Jedro

Tožnik je bil eden od delavcev, ki so bili formalno zaposleni pri družbi IPS (družbi A., d. o. o.), delo so opravljali pri toženki. Posredovanje delavcev je bilo nezakonito. Družba IPS je poslovala izključno z njo, tožnik je bil vključen v delovni proces toženke. Že navedeno daje podlago za presojo, da je bilo delovno razmerje zlorabljeno. Zloraba pomeni, da je šteti toženko za dejanskega delodajalca, ki za prikrajšanje pri prejemkih iz delovnega razmerja odgovarja kot za reparacijo, ne subsidiarno in ne na odškodninski podlagi, in to (ne le za čas dejanskega opravljanja dela, ampak) tudi za čas po prenehanju delovnega razmerja pri družbi IPS; ob ugotovljeni zlorabi prenehanje dejanskega delovnega razmerja pri toženki na podlagi ravnanj njegovega formalnega delodajalca ni zakonito.

Ob ugotovljeni zlorabi prenehanje dejanskega delovnega razmerja pri toženki ni bilo zakonito. To je podlaga za odločanje o sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi oziroma prisojo denarnega povračila na podlagi prvega odstavka 118. člena ZDR-1.

Sorazmerni del regresa za letni dopust je vezan na pravico do sorazmernega dela letnega dopusta (četrti odstavek 131. člena ZDR‑1); upoštevaje prvi odstavek 161. člena ZDR-1 je tožnik za leti 2019 in 2021 upravičen do sorazmernega dela glede na "polne" mesece zaposlitve (pravica do 1/12 letnega dopusta in posledično regresa za vsak mesec zaposlitve).

Izrek

I.Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe delno spremeni v prvem odstavku točke IV izreka, 1. in 3. alineja, tako da se v tem delu glasi:

"Tožena stranka je dolžna tožniku v roku 15 dni iz naslova regresa za letni dopust plačati:

-za leto 2019 znesek v višini 452,23 EUR;

-za leto 2021 znesek v višini 334,92 EUR;

oboje z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 7. v tekočem letu do plačila. V presežku za leto 2019 v višini 43,77 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 7. 2019 do plačila in za leto 2021 v višini 59,42 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 7. 2021 do plačila se zahtevek zavrne."

II.V preostalem se pritožba zavrne in se potrdi nespremenjeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

III.Tožena stranka krije sama svoje stroške pritožbe.

Obrazložitev

1.Sodišče prve stopnje je ugotovilo obstoj delovnega razmerja med strankama od 20. 8. 2019 do 11. 3. 2021; zahtevek za poziv na delo in za ugotovitev obstoja delovnega razmerja od 12. 3. 2021 dalje je zavrnilo (točka I izreka). Toženki je naložilo, da tožniku prizna vse pravice iz delovnega razmerja od 20. 8. 2019 do 11. 3. 2021, ga prijavi v obvezno pokojninsko in dodatno poklicno zavarovanje, zdravstveno zavarovanje, starševsko zavarovanje in zavarovanje za primer brezposelnosti ter vpiše delovno dobo v matično evidenco (točka II izreka). Naložilo ji je plačilo razlik v plači za čas od januarja 2020 do marca 2021, ki so po višini za posamezni mesec razvidne iz izreka sodbe, pri čemer je dolžna toženka od teh zneskov obračunati predpisane davke in prispevke ter neto zneske plačati z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila; v presežku je reparacijski zahtevek zavrnilo (točka III izreka). Naložilo ji je plačilo regresov za letni dopust za leta od 2019 do 2021, ki so po višini za posamezno leto razvidni iz izreka sodbe, po odvodu davkov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 7. v letu do plačila; višji zahtevek iz naslova regresov za letni dopust je zavrnilo (točka IV izreka). Zavrnilo je zahtevek za plačilo poslovne uspešnosti in božičnice za leto 2022 ter plačilo 13. plače za leto 2023 (točka V izreka). Toženki je naložilo plačilo denarnega povračila v višini 24.687,75 EUR, po odvodu davkov in prispevkov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 11. 2024 do plačila; višji zahtevek do 38.754,00 EUR je zavrnilo (točka VI izreka). Naložilo ji je plačilo pravdnih stroškov tožnika v višini 689,15 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi po poteku izpolnitvenega roka do plačila (točka VII izreka).

2.Zoper ugodilni del navedene sodbe in stroškovno odločitev se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje toženka. V pritožbi poudarja, da je bil tožnik v spornem obdobju brezposelna oseba, kar pomeni, da ni bil v delovnem razmerju (pri toženki). Pred tem je bil zaposlen pri družbi A., d. o. o., izvajalki pristaniških storitev (družba IPS). Delovno razmerje pri tej družbi mu je zakonito prenehalo. Pravne podlage za priznanje delovnega razmerja pri toženki ni. Šlo bi kvečjemu za posredovanje delavcev s strani družbe A., d. o. o. Posredovanje delavcev ne more privesti do ugotovitve obstoja delovnega razmerja. Vprašanje razmerja med tožnikom, družbo IPS in toženko je zahtevno pravno vprašanje, na katerega so sodišča dajala različne odgovore. Toženka je z družbo IPS sklenila pogodbo o opravljanju storitev. Sodišče ne more preoblikovati razmerja med strankami. Pravna posledica, kot je sledila, nima podlage. Tožnikovo delovno razmerje pri družbi IPS se je izvrševalo. To je razlog, zakaj je bil obstoj delovnega razmerja s toženko zavrnjen. Nezakonito poslovanje družbe IPS ni podlaga za obstoj delovnega razmerja; dejansko je šlo za posredovanje dela delavcev uporabniku. Takšno stališče je zavzelo Vrhovno sodišče RS v svetovalnem mnenju VIII SM 2/2021 z dne 5. 10. 2021. Odstopa od sodne prakse Vrhovno sodišče RS ni obrazložilo (kršitev 22. člena Ustave RS). Izpolnjevanje pogojev za izvajanje dejavnosti s strani družbe za posredovanje delavcev ni bistveno (sodbi Sodišča EU C-216/15 z dne 17. 11. 2016 in C-681/18 z dne 14. 10. 2020). Toženka bi bila kvečjemu uporabnik. Njena odgovornost bi bila subsidiarna, ne pa, kot da gre za delodajalca. Presoja, da odgovarja kot delodajalec, čeprav je imel tožnik delovnopravno varstvo zagotovljeno v razmerju do družbe IPS, posega v 74. člen Ustave RS. Za poseg bi bilo treba opraviti test sorazmernosti, ki ga sodišča niso opravila. Ni nobene potrebe po omejitvi avtonomije pogodbenih strank. Vrhovno sodišče RS ni utemeljilo, zakaj milejše varstvo tožnika ne bi bilo zakonito. Drugačna odločitev temelji na zlorabi, kot izhaja iz sodb Vrhovnega sodišča RS. V sodni praksi Sodišča EU morata biti za zlorabo podana dva elementa, subjektivni in objektivni (sodba Sodišča EU C‑423/15); v tem sporu nista podana. Vrhovno sodišče RS je kot bistveno izpostavilo, da ni šlo za začasno opravljanje dela. Četudi opravljanje dela ni začasno, to ne pomeni, da obstaja delovno razmerje (sodba Sodišča EU C‑232/20). Posredovanje dela delavcev je urejeno v pravu EU (Direktiva 2008/104/ES o delu preko agencij za zagotavljanje začasnega dela). Upoštevaje navedeno pravno podlago ni podane nobene okoliščine, da bi bilo posredovanje delavcev toženki nezakonito. Družba IPS ni bila odvisna od toženke. Bila je samostojen gospodarski subjekt. Lahko bi poslovala z drugimi družbami. Vključenost tožnika v organiziran delovni proces pri toženki je posledica opravljanja dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku s strani družbe IPS in ne vodi do presoje o obstoju delovnega razmerja (sodba SEU C-35/70). Enako velja za način, na katerega je pri družbi IPS naročala storitve. Koncept t. im. dejanskega delodajalca je bil vzpostavljen v zadevi, v kateri je šlo za premišljen konstrukt obida nacionalne zakonodaje s področja socialne varnosti (sodba SEU C-610/18). Družba IPS je organizirala delo (delovni čas), izplačevala plače in skrbela za varno delo. Elementi delovnega razmerja med tožnikom in toženko niso podani; delovnega razmerja ni mogoče ugotoviti. Sodišče prve stopnje ni konkretiziralo, katere pravice iz delovnega razmerja je priznalo tožniku. Prijave v dodatno poklicno pokojninsko zavarovanje tožnik ni zahteval. Podlage za takšno odločitev ni. Sodišče prve stopnje je ni obrazložilo (kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). O utemeljenosti zahtevka po višini ni navedlo razlogov; ni utemeljilo, zakaj bi bil tožnik upravičen do povprečne plače. Do dodatkov k plači so delavci upravičeni le, če delo opravljajo v posebnih pogojih. Trditveno in dokazno breme je bilo na tožniku. V premoženjskopravnem delovnem sporu ne velja obrnjeno dokazno breme (sklep VS RS VIII Ips 191/2018 z dne 21. 5. 2019, sodba VS RS VIII Ips 430/2006 z dne 2. 7. 2007, sodba VDSS Pdp 284/2020 z dne 20. 8. 2020). Breme nedokazanosti bi moral nositi tožnik. Ni dokazal, koliko dela in v kakšnih pogojih ga je opravil. Sam je izpovedal, da je po letu 2017 delal manj in lažja dela. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo sprejete sodne prakse v številnih sodbah, izdanih v istovrstnih sporih, da delavec ni upravičen do povprečne plače. Ni obrazložilo prisojenih zneskov regresa za letni dopust; drugi variantni izračun sodne izvedenke je za toženko bolj ugoden. Ni obrazložilo prisojenih obresti niti ni upoštevalo, da toženka še ni v zamudi. Rok za izpolnitev ni bil določen. Zahtevek za plačilo denarnega nadomestila je nesklepčen. Kot takšnega bi ga moralo zavrniti. Sodišče prve stopnje ni izhajalo iz tožnikove plače, ampak povprečne plače. Glede na trajanje zaposlitve in ostale okoliščine je prisodilo previsok znesek. Tožnik pri toženki sploh ni bil zaposlen. Navedb, da bi bil nezaposljiv, ni podal. V posledici zmotne odločitve o utemeljenosti zahtevka je sodišče prve stopnje zmotno odločilo o pravdnih stroških. Ne gre za spor o prenehanju delovnega razmerja. Stroški sodne izvedenke niso bili potrebni. Za odločanje o utemeljenosti zahtevka po višini ni bilo potrebno posebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne bi razpolagalo; šlo je za enostavno matematično operacijo. Stroškov, ki nastanejo po krivdi sodišča, ni dolžna nositi nasprotna stranka (sklep VSL I Cpg 2003/2014 z dne 11. 2. 2015). Toženka pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijani del sodbe spremeni, tako da zahtevek zavrne, oziroma podredno ga razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša stroške pritožbe.

3.Pritožba je delno utemeljena.

4.Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da se pogodbe, ki jih je družba A., d. o. o., sklepala s toženk0, niso izvajale kot podjemne pogodbe - pogodbe o opravljanju storitev (619. člen Obligacijskega zakonika - OZ); za toženko ta družba ni izvajala storitev, ampak je na delo napotila delavce (tožnika), pri čemer ni pridobila dovoljenja za opravljanje dejavnosti (167. člen Zakona o urejanju trga dela - ZUTD) niti ni bila vpisana v register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku (drugi odstavek 166. člena ZUTD; drugi odstavek 163. člena ZUTD). Tožnik je delo opravljal v organiziranem delovnem procesu toženke po njenih navodilih in pod njenim nadzorom.

5.Tako v tem sporu (sodba in sklep VIII Ips 13/2022 z dne 20. 12. 2022, sodba in sklep Pdp 812/2022 z dne 13. 7. 2023) kot drugih istovrstnih sporih zoper toženko je bilo s strani Višjega delovnega in socialnega sodišča ter Vrhovnega sodišča RS (sodbe in sklepi VIII Ips 9/2022 z dne 13. 12. 2022, VIII Ips 8/2022, VIII Ips 10/2022, VIII Ips 11/2022, VIII Ips 12/2022 in VIII Ips 19/2022, VIII Ips 20/2022, vse z dne 20. 12. 2022, VIII Ips 5/2022 z dne 21. 2. 2023, VIII Ips 17/2023 z dne 20. 6. 2023, sklep VIII Dor 160/2023 z dne 12. 9. 2023) večkrat podrobno razlogovano, zakaj toženka delavcem, kot je tožnik, odgovarja kot delodajalec (pri čemer toženka v pritožbi posebnih okoliščin, ki bi se nanašale le na tožnika, ne zatrjuje).

6.Tožnik je bil eden od delavcev, ki so bili formalno zaposleni pri družbi IPS (družbi A., d. o. o.), delo so opravljali pri toženki. Posredovanje delavcev je bilo nezakonito, čemur pravzaprav pritrjuje sama toženka v pritožbi. Prav tako sama priznava, da je družba IPS poslovala izključno z njo in da je bil tožnik vključen v delovni proces toženke. Že navedeno daje podlago za presojo, da je bilo delovno razmerje zlorabljeno, kar še toliko bolj velja ob upoštevanju s strani sodišča prve stopnje izpostavljenega dejstva, da je toženka poslovala z družbami IPS s posebnim izločitvenim kriterijem, da ne gre za družbe, ki bi posredovale delo delavcev uporabniku. Tožnikovo delo ni bilo začasno; delo je opravljal pri toženki od leta 1997. Pogoji dela vsaj glede urnika in plačila so bili (bistveno) slabši od pogojev dela delavcev toženke.

7.Zloraba pomeni, kot je pravilno upoštevaje sprejeto sodno prakso razlogovalo sodišče prve stopnje, da je šteti toženko za dejanskega delodajalca, ki za prikrajšanje pri prejemkih iz delovnega razmerja odgovarja kot za reparacijo, ne subsidiarno in ne na odškodninski podlagi, in to (ne le za čas dejanskega opravljanja dela, ampak) tudi za čas po prenehanju delovnega razmerja pri družbi IPS; ob ugotovljeni zlorabi prenehanje dejanskega delovnega razmerja pri toženki na podlagi ravnanj njegovega formalnega delodajalca ni zakonito. To je podlaga za ugotovitev obstoja delovnega razmerja tožnika pri toženki za prisojeno obdobje.

8.Tožnik je že s tožbo postavil zahtevek za priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja in prijavo v (poleg obveznih) dodatno poklicno pokojninsko zavarovanje, čemur toženka pred sodiščem prve stopnje ni posebej ugovarjala. Tožnik je pred sodiščem prve stopnje, ne le konkretno opredelil, v kakšni višini zahteva plačilo reparacije, za utemeljitev tako postavljenega zahtevka je podal navedbe (uvrščanje med najbolj fleksibilne in usposobljene delavce, ki opravljajo najtežja in zdravju škodljiva dela, opravljanje dela preko polnega delovnega časa). Čeprav toženka njegovih navedb niti ni konkretizirano prerekala, jim sodišče prve stopnje ni sledilo (jih je štelo za nedokazane) in je pri odločitvi izhajalo iz plače povprečnega delavca, čemur v pritožbi neutemeljeno oporeka. Prav tako neutemeljeno izpostavlja izpoved tožnika, kot je povzeta v zapisniku z naroka za glavno obravnavo dne 21. 8. 2020, saj je sodišče prve stopnje ob izostanku ustrezne trditvene podlage pravilno ni upoštevalo.

9.Višje delovno in socialno sodišče je že v sodbi in sklepu Pdp 812/2022 z dne 13. 7. 2023, v kateri je potrdilo odločitev o reparacijskemu zahtevku za čas do prenehanja delovnega razmerja (in regresih za letni dopust za leta od 2015 do 2018), izhajalo iz plače povprečnega delavca. Razlogovalo je, čemur pritožbeno sodišče sledi, da se sicer načeloma plačilo za delo na določenem delovnem mestu razlikuje od delavca do delavca in je odvisno od pogojev dela oziroma delovne uspešnosti, vendar to ne pomeni, da bi bil tožnik upravičen le do razlike do osnovne plače, kot so jo prejeli delavci toženke. Če bi tožnik delo opravljal pri njej, bi mu skupaj z osnovno plačo izplačala tudi dodatke in druge dele plače; s prisojo razlike do osnovne plače njegov položaj ne bi bil primerljiv položaju delavca, ki je bil v delovnem razmerju s toženko. To še toliko bolj velja za čas po prenehanju delovnega razmerja in s tem opravljanja dela.

10.Stališče sodne prakse, da povprečna plača primerljivega delavca ni pravilna osnova za izračun prikrajšanja pri plačah (sodbe in sklepi VDSS Pdp 197/2022, Pdp 190/2022, obe z dne 8. 8. 2023, Pdp 194/2022 z dne 17. 8. 2022, Pdp 808/2022 z dne 27. 7. 2023, Pdp 809/2022 z dne 29. 7. 2023, Pdp 813/2022, Pdp 814/2022, obe z dne 27. 6. 2023), na katero se sklicuje toženka v pritožbi, ni enotna (drugače sodbe in sklepi VDSS Pdp 800/2022, Pdp 811/2022, Pdp 812/2022, Pdp 816/2022, vse z dne 6. 7. 2023, Pdp 158/2023 z dne 6. 7. 2023), v vsakem primeru pa je vprašanje, kako v primeru zlorabljenega delovnega razmerja izračunati prikrajšanje (reparacijo), odvisno od trditvene in dokazne podlage spora.

11.Sodišče prve stopnje je pri ugotavljanju razlike do plače povprečnega delavca pravilno sledilo mnenju sodne izvedenke, ki mu toženka (glede samega izračuna) ni konkretizirano ugovarjala. Sodna izvedenka je (enako kot sodišče prve stopnje) upoštevala podatke o plačah, kot jih je v tem sporu predložila toženka. V zvezi z regresi za letni dopust je sodna izvedenka v mnenju podala dva izračuna sorazmernega dela (glede na dneve in glede na mesece), pri čemer je sodišče prve stopnje na podlagi zmotnega materialnopravnega izhodišča upoštevalo napačen izračun za leti 2019 in 2021.

12.Sorazmerni del regresa za letni dopust je vezan na pravico do sorazmernega dela letnega dopusta (četrti odstavek 131. člena Zakona o delovnih razmerjih - ZDR‑1); upoštevaje prvi odstavek 161. člena ZDR-1 je tožnik za leti 2019 in 2021 upravičen do sorazmernega dela glede na "polne" mesece zaposlitve (pravica do 1/12 letnega dopusta in posledično regresa za vsak mesec zaposlitve). To pomeni, da je pravilno upoštevati izračun sodne izvedenke glede na mesece ter da je tožnik za leto 2019 iz tega naslova upravičen do zneska v višini 452,23 EUR, za leto 2021 pa v višini 334,92 EUR, v presežku je zahtevek neutemeljen.

13.Pritožbeno sodišče je delno utemeljeni pritožbi toženke glede prisojenega regresa za letni dopust za leti 2019 in 2021 v prvem odstavku točke IV, 1. in 3. alineja, delno ugodilo in izpodbijani del sodbe delno spremenilo (358. člen ZPP), kot je razvidno iz izreka. Pri tem je upoštevalo, da pristavek glede odvoda davkov ne sodi v izrek sodbe.

14.Kot že navedeno, ob ugotovljeni zlorabi prenehanje dejanskega delovnega razmerja pri toženki ni bilo zakonito. To je podlaga za odločanje o sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi oziroma prisojo denarnega povračila na podlagi prvega odstavka 118. člena ZDR-1. Sodišče prve stopnje je v drugem odstavku tega člena ZDR-1 določene kriterije pravilno upoštevalo, in sicer trajanje zaposlitve (22 let), zaposlitvene možnosti (nezaposljiv), okoliščine do prenehanja delovnega razmerja (zloraba) ter pravice, ki jih je tožnik uveljavil. Tožnik je na naroku za glavno obravnavo dne 8. 11. 2023 podal navedbe glede trajanja zaposlitve pri toženki, da zaradi bolezni ne more več delati ter da se je upokojil; toženka jim izrecno ni ugovarjala. V pripravljalni vlogi z dne 9. 4. 2024 je podala navedbe, ki jih ponavlja v pritožbi, glede upoštevanja višine plač pred prenehanjem delovnega razmerja ter dejstva, da tožnik formalno ni bil njen delavec, kar je neupoštevno. Toženka je bila njegov dejanski delodajalec, pri izračunu denarnega povračila je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo plače v višini, kot bi mu morale biti izplačane, in ne, kot so dejansko bile.

15.Toženka v pritožbi neutemeljeno navaja, da za prikrajšanje ni bil dogovorjen rok za izpolnitev; gre za obveznosti iz delovnega razmerja, ki zapadejo mesečno (drugi odstavek 134. člena ZDR-1) (oziroma v primeru regresa za letni dopust letno - drugi odstavek 131. člena ZDR-1), kar je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo. Svoje odločitve sicer ni posebej obrazložilo; navedeno ni bilo potrebno, saj obrestnemu zahtevku toženka do pritožbe ni ugovarjala.

16.O pravdnih stroških je sodišče prve stopnje pravilno odločilo upoštevaje, da gre za spor o obstoju oziroma prenehanju delovnega razmerja (del tega spora je reparacija), v katerem je tožnik uspel, in da podlago za prisojo stroškov za izvedbo dokazov (sodni izvedenec, priče), tudi če tožnik v sporu ne bi v celoti uspel, predstavlja določba prvega odstavka 38. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1). Stroški sodnega izvedenca so bili za spor potrebni (prvi odstavek 155. člena ZPP); na izvedenskem mnenju temelji odločitev o utemeljenosti zahtevka po višini.

17.V preostalem je, ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti tisti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti (prvi odstavek 350. člena ZPP), pritožbeno sodišče pritožbo toženke zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo nespremenjeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

18.Toženka, ki je tudi sicer s pritožbo v pretežni meri propadla, sama krije svoje stroške pritožbenega postopka na podlagi prvega odstavka 165. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 41. člena ZDSS-1.

Zveza: