Sodišče druge stopnje je pritožbi tretje toženke delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v delu III. točke izreka, ki se nanaša na ugotovitev delovnega razmerja s tretjo toženko, v prvem odstavku IV. točke, V. točki ter VI. točki izreka spremenilo tako, da je zavrnilo zahtevek za ugotovitev delovnega razmerja tožnika s tretjo toženo stranko od 15. 5. 2017 dalje za opravljanje dela voznika luške mehanizacije za poln delovni čas 40 ur tedensko, za poziv na delo in priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja od 1. 5. 2017 dalje, za obračun in plačilo bruto mesečnih razlik v plači ter regresa za letni dopust z zakonskimi zamudnimi obrestmi (I. točka izreka). V ostalem je pritožbo tretje toženke zavrglo, pritožbo tožnika pa v celoti zavrnilo ter potrdilo nespremenjeni izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje (II. točka izreka) ter odločilo, da stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka (III. točka izreka).

Sodišče druge stopnje ni soglašalo s stališčem o obstoju elementov delovnega razmerja pri tretji toženki, saj je bil tožnik v delovnem razmerju pri prvi toženki. Pojasnilo je, da mu zato ni mogoče priznati delovnega razmerja pri tretji toženki, ne glede na odločitev o ničnosti pogodbe o zaposlitvi in da drugi odstavek 13. člena ZDR-1 ter 18. člen ZDR-1 nista namenjena temu, da se delavcu, ki že ima delovno razmerje, (poleg ali namesto tega) prizna drugo delovno razmerje, ampak varstvu tistih, ki niso v delovnem razmerju. Če so delavcu kršene pravice iz delovnega razmerja, ima možnost od delodajalca zahtevati odpravo teh kršitev (200. člen ZDR-1), ne pa ugotovitve obstoja delovnega razmerja od tretje osebe. Presodilo je, da je imela tretja toženka pravico izvajati nadzor v okviru svojih pristojnosti vodenja pristanišča po koncesijski pogodbi in po pogodbah o opravljanju storitev (622. člen OZ) in ni izvajala nadzora v smislu prvega odstavka 4. člena ZDR-1. Poudarilo je, da način poslovnega sodelovanja prve in tretje toženke po vsebini predstavlja posredovanje dela delavcev s strani delodajalca (prve toženke) uporabniku (tretji toženki), zato tožnik neutemeljeno uveljavlja obstoj delovnega razmerja pri tretji toženki kot uporabniku.

3. Vrhovno sodišče je s sklepom VIII DoR 15/2022 z dne 1. 3. 2022 dopustilo revizijo glede vprašanja, ali lahko tožnik zahteva od tretje toženke, h kateri ga je napotila na delo prva toženka, obstoj delovnega razmerja in priznanje vseh pravic od 15. 5. 2017 dalje in vzpostavitev zaposlitve za naprej.

4. Tožnik v reviziji navaja, da ima tretja toženka na podlagi koncesijske pogodbe izključno pravico opravljati storitve pristaniške dejavnosti ravnanja s tovorom in pomorskega potniškega prometa na območju pristanišča. Določene storitve (npr. luško prekladalne) opravlja na podlagi pogodb o opravljanju storitev, sklenjenih z izvajalci pristaniških storitev, med njimi sta tudi prva in druga toženka. Nobena od njiju ne opravlja dejavnosti luško prekladalnih storitev, pač pa obe zgolj posredujeta delo delavcev tretji toženki. Toženke medsebojno razmerje navzven prikazujejo kot opravljanje storitev, dejansko pa gre za posredovanje delavcev v nasprotju z zakonskimi določbami. S kombinacijo navzven dopustnih pogodb so dosegle prepovedano posledico – obid zakona, in prikrile dejanskega delodajalca z namenom pridobivanja višjega dobička na račun najšibkejših. Sklicuje se na Priporočilo MOD št. 198, ki nasprotuje prikritim delovnim razmerjem, in izpostavlja načelo prednosti dejstev pred formalnim poimenovanjem pogodbenega razmerja. Namen priporočila in ZDR-1 je celovita ureditev in preprečevanje prikritih razmerij. Ta ureditev ne izključuje delavcev, ki so v delovnem razmerju po pogodbi o zaposlitvi pri enem delodajalcu, elementi delovnega razmerja pa obstajajo pri drugem delodajalcu. Tožnik je bil vključen v delovni proces pri tretji toženki in sicer ne na podlagi agencijskega dela, saj njegov formalni delodajalec ni izpolnjeval osnovnih pogojev za opravljanje posredovanja dela delavcev. Tudi pri plačilu za delo je šlo za obid ene od temeljnih obveznosti delodajalca. V primerjavi z delavci tretje toženke je imel nižjo urno postavko, manj ugoden urnik dela, ni bila uporabljena kolektivna pogodba tretje toženke. Meni, da je sodišče prve stopnje pravilno obrazložilo elemente tožnikovega delovnega razmerja pri tretji toženki, in da temu sodišče druge stopnje neutemeljeno ni sledilo.

5. Tretja toženka v odgovoru na revizijo predlaga njeno zavrnitev. Navaja, da tudi, če bi sodišče ugotovilo, da razmerje med prvo in tretjo toženko nima elementov podjemne pogodbe v smislu 619. člena OZ, temveč da gre za dogovor o zagotavljanju dela v smislu 62. člena ZDR-1, še vedno ne bi bilo pogojev za priznanje tožnikovega delovnega razmerja pri tretji toženki.

6. Revizija je delno utemeljena.

7. Vrhovno sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih pravnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena (371. člen ZPP).

8. Predmet revizijske presoje je obdobje od 15. 5. 2017 dalje. Kot izhaja iz dejanskih ugotovitev, sta v tem obdobju tožnik in prva toženka sklenila pogodbo o zaposlitvi za opravljanje dela voznika vlačilca. Tožnik je opravljal delo na kontejnerskem terminalu tretje toženke. Navodila za delo so vsi vozniki luške mehanizacije dobivali preko dispečerskega centra. Na tak način je pri tretji toženki delalo večje število delavcev, zaposlenih pri različnih izvajalcih pristaniških storitev. Izvajalec pristaniških storitev (med njimi je bila tudi prva toženka) je na podlagi prejetega naročila s strani tretje toženke dnevno oblikoval svojo skupino delavcev, jo poimensko pred nastopom dela naslednjega dne sporočil tretji toženki, kjer so pred nastopom dela prevzeli delovna sredstva. Tožnik je plačilo za delo prejemal od prve toženke, ki mu je tudi odobravala letni dopust v skladu s potrebami tretje toženke. Pogoji dela so bili slabši, kot so jih imeli delavci, zaposleni pri tretji toženki, in sicer vsaj glede plač in urnika. Na tak način je delo kot delavec prve toženke opravljal od 15. 5. 2017 do 24. 12. 2019, ko mu je prenehalo delovno razmerje. Delovno razmerje mu je 24. 12. 2019 prenehalo iz poslovnega razloga zaradi prekinitve poslovnega sodelovanja med prvo in tretjo toženko. V enakem položaju kot tožnik je bilo večje število delavcev različnih izvajalcev pristaniških storitev.

9. Pogodba o opravljanju storitev (predmet pogodbe je bil pretovor blaga z ene na drugo pozicijo), ki sta jo sklenili prva in tretja toženka, je sicer imela formalno naravo podjemne pogodbe, vendar pa se, kot izhaja iz zgornje obrazložitve, ni izvajala na način, ki ga opredeljujejo določbe 619. do 648. člena OZ. Dejavnost prve toženke ni bila opravljanje luško prekladalnih in drugih storitev. Dela pri tretji toženki ni opravljala kot družba izvajalka ali podizvajalka, ki bi preko svojih zaposlenih organizirala in vodila dogovorjeno storitev, temveč je tretji toženki trajno in izključno zagotavljala delo delavcev, ki so bili formalno zaposleni pri njej. Njena dejavnost je bila posredovanje dela delavcev.

10. Takšno (tristransko) razmerje med prvo toženko, tožnikom in drugo toženko bi bilo mogoče, kot ugotavlja že sodišče prve stopnje, prepoznati kot posredovanje dela delavcev3, če bi se opravljalo na zakonit način. Vendar se ni. Posredovanje dela delavcev (in s tem model takšnega poslovanja) je bilo nezakonito, saj se prva toženka s posredovanjem ne bi smela ukvarjati, tretja toženka pa ga ne bi smela sprejemati. Uporabnik sme namreč v skladu z drugim odstavkom 166. člena Zakona o urejanju trga dela (ZUTD, Ur. l. RS št. 80/2010 in naslednji) sprejeti napotene delavce le od delodajalca za zagotavljanje dela, ki ima dovoljenje iz 167. člena ZUTD in je vpisan v register ali v evidenco. Prva toženka pa ni izpolnjevala pogojev, ki se zahtevajo od delodajalca, ki zagotavlja delo delavca drugemu uporabniku, saj ni bila vpisana v ustrezen register in ni pridobila dovoljenja za opravljanje te dejavnosti, kot to zahteva 167. člen ZUTD4. Prva toženka tudi ni opravljala dejavnosti posredovanja dela delavcev uporabniku v zakonskih okvirih, saj je tožnik pri drugi toženki delal nepretrgano in trajno, delo napotenega delavca pa je v skladu z zakonsko ureditvijo lahko le začasne narave (tretji odstavek 163. člena ZUTD in prvi odstavek 61. člena ZDR-1)5. Nadalje pa tudi ni zagotovila, da bi bili osnovni delovni pogoji in pogoji zaposlitve delavcev, ki jih je napotila k tretji toženki, vsaj takšni, kot bi bili, če bi bili zaposleni pri njej kot uporabniku6. Tožnik je bil v primerjavi z delavci, ki so imeli s tretjo toženko sklenjene pogodbe o zaposlitvi, v slabšem položaju, ker je delo opravljal za nižje plačilo (minimalno plačo) in v manj ugodnem delovnem času. Na ta način je pri drugi toženki kot delavec prve toženke opravljal delo od 15. 5. 2017 do prenehanja delovnega razmerja 24. 12. 2019. Prejel je odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga zaradi prekinitve sodelovanja prve s tretjo toženko, kar kaže na to, da je bila prva toženka od tretje povsem odvisna.

11. Avtonomija pogodbenih strank je v skladu z 9. členom ZDR-1 omejena; delodajalec in delavec sta dolžna upoštevati določbe tega in drugih zakonov, ratificiranih in objavljenih mednarodnih pogodb, drugih predpisov, kolektivnih pogodb in splošnih aktov delodajalca. Po prvem odstavku 13. člena ZDR-1 se pri sklepanju, veljavnosti, prenehanju in drugih vprašanjih pogodbe o zaposlitvi smiselno uporabljajo splošna pravila civilnega prava, če ni s tem ali drugim zakonom drugače določeno. Že temeljna načela civilnega prava narekujejo pri sklepanju obligacijskih razmerij in pri izvrševanju pravic in izpolnjevanju obveznosti iz teh razmerij vestnost in poštenje (prvi odstavek 5. člena OZ) ter prepovedujejo zlorabo pravic z očitnim namenom škodovanja drugemu (tretji odstavek 7. člena OZ)7. 12. Tretji toženki sicer ni mogoče odrekati pravice do sklepanja podjemnih pogodb ali dogovorov z delodajalci, ki opravljajo dejavnost posredovanja dela delavcev uporabniku, vendar pa le, če ne gre za zlorabo te pravice. Prva in tretja toženka sta v usklajenem delovanju izhajali iz zakonskih možnosti sklepanja pogodb, a sta jih uporabili na način, ki ni bil zakonit. Specifičen poslovni model tretje toženke, pri katerem je aktivno sodelovala prva toženka, v tak način poslovanja pa so bile vključene še druge družbe, ne kaže le na navideznost pogodb o opravljanju podjemnega dela, temveč na očitno nezakonitost in zlorabo poslovanja obeh toženk na škodo delavcev prve toženke. Zato položaja, ki je ustvarjen z opisanim poslovnim modelom prve in tretje toženke (zagotavljanje delovne sile mimo pravil delovnega prava), ni mogoče varovati na način, da bi se tožniku odreklo zahtevano pravno varstvo.

13. Da je bil nezakonit poslovni model zlorabljen, dokazuje več okoliščin: delovanje prve toženke je bilo v nasprotju z določbami ZUTD in kot tako nezakonito; bila je povsem odvisna od tretje toženke; v času vzpostavljenega delovnega razmerja je bil dnevni angažma tožnika vezan na sprotne prijave potreb po njegovem delu, ki jih je sporočala tretja toženka preko svojih organizatorjev dela, pri čemer je bil angažma trajen; tožnik se je moral na ta način povsem podrejati režimu naročanja tretje toženke, katerega sodelovanje v delovnem procesu bi ta lahko kadarkoli prekinila (in ga na koncu posredno tudi je); tožnikova odvisnost se kaže tudi v tem, da je bil o dnevnem angažmaju obveščen le en dan prej (preko SMS sporočila); v končni fazi je tožniku delovno razmerje prenehalo v posledici prekinitve pogodbenega sodelovanja z njene strani; očitna posledica vsega tega je bilo tudi neupoštevanje delovnopravne zakonodaje glede plačila za delo (toženki sta to zakonodajo zaobšli).

14. Pri opisanem poslovnem modelu govorimo o eksternalizaciji delovnih razmerij, ki se prenašajo na zunanje izvajalce, pri čemer vodilna družba (kot dejanski delodajalec) ohrani odločilen vpliv na dejavnost formalnega delodajalca in njegovo zaposlovanje ter vsebino delovnih razmerij. V takem položaju obstoj formalne pogodbe o zaposlitvi ne izključuje ugotavljanja, kdo je delavčev dejanski delodajalec (ki se je z zlorabo poslovnega modela izognil sklenitvi pogodbe o zaposlitvi). Pojma delodajalca po drugem odstavku 5. člena ZDR-1 namreč ni mogoče pojmovati le v formalnem smislu, torej da gre za osebo, ki zaposluje delavca na podlagi pogodbe o zaposlitvi8. Pomembno je, kakšen je dejanski in objektivni položaj delavca ter na kakšen način se formalna pogodba izvaja v praksi. V obravnavanem primeru opisan dejanski in objektivni položaj ter način, na katerega se je izvajala tožnikova pogodba o zaposlitvi (vključno z razlogom za njeno odpoved) kaže na to, da je bilo z delovnim razmerjem tožnika pri prvi toženki prikrito delovno razmerje s tretjo toženko. Prikrito delovno razmerje ni le razmerje, ki daje videz drugačnega razmerja, ki obstaja med strankama, z namenom zmanjšanja pravnega varstva, temveč tudi razmerje, ki se navzven izkazuje med dvema strankama (s pogodbo o zaposlitvi), dejansko pa se izvaja med drugima strankama. Čeprav je imel tožnik sklenjeno pogodbo o zaposlitvi s prvo toženko, je bila njegov dejanski delodajalec tretja toženka. Ta je imela odločilen vpliv tako na dejavnost prve toženke kot tudi na obseg tožnikovih pravic.

15. Glede na navedeno ni utemeljen zaključek sodišča druge stopnje, da tožniku ni mogoče priznati obstoja delovnega razmerja pri tretji toženki, ker je bila njegov dejanski delodajalec prva toženka. Revizijsko sodišče se tudi ne strinja s stališčem, da določbi 13. in 18. člena ZDR-1 nista namenjeni osebam, ki so že v delovnem razmerju. Zaščita delavcev mora biti zagotovljena tudi v primerih, kjer bi pogodbeno izvajanje obveznosti (v konkretnem primeru nezakonit poslovni model) delavce prikrajšalo pri njihovih pravicah in uveljavljanju le teh.

16. Kljub temu pa se zastavlja vprašanje, ali je mogoče tožniku priznati delovno razmerje pri tretji toženki za ves čas dela pri njej glede na to, da je imel pogodbo o zaposlitvi sklenjeno s prvo toženko in se je ta pogodba tudi izvajala. Slednje je vplivalo na njegove pravice iz socialnih statusov in lastnost zavarovanca, ne glede na to, če je bil prikrajšan pri nekaterih pravicah iz delovnega razmerja oziroma višini prejemkov. Imel je položaj delavca prve toženke in lastnost zavarovanca v sistemih socialnih zavarovanj na podlagi delovnega razmerja pri prvi toženki. V skladu s sodno prakso - ta se je na tem področju izoblikovala zlasti v primerih nezakonitih odpovedi pogodb o zaposlitvi in kasnejših sodnih odločb, po katerih so imeli delavci pravico do vrnitve na delo (ali do priznanja obstoja delovnega razmerja), pa so se v vmesnem obdobju (med dnevom nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi in odločitvijo sodišča) zaposlili pri drugih delodajalcih (za polni delovni čas) - v ta razmerja ni mogoče posegati na način, da bi se delavcu lahko za isto obdobje priznalo delovno razmerje pri drugem delodajalcu (za polni delovni čas) in bi delovno razmerje pri drugem delodajalcu „prekrilo“ že obstoječe delovno razmerje9. 17. Vendar to ne pomeni, da tretja toženka zaradi kršitve pravic tožnika ni odgovorna za prikrajšanje pri prejemkih iz delovnega razmerja v času obstoja delovnega razmerja pri prvi toženki (prenizke plače in drugih prejemkov). Pri agencijskem delu ZDR-1 v šestem odstavku 62. člena določa, da je uporabnik za izplačilo plač in drugih prejemkov iz delovnega razmerja delavcu za obdobje, ko je delavec pri njem opravljal delo, subsidiarno odgovoren, vendar ta določba ostaja v okviru določb o zaščiti agencijskih delavcev. Te pa je treba v primeru, kot je obravnavani, preseči zaradi ugotovljenih nezakonitosti, zlorab in prikritega delovnega razmerja. Odgovornost tretje toženke ne more biti le subsidiarna in tudi ne zgolj odškodninska. Tudi če bi šlo za (zakonito) posredovanje, odgovornost uporabnika ne pomeni le klasične odškodninske odgovornosti, temveč (upoštevajoč zakonski tekst) tudi, da je uporabnik subsidiarno dolžan oškodovanemu delavcu plačati razliko v plači in drugih prejemkih iz delovnega razmerja. Zato tudi v obravnavanem specifičnem primeru odgovornost tretje toženke ni le klasična odškodninska odgovornost, temveč je enaka odgovornosti delodajalca (ali uporabnika) za prejemke iz delovnega razmerja – torej za plačilo razlike z vsemi davki in prispevki. To prikrajšanje (tudi za obdobje že obstoječega delovnega razmerja pri prvi toženki) je zato treba obravnavati v okviru reparacijskih zahtevkov iz delovnega razmerja in ne le na odškodninski podlagi. Nenazadnje bo samo na ta način položaj delavca, v katerem se je znašel zaradi zlorabe, saniran, po drugi strani pa bo tretji toženki naložena izpolnitev prav tiste obveznosti, ki se ji je z zlorabo skušala izogniti10. 18. Če se obrazložitev v prejšnji točki nanaša na čas veljavnosti pogodbe o zaposlitvi s prvo toženko, pa za čas po prenehanju delovnega razmerja pri prvi toženki tožnik od tretje toženke kot njegovega dejanskega delodajalca (glede na to, da mu delovno razmerje ni moglo prenehati na podlagi odpovedi prve toženke) utemeljeno uveljavlja obstoj delovnega razmerja, poziv na delo in priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja, vključno z izplačilom plače in drugih prejemkov, ki bi mu pripadali, če bi bil zaposlen pri njej.

19. Glede na navedeno je vrhovno sodišče obdržalo v veljavi le odločitev sodišča druge stopnje o zavrnitvi zahtevka za priznanje delovnega razmerja med tožnikom in tretjo toženko za čas od 15. 5. 2017 do 24. 12. 2019. V tem delu je revizijo zavrnilo (378. člen ZPP), sicer pa je reviziji ugodilo tako, kot izhaja iz izreka te odločbe ter zadevo vrnilo sodišču druge stopnje v novo sojenje (drugi odstavek 380. člena ZPP).

20. Kljub jasnim materialno pravnim izhodiščem, poudarjenim v tej obrazložitvi, izpodbijane sodbe ni bilo mogoče spremeniti (niti glede obstoja delovnega razmerja od 1. 1. 2020 dalje), ker je tretja toženka v pritožbi izpodbijala odločitev sodišča prve stopnje tudi glede predloga za sodno razvezo in višine razlike v plači, sodišče druge stopnje pa se zaradi drugačnega materialno pravnega stališča o temelju tožnikovega zahtevka do teh pritožbenih navedb še ni opredelilo in o njih ni odločilo. Zato je revizijsko sodišče (razen v navedenem obsegu) razveljavilo izpodbijano sodbo in vrača zadevo sodišču druge stopnje v novo sojenje. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče ob upoštevanju zgornjih izhodišč ponovno odločiti o pritožbah obeh strank, pri čemer pa revizijsko sodišče izrecno opozarja na to, da bo moralo biti pozorno na njihov obseg.

21. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

22. Odločitev je bila sprejeta soglasno.

1 Sodišče prve stopnje sklepa o stroških po pravnomočnosti sodbe ni izdalo. 2 Po 4. členu ZDR-1 je delovno razmerje je razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca (prvi odstavek). V delovnem razmerju je vsaka od pogodbenih strank dolžna izvrševati dogovorjene ter predpisane pravice in obveznosti (drugi odstavek). 3 Glej tudi svetovalno mnenje Vrhovnega sodišča RS št. VIII SM 2/2021 z dne 5. 10. 2021. 4 ZUTD z visokimi globami tudi sankcionira nezakonita dejanja delodajalca za zagotavljanje dela delavcev in uporabnika (177. in 178. člen ZUTD), posebej pa tudi določa, da se za prekršek kaznuje delodajalec, ki opravlja dejavnost in nima dovoljenja za opravljanje dejavnosti ter ni vpisan v register ali evidenco (179. člen ZUTD). 5 Glej tudi prvi odstavek 1. člena Direktive 2008/104/ES Evropskega parlamenta in Sveta o delu prek agencij za zagotavljanje začasnega dela (Direktiva 2008/104/ES). 6 Glej prvi odstavek 5. člena Direktive 2008/104/ES. 7 Glej odločbe Vrhovnega sodišča RS, ki se nanašajo na zlorabo - II Ips 1186/2008, II Ips 286/2012, II Ips 87/2019, II Ips 180/2015, II Ips 4/2022, II Ips 10/2021, II Ips 104/2021 itd. 8 V sodni praksi je to stališče že preseženo, npr. v sporih o obstoju delovnega razmerja, kljub formalnemu obstoju civilnih pogodb o opravljanju dela, v primeru spremembe delodajalca itd. Glej tudi dr. Darja Senčur Peček: Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2016, str. 42 - 44. Glej tudi razloge za opredelitev dejanskega delodajalca v sodbi SEU C -610/18, ki se sicer nanaša na zadevo socialne varnosti. 9 Situacija ni enaka kot pri opravljanju dela, ki ima elemente delovnega razmerja, pa se (nedovoljeno) opravlja po pogodbi civilnega prava (npr. v statusu študenta, kulturnega delavca, samostojnega podjetnika ipd.), saj gre v tem primeru za soočanje različnih statusov. 10 Seveda pa je za prikrajšanje enako odgovorna tudi prva toženka (solidarno), ki je aktivno sodelovala v nezakonitem poslovnem modelu v škodo delavca.