Jedro

Pritožbeno sodišče pritrjuje večinskemu stališču, ki ugovor zastaranja, ki je podan prvič v pritožbi, obravnava po pravilih prekluzije. Viri, na katere se sklicuje tožeča stranka v pritožbi, procesne situacije ponovljenega postopka pred sodiščem prve stopnje ne obravnavajo, pritožbeno sodišče pa ocenjuje, da se procesni situaciji (pritožba/ponovljeni postopek pred sodiščem prve stopnje) razlikujeta. Funkcija pritožbenega sodišča je pretežno kontrolna (z izjemo procesnih kršitev), funkcija sodišča prve stopnje pa je kreativna.

Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi v 1. točki izreka za znesek 210.100.149,33 € (59.348.399.758,60 SIT) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje dne 07. 05. 2001 dalje do plačila ter v 2. točki izreka razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V preostalem se pritožba zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v nerazveljavljenem delu 1. točke izreka za znesek 49.918,72 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 396,59 € (95.040,00 SIT)od dne 25. 01. 1996, od zneska 36,86 € (8.832,00 SIT) od dne 30. 01. 1996, od zneska 414,62 € (99.360,00 SIT) od dne 07. 02. 1996, od zneska 936,74 € (224.480,00 SIT od dne 12. 03. 1996, od zneska 522,12 € (125.120,00 SIT) od dne 12. 03. 1996, od zneska 937,41 € (224.640,00 SIT) od dne 21. 07. 1997, od zneska 4.172,93 € (1.000.000,00 SIT) od dne 17. 06. 1996, od zneska 1.680.48 € (402.711,00 SIT) od dne 19. 03. 1996, od zneska 2.698,09 € (646.569,85 SIT) od dne 17. 04. 1996, od zneska 3.433,67 € (822.845,00 SIT) od dne 20. 05. 1996, od zneska 4.403,03 € (1.055.141,00 SIT) od dne 20. 06. 1996, od zneska 3.845,78 € (921.602,00 SIT) od dne 16. 07. 1996, od zneska 3.327,40 € (797.378,00 SIT) od dne 16. 08. 1996, od zneska 2.259,28 € (541.414,00 SIT) od dne 22. 03. 1996, od zneska 2.889,27 € (692.385,00 SIT) od dne 26. 04. 1996, od zneska 3.236,85 € (775.679,00 SIT) od dne 15. 05. 1996, od zneska 2.932,72 € (702.797,00 SIT) od dne 18. 06. 1996, od zneska 344,65 € (82.593,00 SIT) od dne 14. 06. 1996, od zneska 11.450,24 € (2.743.936,48 SIT) od dne 15. 08. 1996 potrdi.

2. Odločitev o stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v ponovljenem postopku zavrnilo tožbeni zahtevek, ki se glasi: „Tožena stranka je dolžna plačati tožeči stranki odškodnino v skupnem znesku 210.150.068,05 € (50.360.362.308,90 SIT), z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zneska 396,59 € (95.040,00 SIT) od dne 25. 01. 1996, od zneska 36,86 € (8.832,00 SIT) od dne 30. 01. 1996, od zneska 414,62 € (99.360,00 SIT) od dne 07. 02. 1996, od zneska 936,74 € (224.480,00 SIT) od dne 12. 03. 1996, od zneska 522,12 € (125.120,00 SIT) od dne 12. 03. 1996, od zneska 937,41 € (224.640,00 SIT) od dne 21. 07. 1997, od zneska 4.172,93 € (1.000.000,00 SIT) od dne 17. 06. 1996, od zneska 1.680.48 € (402.711,00 SIT) od dne 19. 03. 1996, od zneska 2.698,09 € (646.569,85 SIT) od dne 17. 04. 1996, od zneska 3.433,67 € (822.845,00 SIT) od dne 20. 05. 1996, od zneska 4.403,03 € (1.055.141,00 SIT) od dne 20. 06. 1996, od zneska 3.845,78 € (921.602,00 SIT) od dne 16. 07. 1996, od zneska 3.327,40 € (797.378,00 SIT) od dne 16. 08. 1996, od zneska 2.259,28 € (541.414,00 SIT) od dne 22. 03. 1996, od zneska 2.889,27 € (692.385,00 SIT) od dne 26. 04. 1996, od zneska 3.236,85 € (775.679,00 SIT) od dne 15. 05. 1996, od zneska 2.932,72 € (702.797,00 SIT) od dne 18. 06. 1996, od zneska 344,65 € (82.593,00 SIT) od dne 14. 06. 1996, od zneska 11.450,24 € (2.743.936,48 SIT) od dne 15. 08. 1996 in od zneska 210.100.149,33 € (SIT) od vložitve tožbe dne 07. 05. 2001 dalje do plačila, vse v roku 8 dni, da ne bo izvršbe. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe do plačila, vse v roku 8 dni, da ne bo izvršbe.“ (1. točka izreka).

Odločilo je še, da je tožeča stranka dolžna plačati toženi stranki 9.276,83 EUR pravdnih stroškov v 15 dneh, po poteku tega roka z zakonitimi (pravilno: zakonskimi) zamudnimi obrestmi (2. točka izreka).

2. Tožeča stranka je vložila pravočasno pritožbo zoper sodbo. Uveljavlja vse pritožbene razloge iz 1. odstavka 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je stroške pritožbe.

3. Toženi stranki je bila pritožba pravilno vročena v izjavo. V odgovoru predlaga potrditev izpodbijane sodbe.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Sodišče prve stopnje je v ponovljenem postopku zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, ker je ugotovilo, da je odškodninska terjatev, ki jo uveljavlja tožeča stranka na podlagi 26. člena Ustave RS, v celoti zastarala. Ocenilo je, da je ugovor zastaranja, ki ga je tožena stranka podala prvič v ponovljenem postopku, pravočasen in v celoti utemeljen. Pritožnik graja odločitev sodišča prve stopnje tako z vidika pravočasnosti (bistvena kršitev določb pravdnega postopka), kot z vidika utemeljenosti (zmotna uporaba materialnega prava).

6. Iz podatkov v spisu izhaja, da je tožena stranka ugovor zastaranja prvič podala z vlogo dne 07. 06. 2010 (list. št. 166), to je v ponovljenem postopku pred sodiščem prve stopnje. Tožeča stranka je takšnemu ugovoru zastaranja nasprotovala in zatrjevala, da je ugovor prepozen (286. člen ZPP), pri tem pa se je sklicevala na večinsko stališče pravne teorije in sodne prakse (1), ki ugovor zastaranja, ki ga dolžnik poda prvič šele v pritožbi, šteje za prepoznega. Pritožbeno sodišče pritrjuje večinskemu stališču, ki ugovor zastaranja, ki je podan prvič v pritožbi, obravnava pod pravili prekluzije (1. odstavek 337. člen v zvezi z 286. členom ZPP). Viri, na katere se sklicuje tožeča stranka tudi v pritožbi, procesne situacije ponovljenega postopka pred sodiščem prve stopnje ne obravnavajo, pritožbeno sodišče pa ocenjuje, da se procesni situaciji (pritožba/ponovljeni postopek pred sodiščem prve stopnje) razlikujeta. Funkcija pritožbenega sodišča je pretežno kontrolna (z izjemo procesnih kršitev), funkcija sodišča prve stopnje pa je kreativna.

7. Ugovor zastaranja je materialno pravni ugovor, ki ga stranka lahko uveljavlja do konca glavne obravnave, v pritožbenem postopku pa ne več. Sodišče lahko presoja utemeljenost ugovora zastaranja le na podlagi dejstev, ki takšno materialno pravno presojo omogočajo. Prekluzija, ki jo uveljavlja pritožnik, se nanaša le na navajanje novih dejstev (286. člen ZPP) in ne na uveljavljanje materialno pravnih ugovorov. Posebnost ugovora zastaranja, v primerjavi z ostalimi materialno pravnimi ugovori je, da ga sodišče upošteva le, če se dolžnik nanj sklicuje (3. odstavek 360. člena ZOR v zvezi s 1060. členom OZ). Ugovor zastaranja zato sodi v trditveno podlago strank zgolj v dometu, da ga mora dolžnik uveljavljati. Sodišče prve stopnje je pravilno sledilo argumentaciji Vrhovnega sodišča RS iz sodbe II Ips 121/2006 z dne 12. 06. 2008 in v okoliščinah konkretnega primera presodilo, da je ugovor materialnega prava – ugovor zastaranja pravočasen, pritožbene navedbe o absolutno bistveni kršitvi določb postopka (8. točka 2. odstavka 339. člena ZPP) pa niso utemeljene.

8. Dejstva, na podlagi katerih sodišče presoja ugovor zastaranja, morata navesti in dokazati stranki (214. člen ZPP). Sodišče prve stopnje, ki je upoštevalo celotno trditveno gradivo, je ravnalo pravilno, saj tožena stranka trditvam tožeče stranke, o poteku postopka odvzema radijskih dovoljenj in nadaljnjih dejanj (upravni postopki) ni nasprotovala z vidika njihovega obstoja ali časovnega sosledja, je pa tožena stranka ves čas postopka nasprotovala razlagi tožeče stranke o pravnih posledicah dogodkov iz let 1996 – 2001. Zato je neutemeljen pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje prekoračilo trditveno podlago strank, s tem pa kršilo pravico do izjave tožeče stranke (8. točka 2. odstavka 339. člena ZPP). Sodišče prve stopnje je ravnalo pravilno, ko je opravilo materialno pravno presojo s subsumpcijo dejanskega stanja pod pravno normo 376. člen ZOR, vendar pa je odločitev o zastaranju zahtevka le delno pravilna.

9. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo stališče tožene stranke, da je zastaranje začelo teči že 25. 09. 1996, s trenutkom škodnega dogodka, saj škodne posledice še niso nastale z odvzemom radijskih dovoljenj, zapadlost odškodninske terjatve pa je vezana na nastanek škode (186. člen ZOR) in ne na trenutek škodnega dogodka. Sodišče prve stopnje je presodilo, da je terjatev tožeče stranke v celoti zastarala, ker je najkasneje 23. 02. 1998, ko je potekel šest-mesečni rok za sklenitev koncesijske pogodbe brez javnega razpisa (5. odstavek 67. člena ZTel (Ur. l. RS št. 35/97) ter rok, ki tekel po uveljavitvi Uredbe o podelitvi koncesije za uporabo radio frekvenčnega spektra za storitve mobilne telefonije (Ur. l. RS št. 49/97)), vedela, da ne bo oziroma da ni sklenila pogodbe v tem zakonskem roku. Niti poizkusi tožeče stranke, da si pri toženi stranki kasneje ponovno pridobi radijsko dovoljenje, niti razveljavitev odločb ministra s strani Upravnega sodišča RS in Vrhovnega sodišča RS ne spremenijo dejstva, da je tožeča stranka najkasneje 23. 02. 1998 izvedela, da koncesijske pogodbe brez javnega razpisa ni in ne bo sklenila, s tem pa je zanjo izgubljen položaj prvega GSM operaterja na trgu. S tem pa so bili pogoji iz 1. odstavka 376. člena ZOR za pričetek teka zastaranja izpolnjeni. Zato je pravilno stališče sodišča prve stopnje, da pravnomočna sodba na matičnem (upravnem) področju ni pogoj za uveljavljanje odškodnine, vedenja tožeče stranke o protipravnosti ravnanja tožene stranke pa ni moč vezati (šele) na pravnomočne sodbe v upravnem postopku, četudi gre za primer uveljavljanja odškodninske odgovornosti države po 26. členu URS. Ravno „celostni pogled“ na škodno ravnanje, kot ga predlaga pritožnik pokaže, da je tožeča stranka februarja 1998 že vedela, da je položaj „prvega na trgu“ zanjo izgubljen.

10. Sodišče prve stopnje je pravilno ocenilo, da so zahtevki za povrnitev navadne škode (1. odstavek 189. člena ZOR) že zastarali. Da zastaranje lahko prične teči, mora imeti oškodovanec na voljo vse podatke o višini – obsegu škode, ko se škoda stabilizira (2) in je določljiva (3). „Vedenje o škodi ne pomeni, da mora poznati konkreten znesek, ampak da morajo biti znane vse okoliščine, na podlagi katerih je mogoče ugotoviti obseg in višino. Ni potrebno, da je škoda določena, biti mora določljiva.“ (4) Pritožbeno stališče, da zastaralni rok ne more pričeti teči pred dnem nastanka škode je pravilno, vendar sodišče prve stopnje česa takega ni odločilo. Za odločilen trenutek, kdaj je tožeča stranka izvedela za nastanek škode je pravilno presodilo dan 23. 02. 1998, za trenutek, kdaj je bil obseg škode tožeči stranki znan, pa se je pravilno oprlo ravno na tožbeni zahtevek in navedbe tožeče stranke v tožbi, ki je za posamezne postavke navadne škode zahtevala zakonske zamudne obresti že od 25. 01. 1996, torej tudi pred nastankom škode (odvzem radijskih dovoljenj datira na dan 29. 05. 1996). Pritožbene navedbe o napačnih zaključkih sodišča prve stopnje o pričetku teka zastaranja dne 23. 02. 1998 za navadno škodo niso utemeljene, ker je bil tožeči stranki obseg navadne škode znan že z dnem, ko je sodišče prve stopnje presodilo, da je subjektivni rok pričel teči (1. odstavek 376. člen ZOR). Glede na obrazloženo pa ni utemeljen pritožbeni očitek absolutne bistvene kršitve določb postopka, ker naj sodišče prve stopnje ne bi ugotovilo „kdaj je škoda nastala“, saj je sodišče prve stopnje ugotovilo posebej nastanek navadne škode (vse 23. 02. 1998) ter izgubljenega dobička.

11. Pritožbeno sodišče je zaradi navedenega pritožbo v delu, ki se nanaša na navadno škodo (49.918,72 EUR z zamudnimi obrestmi od devetnajstih različnih zneskov z različno zapadlostjo) zavrnilo (353. člen ZPP).

12. Napačna pa je odločitev sodišča prve stopnje o zastaranju terjatve na povrnitev izgubljenega dobička (3. odstavek 189. člena ZOR). Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, ko je odločilo, da kljub temu, da tožeča stranka vtožuje izgubljeni dobiček za leto 1999 in naslednja leta, to dejstvo ne vpliva na začetek zastaralnega roka v smislu, da bi zastaranje začelo teči šele 01. 01. 2000. Škoda v obliki izgubljenega dobička se izkaže (šele) koncem poslovnega leta (5) in ne že leta pred tem, ko stranka napravi poslovni načrt o pričakovanem poslovnem dobičku. Tožnik je pridobil pravico terjati izgubljeni dobiček za leto 1999 najprej s 01. 01. 2000. Ker se na pravico terjati izpolnitev obveznosti veže tudi začetek teka zastaranja (1. odstavek 361. člena ZOR), bi se zastaralni rok za izterjavo te obveznosti lahko iztekel najprej 01. 01. 2003 (1. odstavek 376. člena OZ). V tem primeru tudi ni zastaran zahtevek za izgubljeni dobiček za nadaljnja leta. Tožeča stranka zato pravilno opozarja, da je škodo – poslovni dobiček iz leta 1999 pričakovala šele konec leta 1999 (01. 01. 2000) in da zastaranje pred koncem leta 1999 ni začelo teči. Tožba, vložena 07. 05. 2001 za izgubljeni dobiček je pravočasna.

13. Ker je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo v delu, ki se nanaša na povrnitev škode za izgubljeni dobiček, zaradi tega pa je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v 1. točki izreka razveljavilo za znesek 201.100.149,33 € (59.348.399.758,60 SIT) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 07. 05. 2001 dalje do plačila in v tem obsegu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (1. odstavek 354. člena ZPP). Sodišče prve stopnje bo v ponovljenem postopku moralo upoštevati tudi napotke in stališča, ki jih je pritožbeno sodišče že zavzelo v sklepu I Cpg 320/2009 z dne 13. 01. 2010. 14. Ker je sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu razveljavilo, je pritožbeno sodišče v skladu s 3. odstavkom 165. člena ZPP odločilo, da se odločitev o pritožbenih stroških pridrži za končno odločbo.

(1) Vrhovno sodišče RS, sodba VIII Ips 190/2008. (2) Primerjaj: VS RS sklep II Ips 418/94 z dne 13. 03. 1996. (3) Primerjaj: VS RS sodba VIII Ips 286/2007 z dne 02. 12. 2008. (4) V komentarju k 352. členu OZ, ki je identična določba 376. člena ZOR: V. Kranjc v M. Juhart in N. Plavšak: OBLIGACIJSKI ZAKONIK (OZ) (splošni del) s komentarjem, 2. knjiga, str. 479. (5) Primerjaj podobno: VSL sodba in sklep II Cp 1788/2009 z dne 17. 11. 2009.