Jedro

Določba drugega odstavka 77. člena ZIKS sama po sebi ne odseva vseh meril, ki vplivajo na odločitev, kar pomeni, da je zakonodajalec pristojnemu organu z njo podelil pooblastilo za odločanje po prostem preudarku. V takem primeru mora biti odločba izdana v mejah pooblastila in v skladu z namenom, za katerega je pooblastilo dano in ki izhajata iz zakona (drugi odstavek 6. člena Zakona o splošnem upravnem postopku; v nadaljevanju ZUP). Če gre za odločanje po prostem preudarku, sodišče v upravnem sporu preveri, ali je upravni akt nezakonit, ker so bile prekoračene meje prostega preudarka ali ker je bil prosti preudarek uporabljen na način, ki ne ustreza namenu, za katerega je določen (tretji odstavek 40. člena Zakona o upravnem sporu: v nadaljevanju ZUS-1).

Odhod iz države je mogoče dovoliti izključno tedaj, ko to zahtevajo osebne okoliščine obsojenca, pristojni organ pa v okviru pooblastila za odločanje po prostem preudarku presoja še, ali je izpolnjen tudi nadaljnji pogoj izjemnosti.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijano odločbo zavrnila tožnikovo prošnjo za odhod iz države. Iz obrazložitve izhaja, da tožnik prestaja zaporno kazen v Zavodu za prestajanje kazni zapora (ZPKZ) ... v polodprtem oddelku, to kazen pa bo v celoti prestal 13. 3. 2023. Tožnik je prosil za odobritev odhoda v tujino, ker želi v Republiki Hrvaški obiskati 6 let starega sina. Ob njegovem rojstvu je bil že na prestajanju kazni, vendar je s sinom vzdrževal redne stike, ko pa je sin pričel obiskovati osnovno šolo, je to postalo neizvedljivo, saj je razdalja med Ljubljano in Splitom, ki bi jo sin moral prepotovati med vikendom, za tako majhnega otroka prevelika.

2. Toženka se sklicuje na drugi odstavek 77. člena Zakona o izvrševanju kazenskih sankcij (ZIKS-1), po katerem obsojenec med prostim izhodom ne sme zapustiti ozemlja Republike Slovenije, izjemoma, kadar to zahtevajo osebne okoliščine obsojenca pa to lahko dovoli minister, pristojen za pravosodje. Toženka sicer sledi tožnikovim navedbam, da je za šestletnega otroka vsakokratna vožnja iz Splita do Ljubljane v času vikenda prenaporna, zaradi česar tožnikovi stiki z njim niso več tako pogosti, kot pred otrokovim vstopom v osnovno šolo, vendar pa meni, da je tožnikove proste izhode in letni dopust mogoče načrtovati v času šolskih počitnic. Omejeni stiki obsojenca z bližnjimi so praviloma redna posledica prestajanja prostostne kazni, toženka pa meni, da zato, ker ima tožnik še vedno možnost neposrednega osebnega stika z otrokom v času šolskih počitnic in dela prostih dni, njegove navedbe ne predstavljajo take osebne okoliščine, zaradi katere bi lahko minister izjemoma dovolil izhod iz države. Dodaja, da so tožniku zagotovljeni redni stiki z otrokom prek telefona, s čimer je spoštovana tudi otrokova pravica, da redno vzdržuje osebne stike z odsotnim staršem.

3. Tožnik se z odločitvijo ne strinja in vlaga tožbo, v kateri navaja, da mu je toženka z izpodbijano odločbo nepotrebno in nesorazmerno omejila osebni stik z otrokom, saj za to ni izkazala nujnosti oziroma javne koristi. Z odhodom v tujino v času svojega prostega izhoda namreč ne bi pridobil nobene dodatne ugodnosti, temveč le možnost videti sina. V vsakem primeru bo namreč na prostosti vsak mesec, v času svojih prostih izhodov in dopusta, le v tujino ne bo smel, zato meni, da je izpodbijana odločba nezakonita, ker so bile z njo prekoračene meje prostega preudarka oziroma je bil prosti preudarek uporabljen na način, ki ne ustreza namenu, za katerega je določen. Poudarja, da proste izhode koristi že daljše obdobje v polnem obsegu, tako da izpolnjuje osnovni materialni pogoj za odhod iz države, meni pa tudi, da je ustrezno izkazal dodatni - razširjeni - materialni pogoj, ki je izkazan kot osebni stik z otrokom. Ne gre namreč le za osebno okoliščino, temveč za specialno osebno okoliščino tožnika, čigar otrok je v tujini, ker je tožnik po odvzemu prostosti ostal brez stanovanja, zaradi česar otroku in partnerki ni mogel zagotoviti primernega bivališča v Sloveniji in sta morala oditi v Split, kjer imata tako stanovanje zagotovljeno.

4. Zdaj, ko otrok ne more prihajati v Slovenijo zaradi šole, je izkazana osebna okoliščina, ki utemeljuje dovolitev odhoda v tujino. S tem bi bil tožnikov položaj izenačen z možnostmi obsojencev, ki imajo otroke v Sloveniji. Posebej poudarja, da na prestajanju kazni že daljši čas izkazuje izjemen trud, da bi se lahko po prestani kazni primerno vključil v družbo in živel v skladu z družbenimi normami in pravili, ves čas prestajanja kazni posveča izobraževanju in ni storil prav nobenega prekrška. Primerno se vede do zaposlenih in do soobsojencev, zaradi česar je tudi nameščen na polodprtem oddelku in koristi proste izhode iz zavoda. ZIKS ne določa, kakšne bi morale biti osebne okoliščine obsojenca, ki so pogoj za odhod v tujino, pri tem pa niti ne zahteva, da bi morale biti posebne oziroma zahtevne, temveč le, da morajo biti osebne. Meni, da toženka prej navedeno zakonsko določbo razlaga ekstenzivno, ko se po ugotovitvi, da gre za tožnikovo osebno okoliščino, spusti v ocenjevanje, za kakšno osebno okoliščino gre. Kaj so osebne okoliščine je splošno znano, dodatno pogojevanje pa pomeni odločanje izven namena podeljenega pooblastila oziroma arbitrarno odločanje v nasprotju z namenom zakonske določbe ter s tem neenako obravnavo različnih subjektov v podobnih zadevah. Dodaja še, da toženka sploh ni pristojna za odločanje o tem, koliko osebnih stikov med roditeljem in otrokom je potrebno ali zadostno. Če mora tožnik izvrševati stike z otrokom v tujini, je to osebna okoliščina, ki pomeni izpolnitev zakonskega pogoja za odhod iz države. Dopustitev ugotavljanja vrednostne stopnje za kakšno okoliščino gre, bi pomenil nevarnost neenakega oziroma arbitrarnega odločanja, saj bi bila pomembnost vsake okoliščine odvisna od subjektivne ocene posameznika.

5. Toženka položaje obsojencev lahko ureja različno, vendar tega ne sme početi samovoljno, brez razumnega in stvarnega razloga. Razlikovanje mora torej služiti ustavno dopustnemu cilju, ki mora biti v razumni povezavi s predmetom urejanja v predpisu, uvedeno razlikovanje pa mora biti primerno sredstvo za dosego tega cilja. Pravica do osebnih stikov otroka s starši je pravni izraz njegove pravice, da zanj skrbita oba starša, država pa mora varovati družino in otroke ter spoštovati posameznikovo pravico do družinskega življenja. Toženka je z nerazumno omejitvijo osebnih stikov posegla v to tožnikovo pravico, kar je v nasprotju s prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP). Iz te prakse namreč izhaja, da ni dolžnost države le, da ne posega v družinsko življenje, temveč tudi, da svojim državljanom omogoča vzpostavitev takega življenja. Država ima torej dolžnost, da svojim državljanom z ustrezno pravno ureditvijo in z ustvarjanjem ustreznih razmer omogoča vzpostavitev in varstvo družinskega življenja. Prosti izhodi so namenjeni ravno prilagoditvi na življenje po prestani kazni, v smislu utrjevanja družinskih in ostalih socialnih vezi. Toženka zato z obrazložitvi, da bo zadosti tožnikov osebni stik z otrokom dvakrat letno, spregleda bistvo prostih izhodov, tožnik pa se sprašuje, ali je pravilno po nepotrebnem, namenoma škodljivo vplivati na njegovo življenje po prestani kazni. Nepotrebna odtujenost med njim in otrokom bo namreč vplivala na njune poznejše stike in škodovala prihodnosti obeh. Meni, da obrazložitev izpodbijane odločbe ne vsebuje navedb, kako je organ uporabil namen prostega preudarka in v kakšnem obsegu je bil ta preudarek uporabljen. Zato sodišču predlaga, naj ugotovi nezakonitost izpodbijanega akta ter odloči, kako naj toženka v bodoče odpravi to nezakonitost. 6. Toženka v odgovoru na tožbo med drugim opozarja, da je zakonodajalec z zelo splošno dikcijo relevantne določbe ZIKS-1 uzakonil odločanje na podlagi prostega preudarka. Okoliščine, na katere je treba po tej dikciji opreti odločitev, pa morajo biti ne le osebne, temveč tudi izjemne oziroma morajo predstavljati enkraten dogodek. Pri tožniku gre za redne stike z otrokom oziroma njihovo intenzivnost, ki jo je toženka pri odločanju ocenila in upoštevala. Zato meni, da je odločitev sorazmerna in nujna za uresničitev opredeljenega namena, saj tožniku po eni strani omogoča izvrševanje pravice do stikov z otrokom, na drugi strani pa obvladuje tveganja, ki se pojavijo zaradi izgube pristojnosti jurisdikcije matične države na ozemlju tuje države. Toženka res nima pristojnosti za odločanje o obsegu stikov med roditeljem in otrokom, je pa dolžna odločiti, ali sme tožnik zapustiti ozemlje Republike Slovenije, kar je tudi storila. V skladu z zakonsko določbo je dolžna le oceniti izjemnost vsakokratnega tožnikovega položaja, pri tem pa je v skladu z načelom sorazmernosti upoštevala tudi obseg in način tožnikovih stikov z otrokom. Sodišču iz navedenih razlogov predlaga, naj tožbo zavrne in tožniku naloži povračilo stroškov upravnega spora.

7. Tožnik v nadaljnji pripravljalni vlogi poudarja svojo bojazen, da se bosta z otrokom odtujila zaradi pomanjkanja stikov, poleg tega pa se ne strinja s toženkino razlago zakona v odgovoru na tožbo in meni, da se zakon nanaša izključno na osebne, ne pa na izjemne osebne okoliščine. Meni, da taka razlaga kaže na subjektivno ocenjevanje okoliščin, kar je "nedopustno in le potrjuje trditev, da je toženec s svojo odločitvijo presegel meje in namen pooblastila". Poleg tega meni, da izjemno okoliščino pomeni dejstvo, da ima otroka, ki odrašča v tuji državi, ostali obsojenci pa imajo otroke praviloma v Sloveniji in s tem tudi možnost osebnih stikov z njimi. V zvezi s tveganjem, na katero se sklicuje toženka, tožnik ponovno opozarja, da kazen prestaja na polodprtem oddelku in že več kot 4 leta in brez kršitev koristi proste izhode.

8. Tožba ni utemeljena.

9. Izpodbijana odločba se nanaša na tožnikovo prošnjo za odhod iz države v času prostega izhoda dne 7. 11. 2016, tožba zoper to odločbo pa je bila vložena dne 14. 11. 2016, torej po datumu, na katerega se je nanašala tožnikova prošnja. Vendar pa tožnik sodišču predlaga, naj ugotovi nezakonitost izpodbijane odločbe zaradi preprečitve nezakonitega odločanja toženke v prihodnosti, zaradi česar sodišče ugotavlja, da je tožnik ustrezno izkazal obstoj pravnega interesa za vložitev tožbe.

10. Pravna podlaga za odločanje v zadevi je bil drugi odstavek 77. člena ZIKS-1, po katerem obsojenec med prostim izhodom ne sme zapustiti ozemlja Republike Slovenije. Izjemoma, kadar to zahtevajo osebne okoliščine obsojenca, lahko odhod iz države dovoli minister, pristojen za pravosodje.

11. Navedena pravna norma sama po sebi ne odseva vseh meril, ki vplivajo na odločitev, kar pomeni, da je zakonodajalec pristojnemu organu z njo podelil pooblastilo za odločanje po prostem preudarku1. V takem primeru mora biti odločba izdana v mejah pooblastila in v skladu z namenom, za katerega je pooblastilo dano in ki izhajata iz zakona (drugi odstavek 6. člena Zakona o splošnem upravnem postopku; v nadaljevanju ZUP). Če gre za odločanje po prostem preudarku, sodišče v upravnem sporu preveri, ali je upravni akt nezakonit, ker so bile prekoračene meje prostega preudarka ali ker je bil prosti preudarek uporabljen na način, ki ne ustreza namenu, za katerega je določen (tretji odstavek 40. člena Zakona o upravnem sporu: v nadaljevanju ZUS-1).

12. Bistvo tožbenih navedb je, da je toženka prekoračila zakonsko določeni okvir prostega preudarka po navedeni zakonski določbi s tem, ko se ni omejila na ugotovitev, da so okoliščine, ki jih navaja v svoji tožbi osebne, temveč je te okoliščine ocenjevala tudi po vsebini. To tožnikovo stališče pa je po presoji sodišča napačno.

13. Ob ugotavljanju obsega (meje) prostega preudarka v obravnavani zadevi je mogoče že uvodoma ugotoviti, da navedena zakonska določba odločanja ne omejuje zgolj s tem, da bi morala odločitev temeljiti na "osebnih" okoliščinah; v takem primeru namreč sploh ne bi šlo za odločanje po prostem preudarku, temveč za pravno vezano odločanje, saj bi pristojni organ tožniku moral odobriti odhod iz Republike Slovenije v vseh primerih, ko bi tožnik zahtevo za to utemeljil z osebnimi razmerami. Vendar pa kaj takega iz zakonskega besedila, posebno na ravni pomenske oziroma logične celote, ne izhaja.

14. Zakonsko besedilo namreč pristojnemu organu zgolj omogoča ("lahko dovoli") dovolitev izhoda iz države, ki jo v nadaljevanju veže na dva pogoja, od katerih je eden (osebne okoliščine obsojenca) po vsebini določen, drugi (izjemnost dovolitve) pa ne, tako da sta pooblastilo za odločanje po prostem preudarku in hkrati tudi obseg (meja) prostega preudarka določena izključno z drugim pojmom, torej z "izjemnostjo". Povedano drugače: odhod iz države je mogoče dovoliti izključno tedaj, ko to zahtevajo osebne okoliščine obsojenca, pristojni organ pa v okviru pooblastila za odločanje po prostem preudarku presoja še, ali je izpolnjen tudi nadaljnji pogoj izjemnosti.

15. Sodišče se strinja s stališčem toženke, ki izhaja iz odgovora na tožbo, da je to "izjemnost" težko razumeti drugače kot v zvezi s temeljnim zakonskim pogojem, namreč osebnimi okoliščinami obsojenca. Drugačna razlaga zakonskega besedila bi po presoji sodišča pomenila širitev polja proste presoje, ki ne bi imela podlage v zakonu, in s tem možnost samovolje pri odločanju. Določbo drugega odstavka 77. člena ZIKS-1 je torej treba razumeti tako, da morajo biti podlaga za dovolitev odhoda iz države osebne okoliščine obsojenca, ki se pojavijo le izjemoma. Pri tem se sodišče strinja s toženko, da izjemnost načeloma pomeni enkratnost oziroma neponovljivost posameznega dogodka, ne pa dogodkov in ravnanj, ki so v vsakdanjem življenju običajni.

16. Med strankama ni spora o tem, da gre pri stikih z otrokom za tožnikovo osebno okoliščino. Glede morebitne izjemnosti te okoliščine sodišče ugotavlja, da je toženka v obrazložitvi podrobno navedla, kako so zagotovljeni tožnikovi redni stiki z otrokom, s tem pa smiselno tudi, da ti stiki ne pomenijo izjemne okoliščine, ki bi jo bilo treba obravnavati v okviru drugega odstavka 77. člena ZIKS-1. Stališče, da ne gre za izjemne okoliščine utemeljuje tudi z navedbo, da tožnik pa prestaja zaporno kazen in so zato njegovi stiki z družino že po naravi stvari omejeni.

17. Sodišče se z navedenimi razlogi strinja, saj izvrševanje tožnikovih rednih stikov z otrokom ne pomeni okoliščine, ki bi bila s stališča vsakdanjega življenja v kateremkoli pogledu izjemna. Navedeno pomeni, da je toženka s presojo te okoliščine ostala v okviru proste presoje, ki izhaja in navedene zakonske določbe, svojo presojo pa je tudi ustrezno obrazložila.

18. Izjemnosti tožnikovih osebnih okoliščin po presoji sodišča ni mogoče utemeljiti niti z okoliščino, da tožnikov otrok prebiva v tujini. Gre za okoliščino, ki lahko bistveno vpliva na redne stike z otrokom že v primeru, ko ne gre za obsojenca. V primeru obsojenca pa že toženka pravilno navaja, da gre za eno izmed številnih objektivnih okoliščin, ki lahko v povezavi s prestajanjem zaporne kazni otežujejo oziroma vplivajo na način in pogostost izvajanja obsojenčevih stikov z družino, kot npr. fizična oddaljenost, posebno v povezavi s socialnim statusom, šolske oziroma službene obveznosti ipd. Sodišče se zato strinja s toženko, da bi bilo mogoče govoriti o nesorazmernosti oziroma o izjemnosti situacije le v primeru, ko bi bili tožnikovi stiki z otrokom omejeni onkraj mere, ki je pogojena z izvajanjem zaporne kazni kot omejitvijo osebne svobode.

19. Izključno v tem kontekstu je po mnenju sodišča mogoča tudi presoja zatrjevanih kršitev tožnikovih ustavnih pravic. Kot je bilo obrazloženo, tožnik ni obravnavan bistveno drugače od ostalih obsojencev, ki jim stike z družino v povezavi s prestajanjem zaporne kazni otežujejo nadaljnje objektivne okoliščine, posebno fizična oddaljenost, in še posebej ne drugače od tistih, ki so jim ti stiki oteženi zaradi prebivališča svojcev v tujini. V čem naj bi bila nesorazmernost načelne prepovedi potovanja v tujino glede na temeljni koncept zaporne kazni kot omejitve osebne svobode tožnik ne pojasni, kot je bilo že obrazloženo, pa je izpodbijana odločba tudi ustrezno obrazložena, s čimer je tožniku zagotovljena pravica do enakega varstva pravic. Iz tožbenih navedb zato po presoji sodišča ne izhaja ne dvom v ustavnost zakonske ureditve, na kateri temelji izpodbijana odločba, ne kakršnakoli konkretna kršitev tožnikovih ustavnih pravic.

20. Glede na izrecne tožbene navedbe sodišče dodaja še, da toženka ni odločala o obsegu, pogostosti in načinu tožnikovih stikov z otrokom, temveč o režimu prestajanja prostostne kazni, ki pa po naravi stvari nujno vpliva na večino aspektov tožnikovega življenja, tudi na navedenega.

21. Iz navedenih razlogov sodišče ugotavlja, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je pravilna in zakonita tudi izpodbijana odločba, zaradi česar je v skladu s prvim odstavkom 63. člena ZUS-1 tožbo zavrnilo.

22. Stranki sta sicer v tožbi in vlogah predlagali izvedbo več dokazov, vendar se ti dokazi nanašajo izključno na listine v upravnem spisu, katerih obstoj in vsebina med strankama nista sporna. Sodišče je zato v skladu z drugo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo brez glavne obravnave, na seji.

23. Če sodišče tožbo zavrne v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZUS-1 vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1 Prim. dr. Tone Jerovšek: Pravica do prostega preudarka, Podjetje in delo, Ljubljana, 1996, št. 5-6