Jedro

Pri oceni primernega nadomestila je treba upoštevati dolgotrajna pogodbena razmerja, čeprav so ta pretekla. Pogodbeno dogovorjena razmerja odražajo dejanska, saj se primernost tarife najlažje izrazi s soglasjem volj pogodbenih strank. Ker enostransko sprejeta tarifa (kolektivne organizacije z monopolnim položajem) predstavlja odstop od tega načela, je pri obravnavanju Tarife 2007 in njenih meril v povezavi s 156. členom ZASP-B, potreben restriktiven pristop.

Trditveno in dokazno breme, da del ustvarjenih prihodkov ne spada v radijsko dejavnost, je na toženi stranki. Ta njena dolžnost izhaja tudi iz prvega odstavka 82. člena ZASP, ki določa, da v primeru, da je nadomestilo dogovorjeno ali določeno v odvisnosti od ustvarjenega dohodka pri uporabi dela, mora uporabnik dela voditi ustrezne knjige ali druge evidence, iz katere je mogoče ugotoviti, kakšen dohodek je bil ustvarjen.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba: - v I. točki izreka delno spremeni tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati 9.097,78 EUR z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 27. 12. 2016 dalje do plačila, - v II. točka izreka pa se v celoti spremeni tako, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki v roku 15 dni po vročitvi te sodbe povrniti stroške postopka pred sodiščem prve stopnje v višini 10.448,12 EUR, v primeru zamude pa tudi zakonske zamudne obresti od zamude do plačila.

II. V preostalem, nespremenjenem delu se pritožba zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

III. Tožeča stranka je dolžna v 15 dneh od prejema te sodbe povrniti toženi stranki pritožbene stroške v znesku 771,88 EUR, v primeru zamude pa tudi zakonske zamudne obresti od zamude do plačila.

Obrazložitev

_Uvodno pojasnilo_

1. Tožeča stranka je kolektivna organizacija, ki je v spornem obdobju upravljala z malimi avtorskimi pravicami za področje priobčitve javnosti že objavljenih neodrskih glasbenih del. V tem postopku je od tožene stranke – radiodifuzne organizacije (kot izdajateljica radijskih programov radia A., B. in C.), ki javnosti priobčuje tudi avtorsko varovana dela iz kataloga tožeče stranke - vtoževala plačilo dodatnega nadomestila za uporabo glasbenih del v radijskih programih v letu 2015 v višini 86.779,99 EUR ter civilno kazen v višini 17.356,00 EUR, oboje z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

_**Izpodbijana sodba**_

2. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek tožeče stranke v celoti zavrnilo (I. točka izreka) in tožeči stranki naložilo plačilo pravdnih stroškov tožene stranke v višini 12.084,98 EUR (II. točka izreka). Presodilo je, da je tožena stranka za leto 2015 že plačala ustrezno nadomestilo za uporabo glasbenih del v njenih radijskih programih.

_**Pritožba tožeče stranke in odgovor tožene stranke**_

3. Proti sodbi se je pravočasno pritožila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Sodišču prve stopnje je očitala, da se ni opredelilo do višine odmernega odstotka in je zato zmotno uporabilo odmerni odstotek v višini 3,85 % prihodkov namesto v višini 7 % prihodov. Vztrajala je, da tožena stranka ni upravičena do popustov, ker ni sklenila pogodbe, s katero bi stranki uredili prenos pravic na toženo stranko in dolžnost plačila, ter je zato dela uporabljala nezakonito. Trdila je, da stališče iz zadeve II Cp 2357/2019 v tem primeru ni uporabljivo, ker gre za drugo vrsto pravic. Sodišču prve stopnje je očitala, da je neupravičeno znižalo upoštevne prihodke za 30 % in od tako dobljenih prihodkov odmerilo nadomestilo v višini 3,85 % ter da ni opravilo materialnopravne presoje primernosti nadomestila po merilih iz Tarife združenja SAZAS za javno priobčitev glasbenih del za izdajatelje radijskih in televizijskih programov (Tarifa 2007). Nasprotovala je odločitvi o zavrnitvi zahtevka za plačilo civilne kazni. Stroškovni odločitvi je ugovarjala le posledično. Predlagala je, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi. Podrejeno je predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

4. Tožena stranka je na pritožbo pravočasno odgovorila. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne in potrdi izpodbijano sodbo. Za primer, da bi pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi tožeče stranke, je sodišču prve stopnje očitala zmotno in nepopolno ugotovitev višine upoštevnih prihodkov. Priglasila je stroške odgovora na pritožbo.

_**K odločitvi o pritožbi**_

5. Pritožba je delno utemeljena.

_**Pravna narava zahtevka**_

6. Pravdni stranki v vtoževanem obdobju nista imeli sklenjene pogodbe o uporabi glasbenih del. Tožena stranka je zavrnila sklenitev Pogodbe o uporabi glasbenih neodrskih del v programih radijskih postaj (A2, Pogodba), ki ji jo je leta 2008 v podpis ponudila tožeča stranka. Ker je avtorsko varovana dela uporabljala brez pogodbe, torej brez dovoljenja tožeče stranke, je sodišče prve stopnje svojo odločitev pravilno oprlo na določbo 198. člena Obligacijskega zakonika (OZ) o neupravičeni pridobitvi, po kateri je tožeča stranka upravičena zahtevati od tožene stranke korist, ki jo je ta imela od uporabe avtorskih del. Med pravdnima stranka je bilo v tem postopku sporna le višina dolžnega nadomestila za uporabo avtorskih del iz repertoarja tožeče stranke (odmerni odstotek ter višina upoštevnih prihodkov), ne pa tudi sama dolžnost plačila nadomestila. Tožena stranka je za leto 2015 na podlagi avansnih računov (B3 do B14) že plačala 32.996,55 EUR nadomestil. _**K odločitvi o višini odmernega odstotka**_

7. VSRS je glede pravic radiodifuznega oddajanja glasbenih del ugotovilo obstoj tarifne praznine.1 Tarifa 2007, ki jo je enostransko sprejela tožeča stranka, ni bila sklenjena kot skupni sporazum, zaradi česar tudi ne more imeti veljave skupnega sporazuma,2 vendar lahko ob dejstvu, da je bila v spornem obdobju podana pravna praznina, v skladu s četrtim odstavkom 157. člena ZASP-B predstavlja obrazloženo podlago zahteve za plačilo nadomestila, določenega s strani kolektivne organizacije, ob upoštevanju kriterijev iz tretjega, četrtega in petega odstavka 156. člena ZASP-B.3 ZASP-B v tretjem odstavku 156. člena določa, da je podlaga za izračun višine nadomestila denarno ocenjena korist, ki jo pridobi uporabnik iz dejavnosti, v kateri so uporabljena varovana dela iz repertoarja kolektivne organizacije. V skladu s četrtim odstavkom istega člena ZASP-B se pri določanju višine nadomestila upošteva pomen varovanega dela za dejavnost uporabnika, v skladu s petim odstavkom pa se za oceno denarne koristi praviloma uporablja ustrezen del prihodka ali stroškov uporabnika pravic, upoštevajoč sporazumno dogovorjene kriterije; če se korist ne izraža v prihodku, lahko kolektivna organizacija in reprezentativno združenje uporabnikov določita druge kriterije.

8. Na podlagi 1. člena Tarife 2007 se pri določitvi višine avtorskega nadomestila upoštevajo standardi Mednarodne konfederacije avtorskih združenj (CISAC) in priporočila Svetovne organizacije za intelektualno lastnino (WIPO), in sicer tako, da je plačilo avtorskega nadomestila sorazmerno pomembnosti in obsegu uporabe avtorskih glasbenih del v dejavnosti uporabnika, kar pomeni, da v primeru, če uporabnik 100 % oddajnega časa uporablja avtorska glasbena dela, nadomestilo znaša 10 % prihodkov, ustvarjenih z uporabo glasbe. Ta odstotek se v primeru manjšega odstotka uporabe avtorskih glasbenih del v oddajnem času ustrezno sorazmerno zmanjšuje z manjšim obsegom uporabe avtorske glasbe (pri uporabi varovanih glasbenih del 70 % oddajnega časa je uporabnik dolžan plačati nadomestilo za uporabo avtorskih glasbenih del v višini 7 % prihodkov, ustvarjenih z uporabo avtorske glasbe v relevantnem letu).

9. VSRS je v svojih odločbah4 že večkrat poudarilo, da je treba pri oceni primernega nadomestila upoštevati dolgotrajna pogodbena razmerja, čeprav so ta pretekla. Pogodbeno dogovorjena razmerja odražajo dejanska,5 saj se primernost tarife najlažje izrazi s soglasjem volj pogodbenih strank.6 Pri tem je treba izpostaviti, da tudi USRS poudarja, da kolektivno uveljavljanje avtorske in sorodnih pravic temelji na pogodbenem načelu.7 Ker enostransko sprejeta tarifa (kolektivne organizacije z monopolnim položajem) predstavlja odstop od tega načela, je pri obravnavanju Tarife 2007 in njenih meril v povezavi s 156. členom ZASP-B, potreben restriktiven pristop.8 Da je treba dati prednost dogovorjenemu, potrjuje tudi vsebina petega odstavka 156. člena ZASP-B, po katerem se denarna korist oceni ob upoštevanju sporazumno dogovorjenih kriterijev.9

10. VSRS je v zadevi II Ips 43/2018 ugotovilo pravno praznino glede cene pravic kabelske retransmisije,10 pred tem (zadeva II Ips 325/2016) pa je enako ugotovilo glede pravic radiodifuznega oddajanja glasbenih del. Neutemeljen je torej pritožbeni očitek, da se sodišče prve stopnje sklicuje na odločbe Vrhovnega sodišča (II Ips 43/2018, II Ips 219/2017), ki se nanašajo na drugačno dejansko stanje, oziroma da razlogov/stališč iz teh odločb ni mogoče aplicirati na obravnavani primer. Prav tako ne drži pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje odstopilo od stališč, ki jih je VSRS zavzelo v zadevi II Ips 325/2016. Sodišče prve stopnje je v okviru zapolnjevanja pravne praznine opravilo materialnopravno presojo primernosti nadomestila po merilih iz Tarife 2007 (glede na kriterije iz tretjega, četrtega in petega odstavka 156. člen ZASP-B), za uporabo katere se je zavzemala tožeča stranka.

11. Izpodbijana sodba v 10. in 11. točki obrazložitve vsebuje jasne in prepričljive razloge o tem, zakaj merilo iz Tarife 2007 (7 % od prihodkov) ne predstavlja primernega nadomestila, zato ni utemeljen pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje svoje odločitve ni obrazložilo ter da je s tem zagrešilo kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Glede na trditev tožeče stranke o uporabi varovanih glasbenih del 70 % oddajnega časa, bi bila tožena skladno s 1. členom Tarife 2007 dolžna plačati nadomestilo za uporabo avtorskih glasbenih del v višini 7 % prihodkov, ustvarjenih z uporabo avtorske glasbe v letu 2015. Na podlagi ugotovitev, da je tožeča stranka pozvala toženo stranko k podpisu pogodbe, po kateri bi višina nadomestila za uporabo glasbe zanjo znašala 3,85 % od prihodkov,11 in da je tožena zatrjevala mesečna plačila v višini 3,85 % od prihodkov, je sodišče prve stopnje utemeljeno štelo, da je med pravdnima strankama obstajalo soglasje volj glede višine nadomestila - obe sta ga očitno šteli za primernega. Na pravilnost takšne presoje ne vpliva dejstvo, da je po 7. členu pogodbe uporabnik upravičen do nadomestila s popustom (3,85 % od prihodkov) le v primeru, če izpolnjuje dogovorjene pogodbene zaveze.12 V odsotnosti trditev in dokazov o tem, da so v konkretnem primeru podane okoliščine, ki utemeljujejo skoraj podvojeno nadomestilo (da torej merila iz pogodbe za vtoževano obdobje ne odražajo primernega nadomestila), ni mogoče šteti, da Tarifa 2007 upošteva kriterije iz 156. člena ZASP-A. Sodišče prve stopnje se je pri določitvi višine primernega nadomestila (oziroma običajnega nadomestila v smislu 81. člena oziroma drugega odstavka 168. člena ZASP) pravilno oprlo na odmerni odstotek v višini 3,85 % od prihodkov tožene stranke.

12. Sodišče mora namreč upoštevati, da so v skladu s pravom EU nekatere razlike v višini nadomestil kolektivnih organizacij nedopustne. Do dopustnosti razlik v višini nadomestila kolektivnih organizacij se je opredeljevalo tudi Sodišče EU in pojasnilo, da so razlike v višini nadomestila možne in z vidika konkurenčnega prava neproblematične, če jih je mogoče upravičiti s sklicevanjem na objektivne in relevantne razlike.13 Kot izhaja iz stališča SEU v zadevi Hewlett Packard/Reprobel (C-572/13 z dne 12. 11. 2015), pa okoliščina (ne)sodelovanja kršitelja varovane pravice ni tista, na podlagi katere bi bilo dopustno razlikovati uporabnike. V relevantnem delu 79. in 80. točke obrazložitve je tako zapisalo: „namen pravičnega nadomestila (je) povrniti škodo, povzročeno imetnikom pravic. Škoda, povzročena avtorju, pa je enaka ne glede na to, ali dolžnik pri pobiranju take dajatve sodeluje ali ne“. Glede na navedeno tako ni primerno, da bi se uporabljal odmerni odstotek 7 % od upoštevanih prihodkov. Nacionalna sodišča so namreč tudi nacionalno zakonodajo, ki je primerljiva evropski pravni ureditvi, zavezana tolmačiti v skladu z načelom lojalne razlage.14 Zato je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko pri določitvi odmernega odstotka upoštevalo le-tega v višini 3,85 %. Ker je varstvo iz avtorskih in sorodnih pravic izenačeno (prim. drugi odstavek 4. člena ZASP), velja povzeto stališče SEU tako za avtorske kot za sorodne pravice.15

13. Upoštevajoč pojasnjeno je sodišče prve stopnje pravilno odločilo, da je treba pri določitvi višine nadomestila upoštevati odmerni odstotek v višini 3,85 %. Ne glede na navedeno pa je, kot je v pritožbi pravilno opozorila tožeča stranka, sodišče prve stopnje zmotno izračunalo višino nadomestila, saj je pri izračunu dolžnega nadomestila najprej neutemeljeno znižalo upoštevan prihodek za 30 % ter nato od tako dobljene osnove odmerilo nadomestilo v višini 3,85 %. Za takšno ravnanje sodišča prve stopnje ni pravne podlage.

_**K odločitvi o višini upoštevnih prihodkov**_

14. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo, za primer, če bi sodišče sledilo pritožbenim očitkom tožeče stranke, zatrjevala zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja o višini upoštevnih prihodkov ter kršitev določil pravdnega postopka zaradi zavrnitve predlaganega dokaza z zaslišanjem zakonitega zastopnika tožene stranke, ki bi lahko izpovedal, da sporni del prihodkov v zvezi s poslovanjem z družbo D. d. o. o. v višini 393.000,00 EUR na kontu 760041 ne izhaja iz radijske dejavnosti.

15. Med pravdnima strankama je bilo sporno, kateri prihodki tožene stranke so lahko zajeti v osnovo za izračun nadomestila. Tožeča stranka se je zavzemala za uporabo osnove, ki naj obsega vse čiste prihodke od prodaje, objavljene v javnih podatkovnih bazah AJPES (1.635.783,00 EUR, A1), tožena stranka pa je trdila, da prihodki iz radijske dejavnosti predstavljajo le del njenih prihodkov in da so v letu 2015 znašali 722.796,35 EUR, kakor izhaja in njenih rednih poročil tožeči stranki. Za ostale prihodke je tožena stranka trdila, da izhajajo iz neradijske dejavnosti.

16. V skladu z določilom 212. člena ZPP mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek, ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Tožeča stranka je svojemu trditvenemu in dokaznemu bremenu v tem primeru zadostila, ko je zatrjevala, da prihodki tožene stranke znašajo 1.635.783,00 EUR, kakor to izhaja iz uradnih evidenc. Kot dokaz za svoje trditve je predložila izpisek iz AJPES-a. Trditveno in dokazno breme, da del ustvarjenih prihodkov ne spada v radijsko dejavnost, je na toženi stranki. Ta njena dolžnost izhaja tudi iz prvega odstavka 82. člena ZASP, ki določa, da v primeru, da je nadomestilo dogovorjeno ali določeno v odvisnosti od ustvarjenega dohodka pri uporabi dela, mora uporabnik dela voditi ustrezne knjige ali druge evidence, iz katere je mogoče ugotoviti, kakšen dohodek je bil ustvarjen. Tožena stranka je torej tista, ki mora zatrjevati in dokazati, da del njenih prihodkov ne spada v radijsko dejavnost. V tem primeru je tožena stranka za dokaz svojih trditev zaradi obsežnosti listinskih dokazov predlagala postavitev izvedenca, ki bo vpogledal v njene listine. Tožeča stranka je že v pripravljalni vlogi z dne 27. 8. 2020 (pred prvim narokom za glavno obravnavo) predlagala, da tožena stranka predloži vse finančne listine, glede izvajanje neradijskih dejavnosti pa tudi pravno podlago oziroma pogodbe, na podlagi katerih bi bilo mogoče zaključiti, da ne gre za prihodek iz radijske dejavnosti.

17. Sodišče prve stopnje je na predlog tožene stranke postavilo izvedenko. Izvedenka je po opravljenem vpogledu v poslovno dokumentacijo in ob vpogledu prejetih pojasnil s strani zakonitega zastopnika tožene stranke zaključila, da znašajo prihodki iz radijske dejavnosti 700.359,25 EUR, prihodki iz neradijske dejavnosti 542.423,55 EUR ter da za prihodke na kontu 760041 v zvezi s poslovanjem z družbo D. d. o. o. v višini 393.000,00 EUR ne more zaključiti, ali spadajo v radijsko ali v neradijsko dejavnosti, saj s strani tožene stranke ni prejela listin, na podlagi katerih bi lahko napravila zaključek. Ker je dokazno breme glede prihodkov iz neradijske dejavnosti, kot je že pojasnjeno, na toženi stranki in so tudi vsi pravno odločilni podatki in dokazi v sferi tožene stranke, je sodišče prve stopnje na podlagi pravila iz 215. člena ZPP prihodke v višini 393.000,00 EUR pravilno uvrstilo med prihodke iz radijske dejavnosti.

18. Sodišče prve stopnje je ravnalo pravilno, ko je zavrnilo dokaz z zaslišanjem zakonitega zastopnika tožene stranke, ki naj bi izpovedal, da prihodki v višini 393.000,00 EUR izhajajo iz neradijskih dejavnosti in sicer iz naslova produkcije spotov. Zakoniti zastopnik naj bi izpovedal, kaj je bilo v pogodbah z družbo D. d. o. o. dogovorjeno kot predmet pogodbe. V konkretnem primeru je sporno, kaj je navedeno v pogodbi/pogodbah z družbo D. d. o. o. kot predmet pogodbe. Zato je dokaz z zaslišanjem zakonitega zastopnika v tem primeru neprimeren dokaz. Kaj dejansko piše v pogodbi kot opredelitev predmeta pogodbe, se namreč dokazuje s samo pogodbo. Prav tako je zmotno pritožbeno stališče tožene stranke, da je glede odločitve o vsebini predmeta pogodbe odločilna navedba na računu. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da ni tako. V tem primeru je tožeča stranka s svojimi trditvami uspela zasejeti dvom v okoliščino, ali je dejavnost, ki je bila zaračunana družbi D. d. o. o., dejavnost, ki spada v neradijsko dejavnost. Ta dvom je potrdila tudi izvedenka, ki na podlagi vpogleda v s strani tožene stranke predložene listine in pojasnil prejetih s strani zakonitega zastopnika tožene stranke ob vpogledu, ni mogla zaključiti, ali so bili aktivnosti na podlagi računov izdanih družbi D. d. o. o. dejavnosti v okviru radijske ali neradijske dejavnosti.

19. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da tožena stranka s svojimi trditvami, da listine, ki bi dokazovale, da gre v tem primeru za neradijske dejavnosti (pogodbe) predstavljajo poslovno skrivnost, ne more uspeti. Tožena stranka je opredelitev navedenih listin kot poslovna skrivnost zahtevala prepozno, šele ob izdelavi izvedenskega mnenje, čeprav je tožeča stranka že v vlogi z dne 27. 8. 2020 predlagala, da tožena stranka dokaže, da prihodki ne predstavljajo prihodkov iz radijske dejavnosti tako, da predloži finančne listine in pravno podlago zanje. Poleg tega pa tožena stranka v svoji zahtevi ni opredelila subjektivnih in objektivnih kriterijev, zaradi katerih je mogoče nek podatek ali več podatkov označiti za poslovno skrivnost (2. člen Zakona o poslovni skrivnosti - ZPosS v zvezi z 39. člen Zakona o gospodarskih družbah - ZGD-1).

20. Tožena stranka ne more uspeti niti s trditvami, da je sodišče v dosedanjih postopkih štelo, da računi izstavljeni družbi D. d. o. o. ne spadajo v radijsko dejavnost. Že zato ne, ker je sodišče pri odločanju vezano na trditve pravdnih strank (7. in 212. člen ZPP) in uspeh dokazovanja v posameznem postopku. Da bi bile trditve v dosedanjih postopkih enake trditvam v tem postopku in da bi bili izvedeni enaki dokazi z enakim uspehom dokazovanja, pa tožena stranka v tem postopku ni trdila. V tem postopku toženi stranki dokazovanje z izvedenko glede dejstva, da prihodki v višini 393.000,00 EUR ne predstavljajo prihodkov iz radijske dejavnosti, ni uspelo.

21. Upoštevajoč vse pojasnjeno zanaša nadomestilo v tem primeru 3,85 odstotkov od 1.093.359,25 EUR (700.359,25 EUR plus 393.000,00 EUR), to je 42.094,33 EUR. Ker je tožena stranka tožeči stranki že plačala 32.996,55 EUR, je tako dolžna plačati še 9.097,78 EUR. Zahtevki iz naslova neupravičene obogatitve (198. člen OZ) zastarajo v splošnem, petletnem zastaralnem roku, zato ob upoštevanju, da se zahtevek nanaša na plačilo nadomestil za leto 2015 in da je bila tožba vložena 27. 12. 2019, zahtevek tožeče stranke za plačilo nadomestila ni zastaral. _**O zakonskih zamudnih obrestih**_

22. Skladno z določilom 193. člena OZ mora tisti, ki vrača, kar je bilo neupravičeno pridobljeno vrniti plodove in plačati tudi zamudne obresti, in sicer, če je bil pridobitelj nepošten od dneva pridobitve, drugače pa od dneva vložitve zahtevka. Dobrovernost pridobitelja se do vložitve tožbe domneva. Trditveno in dokazno breme o nedobrovernosti pridobitelja je primarno na stranki, ki trdi, da je pridobitelj nedobroveren, torej na tožeči stranki.

23. Dobra vera je prepričanje, da nekdo s svojim ravnanjem ne posega v pravice drugih oseb, to prepričanje pa predstavlja opravičljivo zmoto, da nekomu neka pravica pripada, čeprav mu na osnovi pravnih razmerij ne pripada. Nepošteni oziroma nedobroverni pridobitelj je torej tisti, ki ve, da je nastal položaj neupravičene pridobitve oziroma tisti, ki odgovarja za nastanek tega položaja.16

24. Tožeča stranka je v postopku pred sodiščem prve stopnje zatrjevala, da je tožena stranka v spornem obdobju uporabljala avtorska dela iz repertoarja tožeče stranke, čeprav z njo ni uredila pogodbenega prenosa pravic. Ti dejstvi med pravdnima strankama nista bili sporni. Zato je po njenem mnenju uporabljala pravice brez dovoljenja. Trdila je tudi, da je tožena stranka večletni uporabnik repertoarja tožeče stranke in da se je proti njej že večkrat vodil pravdni postopek, zato bi morala vedeti, da mora za uporabo pravic pridobiti dovoljenje in plačati ustrezno in pošteno nadomestilo. S temi trditvami je tožeča stranka zadostila svojemu trditvenemu bremenu glede nedobrovernosti tožene stranke.

25. Zato je procesno trditveno (in dokazno) breme o morebitnih okoliščinah, ki bi navkljub prej navedenemu omogočale zaključek, da je tožena stranka v tem primeru vendarle bila dobroverna, prešlo na toženo stranko. Tožena stranka bi torej morala podati konkretne trditve o dejstvih, na podlagi katerih bi bilo mogoče, če bi se izkazala za resnična, zaključiti, da je utemeljeno menila, da pravice uporablja „z dovoljenjem“ tožeče stranke oziroma, da je zaradi kakšnega njenega ravnanja ali ravnanja tožeče stranke pridobila pravico do uporabe avtorskih del iz repertoarja tožeče stranke. Trditev o takšnih okoliščinah pa tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni podala. Trdila je le, da ni v zamudi s plačilom, ker je tožeča stranka pred vložitvijo tožbe na plačilo ni pozvala.

26. Glede na vse navedeno bi bila tako tožena stranka na podlagi določila 193. člena OZ dolžna tožeči stranki skladno s tožbenim zahtevkov plačati tudi zakonske zamudne obresti od neupravičene obogatitve dalje. Ker pa je tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje ugovarjala zastaranje zakonskih zamudnih obresti, ki so zapadle v plačilo tri leta pred vložitvijo tožbe, je treba preveriti, ali so zakonske zamudne obresti pred 27. 12. 2019, zastarale.

27. Z zastaranjem preneha pravica zahtevati izpolnitev obveznosti. Zastaranje nastopi, ko preteče z zakonom določen čas, v katerem bi bil upnik lahko zahteval izpolnitev obveznosti. Ko zastara glavna terjatev oziroma, ko bi zastarala glavna terjatev, če ne bi prenehala z izpolnitvijo, zastarajo tudi stranske terjatve (344. člen OZ). Terjatve občasnih dajatev, ki dospevajo letno ali v določenih krajših časovnih presledkih (občasne terjatve), zastarajo v treh letih od zapadlosti vsake posamezne dajatve, bodisi da gre za stranske občasne terjatve, kot je terjatev obresti, ali pa za takšne občasne terjatve, s katerimi se črpa sama pravica, kot je terjatev preživljanja (prvi odstavek 347. člena OZ).

28. Iz navedenih določil OZ tako izhaja, da na podlagi prvega odstavka 347. člena OZ za zakonske zamudne obresti v tem primeru velja krajši, triletni zastaralni rok. Takšno je tudi stališče sodne prakse.17 Tožba je bila v tem postopku vložena 27. 12. 2019. Glede na navedeno so tako zakonske zamudne obresti, ki so zapadle v plačilo pred 27. 12. 2016, zastarane.

_**O civilni kazni**_

29. Če je pravica iz ZASP kršena namerno ali iz hude malomarnosti, lahko upravičenec zahteva plačilo za tovrstno uporabo, povečano do 200 odstotkov, ne glede na to, ali je zaradi kršitve pretrpel kakšno premoženjsko škodo ali ne (tretji odstavek 168. člena ZASP). Pri odločanju o zahtevku za plačilo civilne kazni in odmeri njene višine sodišče upošteva vse okoliščine primera, zlasti pa stopnjo krivde kršilca, velikost dogovorjenega ali običajnega honorarja ali nadomestila ter preventivni namen civilne kazni (četrti odstavek 168. člena ZASP).

30. V tem primeru je tožena stranka tožeči stranki v spornem obdobju redno (mesečno) plačevala nadomestilo v višini 3,85 odstotkov od prihodkov, za katere je štela, da spadajo v radijsko dejavnost. Torej je tožena stranka navkljub dejstvu, da ni sklenila s strani tožeče stranke ponujene pogodbe, sama tožeči stranki posredovala podatke za obračun nadomestila in plačevala nadomestilo v višini, kot bi ga plačevala, če bi sklenila pogodbo. Zato toženi stranki v konkretnem primeru ni mogoče očitati, da je pravice iz ZASP kršila namerno ali iz hude malomarnosti, ker nadomestila v višini 3,85 odstotkov ni plačala od prihodkov, za katere je menila, da ne spadajo v radijsko dejavnost. Zahtevek za plačilo civilne kazni upoštevajoč pojasnjeno tako po temelju ni utemeljen.

_**Sklepno**_

31. Glede na zgornje razloge je pritožba tožeče stranke delno utemeljena. Zato je pritožbeno sodišče na podlagi pete alineje 358. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 351. člena ZPP spremenilo izpodbijano sodbo v I. točki izreka, tako kot izhaja iz I. točke izreka te sodbe. Tožena stranka mora torej v roku 15 dni od prejema te sodbe plačati nadomestilo v višini 9.097,78 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 12. 2016 dalje do plačila.

32. Pritožba tožeče stranke proti preostalemu delu I. točke izreka izpodbijane sodbe pa ni utemeljena. Zato jo je pritožbeno sodišče, potem ko je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje v tem delu pravilno uporabilo materialno pravo in da ni storilo nobene absolutne bistvene postopkovne kršitve po drugem odstavku 350. člena ZPP, zavrnilo in I. točko izreka izpodbijane sodbe za znesek 77.682,21 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakomesečnega zneska 6.473,52 EUR v obdobju januar - december 2015 od vsakega 15. dne v ustreznem mesecu v obdobju februar 2015 - januar 2016 vselej do plačila ter za znesek zakonskih zamudnih obresti od vsakomesečnega zneska 758,15 EUR v obdobju januar - december 2015 od vsakega 15. dne v ustreznem mesecu v obdobju februar 2015 - januar 2016 vselej do 26. 12. 2016 ter za znesek 17.356,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje do plačila, potrdilo (353. člen ZPP).

33. Pritožbeno sodišče je odgovorilo le na pravno odločilne pritožbene razloge (prvi odstavek 360. člena ZPP). V kolikor pravdni stranki morebiti na kakšno pritožbeno navedbo nista dobili izrecnega odgovora, pa ta izhaja iz konteksta celotne obrazložitve,18 kar zadošča, saj lahko iz obrazložitve te odločbe v zadostni meri spoznata, kateri razlogi so vodili pritožbeno sodišče k njegovi odločitvi.19 _**Odločitev o stroških prvostopenjskega in pritožbenega postopka**_

34. Zaradi spremembe prvostopenjske sodbe je bilo potrebno odločiti tudi o stroških prvostopenjskega postopka, do katerega je upravičena posamezna pravdna stranka. Pritožbeno sodišče je stroške tožeče stranke v zvezi s prvostopenjskim postopkom odmerilo v skladu z določili Zakona o sodnih taksah (ZST-1) in Odvetniške tarife (OT), ob upoštevanju, da je bila vrednost spornega predmeta 104.135,99 EUR ter vrednost točke 0,60 EUR. Ker tožeča stranki sami odmeri stroškov tožene stranke v pritožbi ni konkretno nasprotovala, je pritožbeno sodišče vzelo izračun prvostopenjskih stroškov tožene stranke, ki ga je napravilo sodišče prve stopnje, kot temelj za lastno odločitev o prvostopenjskih stroških tožene stranke.

35. Pritožbeno sodišče je tožeči stranki priznalo 1200 točk za tožbo, 1200 točk za prvo pripravljalno vlogo, zahtevanih 600 točk za drugo pripravljalno vlogo, 600 točk za tretjo pripravljalno vlogo, 1200 točk za prvi narok za glavno obravnavo (23. 2. 2021), 600 točk za drugi naroka za glavno obravnavo (21. 12. 2021), zahtevanih 1000 točk za udeležbo na dveh pregledih listin na sedežu tožene stranke ter materialne stroške skladno s tretjim odstavkom 11. člena OT (74 točk), kar skupaj znaša 6474 točk, vse povečano za 22 odstotni DDV, kar skupaj znaša 7.898,28 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,60 EUR pa 4.738,97 EUR. Tožeči stranki je pritožbeno sodišče priznalo še stroške sodne takse v višini 1.893,00 ter potne stroške za udeležbo na dveh vpogledih v dokumentacijo tožene stranke na sedežu tožene stranke v višini 11,40 EUR.20 Pritožbeno sodišče tožeči stranki ni priznalo 300 točk za posvet s stranko, saj so navedena opravila že zajeta v nadomestilu za tožbo (tarifna številka 39 OT).

36. Stroški tožeče stranke so tako znašali 6.643,37 EUR, stroški tožene stranke pa 12.084,98 EUR. Uspeh tožeče stranke po končanem pritožbenem postopku znaša skupaj 9.097,78 EUR od zahtevanih 104.135,99 EUR, torej 8,74 %. Glede na navedeno bi tako tožeča stranka lahko od tožene stranke zahtevala povračilo 580,63 EUR stroškov, tožena stranka pa od tožeče stranke 11.028,75 EUR stroškov (91,26 odstotkov od 12.084,98 EUR).

37. Po pobotu obeh zahtevkov lahko tožena stranka od tožeče stranke zahteva povračilo pravdnih stroškov v višini 10.448,12 EUR. To obveznost je tožeča stranka dolžna izpolniti v 15 dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od zamude do plačila (378. člen v zvezi z 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

38. Tožeča stranka je s pritožbo delno uspela, zato ji je tožena stranka dolžna delno povrniti stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena v zvezi z drugim odstavkom 154. člena ZPP). Pritožbeno sodišče je pritožbene stroške pravdnih strank odmerilo v skladu z določili ZST-1 in OT, ob upoštevanju, da je bila vrednost spornega predmeta 104.135,99 EUR ter vrednost točke 0,60 EUR.

39. Tožeči stranki je priznalo zahtevanih 1250 točk za pritožbo ter materialne stroške skladno s tretjim odstavkom 11. člena OT v višini 22,5 točk, vse povečano za 22 odstotni DDV, kar skupaj znaša 1.552,45 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,60 EUR pa 931,47 EUR. Tožeči stranki je pritožbeno sodišče priznalo še stroške sodne takse v višini 1.893,00 EUR. Skupaj torej pritožbeni stroški tožeče stranke znašajo 2.824,47 EUR. Ker je tožeča stranka s pritožbo uspela v 8,74 odstotkih, ji mora tožena stranka povrniti 246,86 EUR stroškov pritožbenega postopka.

40. Stroški odgovora tožene stranke na pritožbo tožeče stranke so bili potrebni. Toženi stranki je pritožbeno sodišče priznalo 1.500 točk za odgovor na pritožbo ter materialne stroške skladno s tretjim odstavkom 11. člena OT v višini 25 točk, vse povečano za 22 odstotni DDV, kar skupaj znaša 1.860,5 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,60 EUR pa 1.116,30 EUR. Ker je tožena stranka z odgovorom na pritožbo uspela v 91,26 odstotkih, ji mora tožeča stranka povrniti 1.018,74 EUR stroškov pritožbenega postopka.

41. Po pobotu obeh zahtevkov lahko tožena stranka od tožeče stranke zahteva povračilo pritožbenih stroškov v višini 771,88 EUR. To obveznost je tožeča stranka dolžna izpolniti v 15 dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude do plačila (378. člen v zvezi z 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

1 VSRS je v zadevi II Ips 325/2016 zavzelo stališče, da višine avtorskega honorarja ni mogoče določiti na podlagi prvega odstavka II. poglavja tarife Pravilnika o javni priobčitvi glasbenih del (Pravilnik 1998), ker ga je USRS razveljavilo z odločbo U-I-165/03. Iz sklepa ni izhajala niti možnost določitve nadomestila na podlagi drugega in tretjega odstavka II. poglavja tarife Pravilnika 1998, ki sicer z omenjeno odločbo USRS nista bila razveljavljena. Svoje prvotno stališče je VSRS nadgradilo, tako da se je o tem (tako glede splošne tarife iz prvega odstavka II. poglavja tarife Pravilnika 1998 kot glede minimalne tarife iz drugega odstavka, ki se po njegovem mnenju ne more uporabljati brez splošne tarife) izrecno izreklo v sodbi II Ips 43/2018 in II Ips 219/2018, pa tudi v kasnejših zadevah, v katerih je bila predmet obravnave kabelska retransmisija. 2 VSRS je zadevi II Ips 160/2011 zavzelo stališče (s katerim je bila poenotena različna sodna praksa senatov Višjega sodišča v Ljubljani), da tarifa Pravilnika 2007 nima pravne veljave, ker ni bila sprejeta po zakonsko določenem postopku. Utemeljilo je, da je veljavna tarifa iz tarifnega dela Pravilnika 1998, ker je ta z uveljavitvijo novele ZASP-B v skladu s prehodno določbo četrtega odstavka 26. člena pridobila naravo skupnega sporazuma. 3 Primerjaj VSRS sklep II Ips 325/2016 (15. - 17. točka obrazložitve). 4 Primerjaj II Ips 43/2018, II Ips 219/2017, II Ips 52/2018, II Ips 41/2018, II Ips 86/2018, II Ips 107/2018, II Ips 327/2017 in II Ips 136/2018 5 Primerjaj npr. II Ips 219/2017 (44. točka obrazložitve). 6 Primerjaj npr. II Ips 52/2018 (33. točka obrazložitve). 7 Primerjaj U-I-240/10. 8 Primerjaj VSL II Cp 533/2018. 9 Besedilo petega odstavka 156. člena ZASP-B se glasi: „Za oceno denarne koristi se praviloma uporablja ustrezen del prihodka ali stroškov uporabnika pravic, upoštevajoč sporazumno dogovorjene kriterije. Če se korist ne izraža v prihodku, lahko kolektivna organizacija in reprezentativno združenje uporabnikov določita druge kriterije.“ 10 V kasnejših odločbah II Ips 219/2017, II Ips 52/2018, II Ips 41/2018, II Ips 86/2018, II Ips 185/2017, II Ips 107/2018, II Ips 327/2017, II Ips 136/2018 pa je to stališče potrdilo. 11 Po neprerekanih tožbenih trditvah naj bi takšno tipsko pogodbo podpisalo enajst radijskih komercialnih postaj in petnajst postaj posebnega pomena. 12 Po četrtem odstavku 7. člena pogodbe se na nadomestilo v višini 7 % prizna popust, in sicer: 15 % za sklenitev pogodbe, 10 % za redno pošiljanje sporedov in podatkov o prihodkih v roku 15 dni, 10 % za pošiljanje podatkov v predpisani elektronski obliki, ki jo bo uporabniku posredovalo Združenje SAZAS, 10 % zaradi lastnega trženja izdajatelja. 13 Sodišče ES je presojalo učinek tarif kolektivne organizacije, ki so znatno višje kot tarife kolektivnih organizacij drugih držav članic in ugotovilo, da imajo značaj zlorabe prevladujočega položaja, če razlike v višini tarif niso upravičene z objektivnimi razlikami, ki se nanašajo na situacije v državah članicah (Ministère public & Jean-Louis Tournier C-395/87 z dne 13. 7. 1989). 14 Prim. VSRS sklep III Ips 179/2007 z dne 26. 10. 2010. 15 Primerjaj: VSL sodba V Cpg 817/2016 z dne 3. 11. 2016 in VSL sodba V Cpg 435/2020 z dne 10. 6. 2021. 16 Primerjaj: N. Plavšak, R. Venčur v Obligacijsko pravo, splošni del, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 697. 17 VSRS sodba II Ips 31/2013 z dne 29. 5. 2014, VSRS sodba II Ips 14/2011 z dne 17. 10. 2013 in VSRS sodba in sklep II Ips 53/2007 z dne 14. 2. 2008. 18 Primerjaj: USRS sklep Up-429/01-5 z dne 24. 6. 2003 (2. točka obrazložitve). 19 Primerjaj: VSRS sklep III Ips 84/2017 z dne 22. 5. 2018 (29. točka obrazložitve). 20 Pritožbeno sodišče je pri izračunu upoštevalo relacijo E., Ljubljana (sedež pooblaščenke) – F., Ljubljana (sedež tožene stranke) in nazaj, kar po aplikaciji „google maps“ predstavlja 15,4 kilometrov. Pri izračunu je upoštevalo dve poti ter potne stroške v višini 0,37 EUR za kilometer (15,4 kilometrov krat 2 poti krat 0,37 EUR za kilometer je to 11,40 EUR).