Jedro

Delovanje tožene stranke niti z vidika splošne opredelitve njenih nalog po ZOsn, ki so podrejene ciljem izobraževanja,6 niti z vidika ravnanja v konkretnem primeru, očitno ne ustreza značilnostim oblastvenega delovanja. Njeno (sporno) dejanje je bilo namreč naslovljeno na vse učence, saj določba 8. člena Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19, ki določa, da učenci osnovne šole izvajajo samotestiranje (prvi odstavek 8. člena), določa torej obvezo za vse učence, izjeme pa so določene v naslednjih odstavkih tega člena. Že navedeno zadošča za sklep, da tožena stranka tožnikoma ni naložila nobene javnopravne obveznosti. Dolžnost ravnanja tožene stranke namreč opredeljuje 8. člena Odloka. V upravnem sporu pa sodišče ne odloča o zakonitosti aktov organov, izdanih v obliki predpisa, razen če bi urejali posamična razmerja, za kar v tej zadevi ne gre.

Če tožba in s tem upravni spor nista dopustna, ni dopustno vsebinsko obravnavati niti predloga za izdajo začasne odredbe. Zavržena tožba torej predstavlja procesno oviro za vsebinsko odločanje o predlagani začasni odredbi in njeno morebitno izdajo.

Izrek

I. Tožba se zavrže. II. Predlog za izdajo začasne odredbe se zavrže. III. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Obravnavana tožba je vložena na podlagi 4. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Tožnika predlagata, naj sodišče ugotovi, da je zahteva tožene stranke po 3x tedenskem testiranju nezakonita in nedopustno posega v pravice tožnikov iz 2., 14., 18., 22., 34., 35., 56. in 57. člena Ustave. Poleg tega predlagata, da sodišče toženi stranki prepove pogojevati tožnikoma vstop v šolo, obiskovanje pouka in izvajanja izobraževalnega programa ter ocenjevanja znanja z izpolnjevanjem pogoja PCT ter naj ji naloži, da tožnikoma dopusti obiskovanje šole ter izvajati in strankama zagotavljati izobraževanje in ocenjevanje znanja po Zakonu o osnovni šoli (v nadaljevanju ZOsn) in potrjenem šolskem programu, brez izpolnjevanja in preverjanja pogoja PCT. Priglašata tudi stroške postopka.

2. Iz tožbenih navedb je razvidno, da sta tožnika učenca 8. razreda Osnovne šole A. (v nadaljevanju tožena stranka). Na podlagi Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list št. 174/21, 177/21, 185/21, 190/21, 197/21, 200/21, 201/21, 4/22, 8/22, v nadaljevanju Odlok), Sklepa o izvajanju vzgojno izobraževalnega dela na daljavo (Uradni list št. 138/21, 3/22, v nadaljevanju Sklep MIZŠ) in Okrožnice MIZŠ z dne 12. 11. 2021 in Dodatnih pojasnil k okrožnici z dne 16. 11. 2021 (v nadaljevanju Navodila MIZŠ) in neposrednih dejanj in zapovedi tožene stranke, ki jima brez rednega testiranja ne dovoli obiskovati pouka, sta se prisiljena testirati ali pa se ne smeta izobraževati v prostorih šole oziroma sta izolirana. Menita, da je ravnavnje tožene stranke, ki temelji na Odloku, Sklepu MIZŠ in Navodilih MIZŠ, neposredno dejanje prisile, ki je v nasprotju z 2., 14., 18., 22., 34., 35., 56. in 57. členom Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava). Tožena stranka tožnikoma konkretno in neposredno prepoveduje obiskovanje pouka brez rednega testiranja 3x tedensko. Na tej podlagi je za tožnika nastopila konkretna in dejanska zapoved testiranja, kot pogoj za obiskovanje pouka oziroma celo vstopa v šolo. Tožnika menita, da za varstvo svojih pravic nimata na voljo nobenega sodnega varstva.

3. Hkrati s tožbo sta tožnika predlagala izdajo začasne odredbe, s katero naj sodišče toženi stranki naloži, da jima dopusti obiskovanje šole oziroma pouka ter jima zagotovi redno izvajanje izobraževanja in ocenjevanja znanja po določbah ZOsn in potrjenim šolskim programom, brez pogojevanja izpolnjevanja in preverjanja pogoja PCT.

4. Tožena stranka v odgovoru na tožbo in predlog za izdajo začasne odredbe poudarja, da niso izpolnjene procesne predpostavke za vodenje upravnega spora po 4. členu ali četrtem odstravku 5. člena ZUS-1. Ne Odlok ne Sklep MIZŠ nista posamična pravna akta, saj sta po svoji naravi podzakonska predpisa, v katerih so vsebovane splošne in abstraktne norme, ki na načelni ravni urejajo pravice in obveznosti nedoločenega kroga subjektov. Odlok, katerega nezakonitost zatrjujeta tožnika, je tako formalno kot tudi po svoji naravi splošni pravni akt. Tožena stranka dodaja, da njeno ravnanje temelji na predpisih, ki se štejejo na ustavne in zakonite, dokler Ustavno sodišče ne odloči drugače. Meni, da se tožnika, čeprav v tožbi tega izrecno ne navedeta, izobražujeta na daljavo, ker ne soglašata s samotestiranjem v šoli, kot to določa 8. člen Odloka, oziroma na drug ustrezen način ne izkazujeta izpolnjevanja pogoja PCT. Poudarja, da ni šola tista, ki sprejema odločitve o izobraževanju na daljavo v primeru prepovedi zbiranja učencev v šolah, saj je le zavezana, da izvršuje predpisani ukrep. Če ne bi tako ravnala, bi bila sankcionirana s strani inšpekcijskih organov. Tožnikoma pa ni prepovedano izobraževanje temveč zbiranje v šoli, ker ne izpolnjujeta pogoja PCT. Tožna stranka še navaja, da niso izpolnjeni pogoji za izdajo izdajo začasne odredbe. Meni, da tožnika nista izkazala nastanka težko popravljive škode, zadržanje izvajanja ukrepov pa bi bilo v očitnem nasprotju z javno koristjo. Tožena stranka sodišču predlaga, da tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrže oziroma podrejeno zavrne.

5. Tožena stranka je sicer zaprosila za podaljšanje roka za odgovor na zahtevo za izdajo začasne odredbe in tožbo, vendar sodišče o tem ni odločalo, saj je pravočasno podala obrazložen odgovor na tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe.

**K I. točki izreka:**

6. Tožba ni dovoljena.

7. Tožnika s tožbo, vloženo po 4. členu ZUS-1, zahtevata, da sodišče ugotovi, da je tožena stranka s svojim dejanjem (zahteva po testiranju 3x tedensko za potrebe izvajanja vzgojno izobraževalnega programa – 8. člen Odloka1) posegla v njune ustavne pravice iz 2., 14., 18., 22., 34., 35., 56. in 57. člena Ustave. V obravnavani zadevi torej želita presojo zakonitosti dejanja tožene stranke, s katerim naj bi bilo poseženo v ustavne pravice tožnikov. Zato je bilo treba presoditi, ali zahteva šole, da se učenci 3x tedensko testirajo, ki temelji na določbi prvega odstavka 8. člena Odloka, ureja posamično razmerje in ima posledično dejansko naravo upravnega akta.

8. Z zakonom je skladno z drugim odstavkom 157. člena Ustave določeno (4. člen ZUS-1), da v upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi državni organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil (organi) posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, odloča v upravnem sporu pristojno sodišče tudi o zakonitosti posamičnih dejanj in aktov, s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika (2. odstavek 157. člena URS). Če se v upravnem sporu izpodbijajo dejanja javne oblasti, se v postopku uporabljajo določbe tega zakona, ki se nanašajo na izpodbijanje upravnega akta.

9. Po ustaljeni sodni praksi Vrhovnega sodišča RS morajo biti tudi za sodno varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin v upravnem sporu na podlagi 4. člena ZUS-1 izpolnjeni zakonsko predpisani pogoji.2 Postopek se lahko začne le na podlagi tožbe, vložene skladno z zakonom, s katero oseba uveljavlja sodno varstvo svojih ustavnih pravic zaradi nezakonitega dejanja in v zvezi s tem postavi ustrezen tožbeni zahtevek. Da je tako tožbo mogoče obravnavati, morajo biti izpolnjene vse splošne zakonske procesne predpostavke iz 36. člena ZUS-1, kar pomeni, da mora biti tožba pravočasna in dovoljena ter vložena po upravičeni osebi, itd. Poleg splošnih procesnih predpostavk pa je pri presoji dovoljenosti take tožbe treba upoštevati tudi posebne procesne predpostavke (36. člen v povezavi s 4. členom ZUS-1). Tako je tožba dovoljena, če je v njej zatrjevano dejanje javne oblasti, ki naj bi posegalo v človekove pravice in temeljne svoboščine tožnika, izvedeno s strani organa države oziroma samoupravne lokalne skupnosti ali nosilca javnega pooblastila pri izvrševanju njegovih oblastvenih pooblastil. Ker pa je sodno varstvo ustavnih pravic v upravnem sporu subsidiarno, je za dovoljenost tožbe treba presoditi, ali ima glede na okoliščine in značilnosti v tožbi zatrjevane kršitve ustavnih pravic tožnik na voljo drugo učinkovito sodno varstvo. Če navedene procesne predpostavke niso izpolnjene, je tožbo namreč treba zavreči.3

10. Z vidika navedenih izhodišč je tožena stranka po presoji sodišča državni organ v smislu 1. člena ZUS-1. V vlogi nosilke javnih pooblastil pri izvrševanju svojih oblastvenih pooblastil namreč nastopa pri odločanju o pravicah in dolžnostih učenca4, kar pa že na prvi pogled ni predmet obravnavane zadeve. Zato je tako izhodišče lahko pomembno le, če je mogoče zatrjevano sporno dejanje opredeliti kot oblastveno dejanje oziroma izvrševanje javne oblasti. Vrhovno sodišče je že sprejelo stališče, da pri tem ne kaže enačiti vprašanja izvrševanja oblasti z izvajanjem javnih nalog oziroma nalog v javnem interesu. Oblast se izrazi v enostranskem poseganju v pravice ali pravne interese temu odločanju ali delovanju podrejene osebe v oblikah zapovedi, prepovedi ali ugotovitev, omejevanja ali urejanja javnopravnih razmerij oziroma nalaganja javnopravnih obveznosti. Nujno je torej, da je oblast usmerjena prav proti tej osebi s ciljem spremeniti njen položaj oziroma doseči s pooblastili predvidene ali zahtevane učinke.5

11. Delovanje tožene stranke v obravnavani zadevi pa niti z vidika splošne opredelitve njenih nalog po ZOsn, ki so podrejene ciljem izobraževanja,6 niti z vidika ravnanja v konkretnem primeru očitno ne ustreza tem značilnostim oblastvenega delovanja. Njeno (sporno) dejanje je bilo namreč naslovljeno na vse učence, saj določba 8. člena Odloka, ki določa, da učenci osnovne šole izvajajo samotestiranje (prvi odstavek 8. člena), določa torej obvezo za vse učence, izjeme pa so določene v naslednjih odstavkih tega člena. Že navedeno zadošča za sklep, da tožena stranka tožnikoma ni naložila nobene javnopravne obveznosti. Dolžnost ravnanja tožene stranke namreč opredeljuje 8. člena Odloka. V upravnem sporu pa sodišče ne odloča o zakonitosti aktov organov, izdanih v obliki predpisa, razen če bi urejali posamična razmerja (četrti odstavek 5. člena ZUS-1), za kar v tej zadevi ne gre.

12. Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrglo na podlagi 4. točke 36. člena ZUS-1. 13. Sodišče še pripominja, da je pri obsegu sodne presoje vezano na tožbo in tožbene predloge oziroma zahteve (prvi odstavek 2. člena in prvi odstavek 7. člena ZPP, prvi odstavek 40. člena ZUS-1). Sodišče pri tem nima nobenih zakonskih pooblastil za širjenje trditvene podlage v tožbi.7 Na odločitev sodišča v obravnavanem primeru ne vpliva niti dejstvo, da je osnovnošolsko izobraževanje obvezno (drugi odstavek 57. člena Ustave) in da je država dolžna ustvarjati možnosti, da si državljani lahko pridobijo ustrezno izobrazbo (tretji odstavek 57. člena Ustave). Iz tožbenih navedb namreč ne izhaja, da tožnika nimata možnosti pridobiti ustrezne izobrazbe pod enakimi pogoji kot drugi državljani.

**K II. točki izreka:**

14. Zahteva za izdajo začasne odredbe ni dovoljena.

15. Obstoj vložene tožbe je procesna predpostavka za odločanje o predlogu za izdajo začasne odredbe, kar izhaja iz določbe 32. člena ZUS-1. Vrhovno sodišče je že večkrat sprejelo stališče, da je vložena tožba, s katero se zahteva sodno varstvo v upravnem sporu, predpostavka za odločanje o začasni odredbi, pod nadaljnjim pogojem, da so za vsebinsko obravnavanje tožbe izpolnjene procesne predpostavke. Če tožba in s tem upravni spor nista dopustna, ni dopustno vsebinsko obravnavati niti predloga za izdajo začasne odredbe. Zavržena tožba torej predstavlja procesno oviro za vsebinsko odločanje o predlagani začasni odredbi in njeno morebitno izdajo.8

16. Ob upoštevanju zgornjih izhodišč in odločitve, da tožba ni dopustna, je bilo treba zavreči tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe na podlagi 32. člena ZUS-1 in ob smiselni uporabi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1. **K III. točki izreka:**

17. Odločitev o stroških postopka temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1. 1 Glasi se:(1) Učenci osnovne šole in dijaki obvezno izvajajo testiranje s testi HAG za samotestiranje za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževalnega programa, pri čemer se samotestiranje opravi v vzgojno-izobraževalnem zavodu, pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj. (2) Ne glede na prejšnji odstavek lahko učenci in dijaki s posebnimi potrebami, ki samotestiranja iz zdravstvenih razlogov ali ovir oziroma motenj ne morejo izvesti v vzgojno-izobraževalnem zavodu, samotestiranje izvedejo v domačem okolju. (3) Za učence osnovne šole starši oziroma drugi zakoniti zastopniki oziroma skrbniki podajo predhodno pisno soglasje oziroma nesoglasje k izvajanju testiranja s testi HAG za samotestiranje. (4) Učencem in dijakom iz prvega in drugega odstavka tega člena, ki testiranja s testi HAG za samotestiranje ne izvajajo v skladu s prvim oziroma drugim odstavkom tega člena, se začasno prepove zbiranje v vzgojno-izobraževalnih zavodih. Ti učenci se v skladu s sklepom ministra, pristojnega za izobraževanje, ki ureja izvajanje vzgojno-izobraževalnega dela na daljavo, izobražujejo na daljavo. (5) Študenti in udeleženci izobraževanja odraslih v programih, v katerih se pridobi javno veljavna izobrazba, obvezno izvajajo testiranje s testi HAG za samotestiranje za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževalnega ali študijskega programa, pri čemer se samotestiranje opravi v izobraževalni instituciji. Glede določitve kraja, časa in dokazovanja testiranja se smiselno uporabljata tretji in četrti stavek prvega odstavka 4. člena tega odloka. Izobraževalna institucija lahko odloči, da se obvezno testiranje za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževalnega ali študijskega programa izvaja kot presejalno testiranje s testi HAG v skladu z drugim odstavkom 4. člena tega odloka. (6) Testiranje s testi HAG za samotestiranje iz tega člena se izvaja v času, ko poteka vzgojno-izobraževalni program in se izvaja trikrat tedensko, razen presejalno testiranje s testom HAG za samotestiranje za učenca, dijaka, študenta in udeleženca izobraževanja odraslih v programih, v katerih se pridobi javnoveljavna izobrazba, za katero pogostnost presejalnega testiranja določa predpis, ki ureja izjeme od karantene na domu po visoko tveganem stiku s povzročiteljem nalezljive bolezni COVID-19. (7) Za osebe iz tega člena, ki izvajajo testiranje s testi HAG za samotestiranje iz tega člena, ali iz predpisa, ki ureja izjeme od karantene na domu po visoko tveganem stiku s povzročiteljem nalezljive bolezni COVID-19, se šteje, da za udeležbo v glasbeni šoli, obšolskih dejavnostih in pri kolektivnem uresničevanju verske svobode izpolnjujejo pogoj PCT. (8) Osebi iz tega člena pripada 20 testov HAG za samotestiranje na mesec, ki jih sama ali njeni starši ali zakoniti zastopniki pridobijo v lekarni po predložitvi kartice zdravstvenega zavarovanja ali po predložitvi potrdila o šolanju in osebnega dokumenta, če je oseba tujec in nima kartice zdravstvenega zavarovanja. Če je oseba študent, udeleženec izobraževanja odraslih, poleg kartice zdravstvenega zavarovanja predloži tudi potrdilo o šolanju in osebni dokument. (9) Osebam iz tega člena, ki izpolnjujejo pogoj PCT, ni treba izvajati testiranja s testi HAG za samotestiranje. Osebam iz tega člena, ki izpolnjujejo pogoj prebolevnosti ali prebolevnosti v kombinaciji s cepljenjem iz predpisa, ki ureja izjeme od karantene na domu po visoko tveganem stiku s povzročiteljem nalezljive bolezni COVID-19, ali izpolnjen pogoj testiranja izkazujejo z dokazilom o negativnem rezultatu testa HAG, ki ni starejši od 24 ur od odvzema brisa, se ni treba presejalno testirati s testom HAG za samotestiranje v skladu s predpisom, ki ureja izjeme od karantene na domu po visoko tveganem stiku s povzročiteljem nalezljive bolezni COVID-19. 2 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS opr. št. I Up 161/206 z dne 19. 10. 2016, sklep VSRS opr. št. I Up 231/2016 z dne 1. 2. 2017 in sklep VSRS opr. št. I Up 157/2021 z dne 1. 9. 2021. 3 Celoten odstavek je povzetek 9. točke obrazložitve sklepa VSRS opr. št. I Up 157/2021 z dne 1. 9. 2021. 4 Navedeno je razvidno iz 60.a člena ZOsn, ki se glasi: „Določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek, se uporabljajo v postopkih v zvezi z vpisom, prestopom, prešolanjem, odložitvijo šolanja, oprostitvijo sodelovanja pri posameznem predmetu, prepovedjo obiskovanja osnovne šole po izpolnitvi osnovnošolske obveznosti, statusom učenca, ki se vzporedno izobražuje, oziroma statusom športnika in v zvezi z dodelitvijo sredstev učencem, ki zaradi socialnega položaja ne zmorejo v celoti plačati prispevkov za materialne stroške programa (šola v naravi, prehrana, učbeniki). “ 5 Sklep I Up 231/2016 z dne 1. 2. 2017 (10. točka obrazložitve). 6 Cilji izobraževanja so določeni v 2. členu ZOsn. 7 Povzetek 24. točke obrazložitve sklepa Vrhovnega sodišča I Up 128/2020. 8 Po ustaljeni upravno sodni praksi Vrhovnega sodišča je o zahtevi za izdajo začasne odredbe mogoče odločati le, če tožba izpolnjuje procesne predpostavke za meritorno obravnavo v upravnem sporu (npr. sklepi I Up 124/2008 z dne 20. 3. 2008, I Up 141/2010 z dne 12. 5. 2010, I Up 227/2011 z dne 25. 5. 2011, I Up 47/2016 z dne 2. 3. 2016, I Up 157/2021 z dne 1. 9. 2021 in drugi).