Jedro

Po presoji pritožbenega sodišča ugovor tožene stranke ustreza jamčevalnemu zahtevku odprave napak na stroške podjemnika. Ta jamčevalni zahtevek obsega naročnikovo upravičenje od podjemnika zahtevati, da mu plača denarni znesek v višini stroškov, ki so potrebni za odpravo napake. Bistvo ugovornih navedb tožene stranke je bilo v tem, da ima zgrajeni objekt napake, ki jih je treba odpraviti, kar je oziroma še bo povzročilo določene stroške. Takšen ugovor po presoji pritožbenega sodišča ne ustreza uveljavljanju jamčevalnega zahtevka znižanja plačila, pač pa ustreza uveljavljanju jamčevalnega zahtevka odprave napak na podjemnikove stroške. Ugovor tožene stranke tudi ne ustreza uveljavljanju pravice do povračila škode v smislu drugega odstavka 635. člena OZ. Škode, ki se kaže kot zmanjšanje vrednosti stvari zaradi napake, namreč ni mogoče uveljavljati z odškodninskim zahtevkom, ampak samo z jamčevalnim zahtevkom.

Utemeljen je pritožbeni očitek tožeče stranke, da je bila kršena njena pravica do sodelovanja v postopku, ker ji ni bila dana možnost udeležbe na vseh ogledih, na podlagi katerih je bilo izdelano izvedensko mnenje. V obravnavanem primeru je imelo izvedensko mnenje odločilen pomen za odločitev sodišča. V takšnih primerih pa je za učinkovito pravico stranke do izjave v dokaznem postopku potrebno, da je strankam omogočeno, da sodelujejo pri izvedenčevih aktivnostih, ki so nujne za njegov izvid. V obravnavani zadevi te aktivnosti vključujejo vse oglede objekta, ki jih je za potrebe izdelave izvedenskega mnenja opravila izvedenka.

Velja domneva, da vzrok za napako izvira iz podjemnikove sfere, zato naročniku ni treba zatrjevati in dokazati te predpostavke. Odgovornosti za stvarno napako se lahko podjemnik razbremeni, če dokaže, da vzrok za napako ne izvira iz njegove sfere, pri čemer mora razloge za razbremenitev zatrjevati in dokazati podjemnik. Izvajalec se lahko razbremeni odgovornosti za napako objekta, katere vzrok je pomanjkljivost projektne dokumentacije, samo, če trdi in dokaže, bodisi da te pomanjkljivosti ni mogel ugotoviti in da zato njegova pojasnilna dolžnost v zvezi s to pomanjkljivostjo ni obstajala, bodisi da je na to pomanjkljivost opozoril naročnika, ki pa je vztrajal, da se objekt zgradi na podlagi takšne pomanjkljive dokumentacije.

Izrek

I. Predlog tožeče stranke za izločitev izvedenca A. A. se zavrne.

II. Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v I. točki izreka delno spremeni tako, da se glasi: "Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani opr. št. VL 168910/2012 z dne 9. 11. 2012 ostane v veljavi v prvem odstavku izreka za plačilo glavnice v višini 17.683,59 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. 11. 2012 do plačila ter za zakonske zamudne obresti od zneska 2.452,65 EUR od 9. 11. 2012 do 10. 1. 2017, v preostalem delu prvega odstavka izreka in v tretjem odstavku izreka pa se prej navedeni sklep o izvršbi razveljavi in se tožbeni zahtevek v tem delu zavrne." V preostalem delu se pritožba tožeče stranke zavrne.

III. Tožeča stranka je dolžna v roku 15 dni povrniti toženi stranki 6.588,02 EUR stroškov pritožbenega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za izpolnitev obveznosti dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani opr. št. VL 168910/2012 z dne 9. 11. 2012 razveljavi tudi v prvem in tretjem odstavku izreka sklepa in se zavrne tožbeni zahtevek tožeče stranke za plačilo zneska 246.865,87 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. 11. 2012 dalje. Tožeči stranki je naložilo, da je dolžna toženi stranki povrniti 5.793,56 EUR pravdnih stroškov v roku 15 dni od prejema sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči prvi dan po poteku izpolnitvenega roka.

2. Zoper izpodbijano sodbo vlaga pravočasno pritožbo tožeča stranka. Pritožuje se zaradi bistvenih kršitev pravil pravdnega postopka, zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da ugodi tožbenemu zahtevku tožeče stranke ter toženi stranki naloži plačilo pravdnih stroškov tožeče stranke, podredno pa, naj pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

3. Tožena stranka je vložila odgovor na pritožbo, v katerem predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbo tožeče stranke zavrne kot neutemeljeno in tožeči stranki naloži plačilo stroškov pritožbenega postopka tožene stranke, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi po izteku 8-dnevnega roka za prostovoljno plačilo dalje.

4. Prvostopenjski postopek se je začel dne 9. 11. 2012, kar je pred začetkom uporabe Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku (ZPP-E), zato se po določbi prvega odstavka 125. člena tega zakona tako za postopek pred sodiščem prve stopnje kot tudi za pritožbeni postopek uporabljajo določbe do tedaj veljavnega Zakona o pravdnem postopku1 (v nadaljevanju ZPP).

O predlogu za izločitev izvedenca A. A. 5. Predlog tožeče stranke za izločitev izvedenca A. A. ni utemeljen. Tožeča stranka predlog za izločitev izvedenca utemeljuje s tem, da je izvedenec njene pripombe označil za nekoliko smešne in neresne, kot izmišljene in kot priredbo, kot žaljive do izvedenca, do sodišča in do tožene stranke ter da jih ne gre resno obravnavati. Tožeča stranka meni, da je izvedenec s temi besedami izkazal negativen, posmehljiv, žaljiv, prezirljiv in pokroviteljski odnos do tožeče stranke, s tem pa je pri njej vzbudil dvom v njegovo nepristranskost. 6. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je izvedenec res v dopolnitvi izvedenskega mnenja uporabil izraze, ki jih navaja tožeča stranka, in sicer je pripombe tožeče stranke glede projektiranja objekta za hidrološke razmere, ki so nastale v posledici obilnega deževja, označil za nekoliko smešne in neresne, saj v spisu ni projekta, tožeča stranka pa tudi meša vpliv podtalnice in kapilarne vlage. Nadalje je kot izmišljene in kot priredbo označil pripombe tožeče stranke v zvezi s poročilom dr. B. B., ker po izvedenčevem mnenju temeljijo na napačnem razumevanju poročila dr. B. B. Kot žaljivo pa je označil predložitev ponudbe družbe C., d. o. o., in pripombe s tem v zvezi, ker je bila po izvedenčevem mnenju ponudba izdelana le za potrebe tega postopka, kot rezultat dogovora med tožečo stranko in družbo C., d. o. o. Navedel je še, da je namen te ponudbe diskreditacija izvedenčevega poročila in je ne gre resno obravnavati.

7. Prvi odstavek 247. člena ZPP določa, da je lahko izvedenec izločen iz istih razlogov, kot je lahko izločen sodnik ali sodnik porotnik. Tožeča stranka podaja predlog za izločitev sodnega izvedenca A. A. iz razloga po 6. točki 70. člena ZPP in navaja okoliščine, ki naj bi vzbujale dvom o nepristranskosti izvedenca. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da so po 6. točki 70. člena ZPP izločitveni razlog zgolj tiste okoliščine, iz katerih bi izhajalo izvedenčevo vnaprejšnje prepričanje o zadevi, ali če bi njegovo ravnanje kazalo na pristranski odnos do stranke. Po presoji pritožbenega sodišča niso podane okoliščine, ki bi vzbujale legitimen dvom o izvedenčevi nepristranskosti. Izvedensko mnenje z dne 6. 10. 2020 je korektno in prepričljivo. Izvedenec je vse pripombe tožeče stranke, za katere mu je tako naložilo pritožbeno sodišče, vsebinsko obravnaval in nanje obrazloženo odgovoril v dopolnitvi izvedenskega mnenja z dne 19. 11. 2021, prav tako je odgovoril tudi na vsa vprašanja, ki mu jih je pooblaščenka tožeče stranke postavila med neposrednim zaslišanjem. Izvedenec z uporabo spornih besed ni izrazil negativnega, posmehljivega ali žaljivega odnosa do tožeče stranke, ampak je izrazil zgolj svoje mnenje o neutemeljenosti pripomb tožeče stranke, to mnenje pa je tudi prepričljivo in argumentirano obrazložil. Pritožbeno sodišče tako zaključuje, da pri izvedencu A. A. niso podane okoliščine, ki bi pri razumnem človeku vzbudile legitimen dvom v njegovo nepristranskost, zato je predlog za njegovo izločitev zavrnilo (I. točka izreka).

O pritožbi

8. Pritožba je delno utemeljena.

9. Iz dejanskih ugotovitev izpodbijane sodbe izhaja, da sta pravdni stranki dne 31. 8. 2007 sklenili Gradbeno pogodbo št. 422/207 (v nadaljevanju Gradbena pogodba), katere predmet je bila izvedba gradnje stanovanjsko poslovnega objekta v Ljubljani. Stranki sta zatem k tej pogodbi sklenili še tri anekse in Dogovor z dne 15. 9. 2011 (v nadaljevanju Dogovor). Sodišče prve stopnje je presodilo, da je kot podlago za ugotovitev obveznosti tožene stranke treba upoštevati določila Dogovora, ki predstavlja presek medsebojnih obveznosti pogodbenih strank na dan 14. 9. 2011. Obveznost tožene stranke po Dogovoru znaša fiksno 328.602,65 EUR, od tega je bil znesek 93.008,92 EUR že poravnan, preostanek v višini 235.593,73 EUR pa tožena stranka zadržuje do odprave napak na objektu. Sodišče prve stopnje je presodilo, da lahko tožena stranka v okviru pravice do znižanja plačila in do povračila škode kot ugovor zoper podjemnikov zahtevek za plačilo uveljavlja skupno 238.673,39 EUR. Ugotovilo je, da je bil dne 10. 5. 2012 nad tožečo stranko začet postopek prisilne poravnave St 001 in da je bila prisilna poravnava tudi potrjena. Presodilo je, da sta tako terjatev tožeče stranke v višini 235.593,73 EUR kot tudi terjatev tožene stranke iz naslova stroškov za odpravo napak in stroškov poročila družbe D., d. o. o., nastali pred začetkom postopka prisilne poravnave, zato sta terjatvi z začetkom postopka prisilne poravnave dne 10. 5. 2012 po samem zakonu veljali za pobotani v višini 235.593,73 EUR.

10. Tožeča stranka zaključkov sodišča prve stopnje, da obveznost iz Dogovora predstavlja prilagoditev vsebine obstoječe obveznosti iz Gradbene pogodbe in vseh kasnejših aneksov (vključno z Aneksom št. 3) ter kot taka predstavlja enotno in celovito denarno obveznost tožene stranke iz tega pogodbenega razmerja na dan 14. 9. 2011, v čemer so zajete tako pogodbene kot tudi zamudne obresti, pritožbeno ni izpodbijala. Prav tako ni izpodbijala niti ugotovitev, da je ta obveznost znašala fiksno 328.602,65 EUR in da je bil znesek v višini 93.008,92 EUR skladno z Dogovorom s strani tožene stranke že poravnan, preostanek v višini 235.593,73 EUR pa tožena stranka zadržuje do odprave napak na objektu. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je že iz teh razlogov pravilna odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi tožbenega zahtevka za presežek glavnice nad zneskom 235.593,73 EUR, kar znaša 11.272,14 EUR.

11. Po prvem odstavku 637. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) lahko naročnik, ki je pravilno obvestil podjemnika, da ima izvršeno delo neko napako, zahteva od njega, da mu napako odpravi, in mu za to določi primeren rok. Po prvem odstavku 639. člena OZ je naročnik, če ima izvršeni posel napako, ki ni taka, da bi bilo delo neuporabno, oziroma če posel ni izvršen v nasprotju z izrecnimi pogodbenimi pogoji, dolžan dovoliti podjemniku, da napako odpravi. Če podjemnik ne odpravi napake do izteka primernega roka, jo lahko naročnik po lastni izbiri odpravi na njegov račun, ali zniža plačilo, ali pa odstopi od pogodbe (tretji odstavek 639. člena OZ).

12. Po presoji pritožbenega sodišča ugovor tožene stranke ustreza jamčevalnemu zahtevku odprave napak na stroške podjemnika. Ta jamčevalni zahtevek obsega naročnikovo upravičenje od podjemnika zahtevati, da mu plača denarni znesek v višini stroškov, ki so potrebni za odpravo napake. Bistvo ugovornih navedb tožene stranke je bilo v tem, da ima zgrajeni objekt napake, ki jih je treba odpraviti, kar je oziroma še bo povzročilo določene stroške. Tožena stranka je svoje ugovore utemeljevala z določbami 635. člena OZ v povezavi z določbo 640. člena OZ. Trdila je, da je njeno vrednostno izhodišče stroškovni pristop za sanacijo, pri čemer stroški za sanacijo predstavljajo škodo in hkrati tudi razliko med vrednostjo izvršenega dela brez napake in vrednostjo, ki jo ima izvršeno delo z napako. Takšen ugovor po presoji pritožbenega sodišča ne ustreza uveljavljanju jamčevalnega zahtevka znižanja plačila, pač pa ustreza uveljavljanju jamčevalnega zahtevka odprave napak na podjemnikove stroške. Po določbi 640. člena OZ se namreč plačilo zniža v razmerju med vrednostjo izvršenega dela ob sklenitvi pogodbe brez napake in vrednostjo, ki bi jo tedaj imelo izvršeno delo z napako. Znesek znižanja se torej dobi tako, da se višina (absolutni znesek) plačila, ki ga na podlagi pogodbe dolguje naročnik, pomnoži z deležem (odstotkom) sorazmernega znižanja plačila.2 Pri tem je torej treba ugotoviti, koliko je vreden opravljen posel z napakami v razmerju do pravilno opravljenega posla, nato pa v istem razmerju, za kolikor je opravljeni posel z napakami manj vreden od pravilno izpolnjenega posla, zmanjšati pogodbeno dogovorjeno plačilo. Ugovor tožene stranke tudi ne ustreza uveljavljanju pravice do povračila škode v smislu drugega odstavka 635. člena OZ. Škode, ki se kaže kot zmanjšanje vrednosti stvari zaradi napake, namreč ni mogoče uveljavljati z odškodninskim zahtevkom, ampak samo z jamčevalnim zahtevkom.

13. Pritožbeni očitki, da je sodišče prve stopnje s tem, ko je na prvem naroku za glavno obravnavo dne 18. 9. 2014 izvedlo materialno procesno vodstvo v zvezi z napakami izvršenih del, prekršilo procesno pravilo o eventualni maksimi, niso utemeljeni. Materialno procesno vodstvo pride najbolj do izraza na naroku za glavno obravnavo.3 Tudi po noveli ZPP-D je ostalo izvajanje materialnega procesnega vodstva na naroku primarno, pri čemer je presoji sodišča prepuščeno, ali bo v takšnem primeru od stranke zahtevalo takojšnjo izjavo ali pa ji bo določilo rok, v katerem naj predloži pisne dokaze ali se pisno izjavi.4 V konkretnem primeru je bistveno, da je sodišče prve stopnje materialno procesno vodstvo izvedlo na prvem naroku za glavno obravnavo. Na prvem naroku za glavno obravnavo je namreč toženi stranki določilo rok, v katerem naj poda ustrezne navedbe. Iz tega razloga v konkretnem primeru niso uporabljiva stališča sodne prakse v sodnih odločbah, na kateri se sklicuje tožeča stranka,5 ker so bila zavzeta v primerih, kjer je šlo za izvajanje materialnega procesnega vodstva po opravljenem prvem naroku za glavno obravnavo.

14. Tožena stranka se je na napake izvedenih del sklicevala v vlogi z dne 23. 4. 2014, pri tem je napake opisala in tudi navedla, s katerimi dopisi so bile notificirane tožeči stranki. Materialno procesno vodstvo po določbi 285. člena ZPP obsega tudi skrb za to, da se navedejo vsa odločilna dejstva. Sodišče ne krši svoje nepristranskosti (kar pomeni, da ostaja znotraj okvirov materialnega procesnega vodstva), če stranko opozori, da ima njen opis dejanskega stanja vrzel.6 S pozivom toženi stranki, naj poda navedbe o tem, kdaj so bila dela končana, ali je bil opravljen prevzem del in kdaj, ali je bil podpisan končni obračun, kdaj so bile odkrite napake, ki jih tožena stranka uveljavlja v tem postopku, in kdaj je tožena stranka te napake grajala, je sodišče prve stopnje toženo stranko opozorilo, da ima njen opis dejanskega stanja vrzel, zato so navedbe tožene stranke v zvezi s tem dopustne. Opozorilo, da se pri ugovoru znižanja plačila po določbah OZ cena zniža v sorazmerju med vrednostjo stvari brez napake in z napako, pa predstavlja samo opozorilo o vsebini materialnega prava, ki pa ga tožena stranka ni upoštevala, saj je vztrajala pri stroškovnem pristopu.

15. Prav tako niso utemeljeni pritožbeni očitki tožeče stranke, da je sodišče prve stopnje z izvedbo materialno procesnega vodstva prekršilo pravila postopka zato, ker je na pomanjkljivost trditvene podlage opozorila že tožeča stranka. Res drži, da materialno procesno vodstvo takrat, ko že procesna dejanja nasprotne stranke opravijo enako vlogo, ni potrebno, vendar pa iz tega samo po sebi še ne sledi, da ni dovoljeno.7 V konkretnem primeru je tožeča stranka v vlogi, ki jo je vložila dne 12. 8. 2014, navedla, da po njenem mnenju ugovori tožene stranke niso ustrezno opredeljeni oz. konkretizirani in uveljavljeni. Iz tega opozorila tožeče stranke pa ne izhaja, da naj bi bile navedbe tožene stranke glede napak nesklepčne oziroma da nekatere navedbe manjkajo (predvsem navedbe o odkritju in grajanju napak), pač pa izhaja predvsem to, da so tiste navedbe, ki so že podane, preveč pavšalne. Res je, da v primeru, ko stranko zastopa kvalificiran pooblaščenec, zadostuje skopo opozorilo brez podrobnejše utemeljitve,8 vendar pa mora po presoji pritožbenega sodišča tudi iz skopega opozorila dovolj jasno izhajati vsaj to, za kakšne vrste pomanjkljivost gre. To pa iz opozorila tožeče stranke ni izhajalo. V zgoraj opisanih okoliščinah sodišču prve stopnje zaradi tega, ker je opravilo materialno procesno vodstvo, ni mogoče očitati pristranskosti niti kršitve pravil o eventualni maksimi, zato tudi ni podana kršitev določb pravdnega postopka.

16. Pritožbeni očitki o pomanjkljivi trditveni podlagi tožene stranke glede pravočasnosti grajanja napak niso utemeljeni. Tožena stranka se je na številne napake izvedenih del sklicevala v vlogi z dne 23. 4. 2014, pri čemer je pri vsaki napaki navedla, s katerimi dopisi so bile notificirane tožeči stranki. V vlogi z dne 3. 10. 2014 je najprej navedla, da je bila tožeča stranka ustrezno in pravočasno obveščena o napakah, nato pa je kot odgovor na poziv sodišča v zvezi s tem, kdaj so bile napake odkrite, navedla, da so bile prve napake odkrite že kmalu po primopredaji objekta, nato pa se je sklicevala na predložene dopise, s katerimi je grajala napake. Navedla je, naj se vsi ti že predloženi dopisi glede na jasno vsebino in opise sprotnih ugotovitev ter pozivov oziroma reklamacij štejejo tudi kot del navedb namesto prepisovanja vsakega dopisa posebej. To je treba razumeti, da je kot datum ugotovitve napake, razen če je v posameznem dopisu naveden drug datum, treba šteti datum dopisa. Te datume pa je tožena stranka navedla. Sklicevanje na listinski dokaz kot del trditvene podlage je dopustno, kadar so splošne dejanske navedbe razvidne iz vloge in se stranka sklicuje na prilogo le za natančnejše substanciranje teh navedb, kar velja še posebej, če gre pri tem za večje število terjatev, postavk, napak ipd.9 V opisanih okoliščinah konkretnega primera je torej datume zgoraj navedenih dopisov oziroma v njih vsebovane datume pregledov objekta in ugotovitve napak sodišče prve stopnje pravilno štelo kot del trditvene podlage tožene stranke. Ta pa je bila tako dovolj konkretizirana, da je omogočala tožeči stranki, da nanjo konkretizirano odgovori. Trditveno in dokazno breme, da grajanje napak ni bilo pravočasno, je bilo na tožeči stranki, ker gre za dejstvo, ki bi povzročilo prenehanje njene odgovornosti za napake.10 Tožeča stranka ni konkretizirano ugovarjala navedbam tožene stranke glede pravočasnosti grajanja, ampak je samo navajala, da navedbe tožene stranke niso konkretizirane. Pravilno je zato stališče sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni zatrjevala, da je bilo grajanje napak prepozno. Da je tožena stranka napake grajala takoj po odkritju, pa je sodišče prve stopnje ugotovilo tudi na podlagi izpovedb zakonitega zastopnika tožene stranke E. E. in priče F. F. Zaključek sodišča prve stopnje o pravočasnem grajanju je tako pravilen.

17. Utemeljen je pritožbeni očitek tožeče stranke, da je bila kršena njena pravica do sodelovanja v postopku, ker ji ni bila dana možnost udeležbe na vseh ogledih, na podlagi katerih je bilo izdelano izvedensko mnenje. V obravnavanem primeru je imelo izvedensko mnenje odločilen pomen za odločitev sodišča. V takšnih primerih pa je za učinkovito pravico stranke do izjave v dokaznem postopku potrebno, da je strankam omogočeno, da sodelujejo pri izvedenčevih aktivnostih, ki so nujne za njegov izvid. V obravnavani zadevi te aktivnosti vključujejo vse oglede objekta, ki jih je za potrebe izdelave izvedenskega mnenja opravila izvedenka. Kadar izvedenec predmet pregleduje sam (in ne na naroku), mora k ogledu povabiti stranke, razen če so se temu odpovedale ali če je zaradi narave ogleda to neizvedljivo ali neprimerno.11 Po presoji pritožbenega sodišča v konkretnem primeru vabljenje strank k ogledu izvedenke ni bilo neizvedljivo ali neprimerno, tožeča stranka namreč v pritožbi utemeljeno opozarja, da bi lahko izvedenka v času sodobnih komunikacijskih sredstev pravdni stranki oz. njuna pooblaščenca o vsakem predvidenem ogledu obvestila po pošti, elektronski pošti ali telefonu.

18. Pritožbeno sodišče je v pritožbenem postopku z namenom tožeči stranki omogočiti sodelovanje pri izvedbi dokaza z izvedencem ta dokaz ponovilo. Pritožbeno sodišče je opravilo obravnavo, na kateri je pregledalo in prebralo listine v spisu ter zaslišalo izvedenca A. A. 19. Pritožbeno sodišče izvedensko mnenje izvedenca A. A. z dne 6. 10. 2020 z dopolnitvijo z dne 19. 11. 2021 in neposrednim zaslišanjem dne 26. 8. 2022 šteje za popolno in strokovno. Izvedenec je jasno in nedvoumno odgovoril na vprašanja, ki mu jih je postavilo pritožbeno sodišče, argumentirano in razumljivo je odgovoril tudi na pripombe in vprašanja tožeče stranke. Izvedenec je izvedensko mnenje z dopolnitvijo podal na podlagi treh ogledov objekta, na katere je povabil obe pravdni stranki, izvedenec pa je bil tudi neposredno zaslišan na naroku. S tem je bilo tožeči stranki v pritožbenem postopku omogočeno sodelovanje pri izvedbi dokaza z izvedencem. Izvedenec je izvedensko mnenje podal na podlagi treh ogledov objekta in listin/podatkov v spisu, ter v svojem mnenju za vsako zatrjevano napako opisal stanje napake, vzrok za napake in pregledno navedel strošek odprave napak, svoje mnenje pa je podkrepil tudi s fotografijami, ki jih je posnel med ogledi objekta. Pritožbeno sodišče v celoti sledi izvedenskemu mnenju glede obstoja napak na objektu, vzroka za napake in ocene stroškov odprave napak.

20. Pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da izvedenke G. G. ni razrešilo zaradi dvoma v njeno nepristranskost niti zaradi dvoma v njene že predložene izvide in mnenja, pač pa zaradi tega, ker se izvedenka ni odzvala na pozive sodišča. Ker gre za staro zadevo, ki jo je treba obravnavati prednostno, kooperativnost izvedenca pa je za ažurno izvedbo postopka bistvenega pomena, je pritožbeno sodišče ocenilo, da je smotrno, da se prejšnja izvedenka razreši in se namesto nje določi novega izvedenca, ki bo v zadevi postopal hitro. Pritožbeno sodišče pa ne dvomi v strokovna stališča izvedenke, ki so neodvisna od opažanj na ogledih, na katerih stranki nista imeli možnosti sodelovanja.

21. Pritožbeno sodišče prav tako ne dvomi, da so bile fotografije, ki so priložene mnenju izvedenke G. G., posnete v spornem objektu in v tistih stanovanjih oziroma na tistih terasah spornega objekta, kot je navedeno v mnenju. Tožeča stranka ni navajala, konkretno za katere posamezne fotografije meni, da niso bile posnete na obravnavanem objektu oziroma v tistih stanovanjih, kot je navedeno v izvedenskem mnenju, čeprav bi glede na to, da je tožeča stranka izvedla gradnjo objekta in torej mora objekt dobro poznati, omogočeno pa ji je bilo tudi sodelovanje na ogledih izvedenca A. A., to lahko storila. Izvedenec A. A. pa je po podrobni preučitvi slikovnega gradiva izvedenke G. G. in po treh ogledih objekta ocenil, da je bilo vso slikovno gradivo izvedenke G. G. zajeto na obravnavani lokaciji in da nazorno prikaže stanje posameznega dela objekta v času izdelave posnetka. Med zaslišanjem je prepričljivo pojasnil, da je prepričan, da so vse fotografije izvedenke iz obravnavanega objekta. Pojasnil je, da design posameznih zadev ter barvne in oblikovne izvedbe sovpadajo s stanjem na tem objektu ter da je ob primerjavi stanja svojega ogleda in slikovnega gradiva izvedenke ugotovil, da gre za iste detajle, razlika je le v tem, ali so zadeve prenovljene ali pa v izhodiščnem stanju. Pritožbeno sodišče je zato prepričano, da fotografije izvedenke G. G. verodostojno prikazujejo stanje spornega objekta in njegovih posameznih delov v času izvedenkinega ogleda objekta.

22. Utemeljen je pritožbeni očitek tožeče stranke v zvezi z računi, ki jih je izvedenki mimo sodišča predložila tožena stranka in na katerih temelji ocena stroškov sanacij, ki jih je izvedla tožena stranka. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da tožeča stranka pravilno opozarja na kršitev pravice do izjave. Ta je namreč lahko podana, kadar je stranki onemogočena seznanitev z dokumentacijo, na podlagi katere je izdelano izvedensko mnenje, pa z njo razpolaga le nasprotna stranka. Tožeča stranka tudi pravilno opozarja na to, da ti računi ne samo, da niso bili vloženi v spis, pač pa sploh niso bili pravočasno predlagani kot dokaz. Glede na to, da je tožena stranka svoj ugovor utemeljevala tudi s sklicevanjem na stroške sanacij, ki jih je sama opravila, bi te račune morala predložiti najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo oziroma takoj, ko je dobila račune, če jih je dobila šele kasneje. Pritožbeno sodišče je toženi stranki priznalo samo tiste stroške odpravljanja napak, za katere je predložila račune, to pa je 1.343,54 EUR za odpravljanje napake neustreznega naklona klančine uvoza v garažo (priloga B62), 1.338,30 EUR za odpravljanje napake na snegolovih (priloga B65) in 2.374,65 EUR za odpravljanje napak na terasah (priloge B58, B59, B60),12 kar skupaj znaša 5.056,49 EUR. Tožničino izražanje dvoma v to, ali je tožena stranka račune dejansko plačala, pa predstavlja nedopustno pritožbeno novoto (prvi odstavek 337. člena ZPP).

23. Tožeča stranka je v pritožbi in v pripombah na izvedensko mnenje izvedenca A. A. večkrat izpostavila vprašanje vsebine in ustreznosti predvidenih projektnih rešitev, na kakšen način jih je izvedenec ugotovil, ali je izvedba skladna s projektno rešitvijo ter ali gre pri ugotovljenih napakah za izključno napako izvajalca, in v zvezi s tem predlagala dopolnitev izvedenskega mnenja. Iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, pritožbeno sodišče izvedencu ni naložilo, da odgovori na te pripombe tožeče stranke.

24. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da velja domneva, da vzrok za napako izvira iz podjemnikove sfere, zato naročniku ni treba zatrjevati in dokazati te predpostavke. Odgovornosti za stvarno napako se lahko podjemnik razbremeni, če dokaže, da vzrok za napako ne izvira iz njegove sfere, pri čemer mora razloge za razbremenitev zatrjevati in dokazati podjemnik. Ob smiselni uporabi 240. člena OZ bi se tožeča stranka lahko razbremenila svoje odgovornosti za napake, če bi trdila in dokazala, da so vzrok očitanih napak okoliščine, ki jih ni mogla preprečiti, ne odpraviti in se jim tudi ne izogniti, pri čemer pojem okoliščina obsega tako ravnanja tretjih oseb kot tudi naročnikova ravnanja. Pomanjkljivosti projektne dokumentacije imajo pravno naravo vzroka, ki izvira iz naročnikove sfere. Napako zgrajenega objekta, katere vzrok je pomanjkljivost projektne dokumentacije, ki jo izvajalec, ki ravna z dolžno profesionalno skrbnostjo, lahko ugotovi, pa izvajalec lahko obvlada s tem, da naročnika opozori na to pomanjkljivost. Če je izvajalec opustil svojo pojasnilno dolžnost v zvezi s pomanjkljivostjo projektne dokumentacije, se odgovornosti za napako objekta, katere vzrok je ta pomanjkljivost projektne dokumentacije, ne bo mogel razbremeniti, čeprav vzrok sam po sebi izvira iz naročnikove sfere. Izvajalec se torej lahko razbremeni odgovornosti za napako objekta, katere vzrok je pomanjkljivost projektne dokumentacije, samo, če trdi in dokaže, bodisi da te pomanjkljivosti ni mogel ugotoviti in da zato njegova pojasnilna dolžnost v zvezi s to pomanjkljivostjo ni obstajala, bodisi da je na to pomanjkljivost opozoril naročnika, ki pa je vztrajal, da se objekt zgradi na podlagi takšne pomanjkljive dokumentacije.13 Tožeča stranka navedb glede dejstev, ki bi jo razbremenila odgovornosti, do prvega naroka za glavno obravnavo ni podala (zgolj pavšalno je zatrjevala, da za nekatere napake ni odgovorna oziroma da tožena stranka ni predložila dokazov o njeni odgovornosti). Manjkajoče trditvene podlage pa ni mogoče nadomestiti z dokazi, do česar bi prišlo, če bi pritožbeno sodišče izvedencu naložilo, da odgovori na pripombe v zvezi s projektnimi rešitvami.

25. Prvi odstavek 665. člena OZ določa, da če sta v razmerju do naročnika za napako odgovorna izvajalec in projektant, je njuna odgovornost solidarna. Kadar je vzrok za napako objekta pomanjkljivost projektne dokumentacije, gre za vzrok, ki izvira iz projektantove notranje sfere, zato projektant za to napako objekta v razmerju do naročnika vedno odgovarja. Za isto napako pa lahko v razmerju do naročnika odgovarja tudi izvajalec, čeprav vzrok zanjo ne izvira iz njegove sfere, če se te odgovornosti zaradi opustitve pojasnilne obveznosti ne bo mogel razbremeniti. Ker ima obveznost odpraviti napako značilnost nedeljive obveznosti, je v takem primeru odgovornost projektanta in izvajalca v razmerju do naročnika solidarna.14 Navedeno pomeni, da tudi če bi do napak objekta prišlo zaradi pomanjkljivosti projektne dokumentacije, bi v razmerju do tožene stranke za napake solidarno s projektantom odgovarjala tudi tožeča stranka, ker ni podala ustrezne trditvene podlage glede dejstev, ki bi jo razbremenila odgovornosti za napake, ki naj bi bile posledica pomanjkljivosti projektne dokumentacije, tj. ni trdila (in dokazala), bodisi da domnevnih pomanjkljivosti ni mogla ugotoviti in da zato njena pojasnilna dolžnost v zvezi s to pomanjkljivostjo ni obstajala, bodisi da je na to pomanjkljivost opozorila naročnika, ki pa je vztrajal, da se objekt zgradi na podlagi takšne pomanjkljive dokumentacije.

26. Tožeča stranka je predlagala, da izvedenec mnenje dopolni tudi z oceno, ali in v kakšnem obsegu vzrok za posamezno napako izvira iz sfere tožene stranke. Po mnenju tožeče stranke sta k obsegu in vidnosti napak, kot jih je po stanju v septembru 2020 ugotavljal izvedenec, posledično pa tudi k višini potrebnih stroškov sanacije napak, pomembno vplivala faktor časa in faktor vzdrževanja oziroma odsotnosti vzdrževanja. Predlagala je, da izvedenec mnenje dopolni z odgovorom na vprašanje, kako je k obsegu v septembru 2020 ugotovljenih poškodb po njegovem mnenju prispevala časovna komponenta (potek skoraj 12 let od prevzema objekta) in kako dejstvo, da lastnik objekta polovice napak v obdobju od prevzema ni odpravil, polovico pa jih je odpravil le deloma, v minimalnem obsegu. Po presoji pritožbenega sodišča so te pripombe neutemeljene, zato ni naložilo izvedencu, da odgovori nanje. Kot je obrazloženo v nadaljevanju, ima obravnavani objekt številne stvarne napake, za katere je odgovorna tožeča stranka. Tožeča stranka je torej nepravilno izpolnila svojo obveznost po gradbeni pogodbi, napak pa kljub reklamacijam in dogovoru o zadržanju dela plačila do odprave napak ni odpravila. Vzrok za poškodbe, ki so posledica napak objekta, je torej na strani tožeče stranke. Časovna komponenta, na katero se sklicuje tožeča stranka, pomeni samo to, da s potekom časa in vplivi okolja posledice napak (poškodbe), za katere odgovarja tožeča stranka, postanejo bolj izražene, njihov obseg in vidnost narašča. Ta časovna komponenta pa ne spremeni dejstva, da poškodbe, ki zaradi napak nastajajo na objektu, spadajo v sfero odgovornosti tožeče stranke, ki bi se odgovornosti za naraščajoč obseg poškodb lahko izognila tako, da bi stvarne napake svoje izpolnitve odpravila. Tega ni storila, posledic svoje neaktivnosti pa ne more prenesti na toženo stranko.

27. V nadaljevanju se bo pritožbeno sodišče opredelilo do pritožbenih očitkov in pripomb na izvedensko mnenje v pritožbenem postopku postavljenega izvedenca po posameznih sklopih napak.

Neustrezno izvedena bela kad

28. Izvedenec je na ogledu kletnih prostorov opazil, da so vidni izvedeni sanacijski postopki, ki se uporabljajo za preprečitev zamakanja v betonsko konstrukcijo, vidni so znaki omočitve dela sten, nabrekanje in odpadanje ometa ter zamakanje preko betonske plošče. Sanacijski postopki so bili izvajani na zunanjih obodnih kletnih zidovih in na stropni ab plošči. Na podlagi ogledanega stanja je ugotovil, da so bili sanacijski postopki izvedeni zaradi zamakanja v objekt oziroma zamakanja preko stropne plošče. Pojasnil je, da v obeh kleteh nastopajo notranji in zunanji viri obremenitev z vodami. Zunanji viri obremenitev z vodami (sem spadajo pritisk talnih voda proti objektu in izlivanje površinskih voda proti objektu) imajo za posledico vdor vode v objekt, notranji viri obremenitev z vodami (sem spadajo vode in druge oblike meteornih padavin, ki se vnašajo v objekt preko vozil) pa imajo za posledico razlivanje voda po talni površini garaže. Izvedenec si je ogledal sistem odvajanja meteornih voda iz talnih površin garaže in ugotovil, da so na mestu spoja betona in kanalete vidne poškodbe zaključnega sloja, ob robovih kanalet pa so vidni sledovi izločanja soli in mineralov, kar je posledica razlivanja voda v betonski tlak garaže mimo vgrajenih kanalet. Izvedenec je pojasnil, da zamakanje v kleti nastopa kot posledica vdora voda proti objektu na šibkih mestih obodnih / zunanjih ab konstrukcij, kot posledica izlivanja voda proti objektu ter kot posledica razlivanja vnesenih voda po talni površini. Ocenil je, da so napake zamakanja posledica napak pri izvedbi.

29. Izvedenec je pojasnil, da je vodotesnost zunanjih sten odvisna od kvalitete izvedenih del. Zunanje stene objekta bi morale biti vodotesne v vseh delih, vendar niso. Evidentirana so namreč lokalna netesna mesta, ki so posledica različnih dejavnikov pri gradnji. Napaka za zamakanje preko zunanjih sten je po mnenju izvedenca na strani izvajalca del. 30. Izvedenec je pojasnil, da ima razlivanje voda po talni plošči mimo vgrajenih kanalet za posledico iskanje šibkih mest v medetažni plošči, izlivanje na nižje dele ter omočitev sten. Nabrekanje in odpadanje ometa na stenah garaže je posledica razlivanja voda po talni plošči, omočitve sten in kapilarnega dviga vode15. Razlivanje voda po talni površini garaže je posledica vnosa meteornih padavin z vozili. Garaža ima vgrajen sistem zbiranja in odvajanja meteornih voda, ki ne deluje na način, da bi se vse vode odvedle iz objekta. Del meteornih voda se razliva mimo kanalet v tlak garaže. Gre za netesne spoje med vgrajenimi elementi v talni površini garaže. Spoj med kanaleto in izvedenim tlakom ni tesnjen. Na tem mestu je fuga, ki prevzame del voda pred kanaleto. Za netesno stanje med kanaleto in tlakom garaže je po mnenju izvedenca odgovoren izvajalec del. 31. Izvedenec je zaključil, da gre kvaliteto izvedene bele kadi opredeliti kot neustrezno. Na stenah se pojavljajo kapljice in mokre lise, na posameznih mestih prihaja do curljanja vode v objekt. Takšno izvedeno stanje ni primerno za namen, ki je bil predviden. Netesnost zunanjih sten ter zamakanje preko medetažne plošče gre po izvedenčevem mnenju opredeliti kot napako, ki spada v kategorijo "nevarnih skritih" napak, ki imajo za posledico vdor vode v objekt in poškodbe konstrukcijskih elementov objekta. Zaradi napake prihaja do poškodb, ki vplivajo na stabilnost in varnost posameznih delov objekta oziroma vgrajene opreme. Te poškodbe zmanjšujejo uporabnost objekta in pogoje rabe. Stroške sanacije neustrezno izvedene bele kadi je ocenil na 61.520,00 EUR.

32. Tožeča stranka sodišču prve stopnje očita, da je pri odločitvi glede stroškov sanacije bele kadi spregledalo navedbo izvedenke, da je zadovoljiv uspeh sanacije bele kadi vprašljiv. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da ni mogoče slediti pritožbenemu razlogovanju tožeče stranke, da v primeru, če sanacije neke napake ni mogoče zadovoljivo izvesti, naročniku ni mogoče priznati zahtevka iz naslova stroškov sanacije take napake. Iz takšnega razlogovanja bi sledil zaključek, da bi v primeru, ko sanacije ni mogoče zadovoljivo izvesti, naročniku ostala samo jamčevalna zahtevka znižanja plačila in odstopa od pogodbe. Takšen zaključek pa bi bil po presoji pritožbenega sodišča napačen, ker naročniku odvzame možnost učinkovite zaščite njegovega interesa za pravilno izpolnitev, ki je še posebej poudarjen v primeru gradbene pogodbe, ko ima naročnik upravičen interes, da bo lahko uporabljal zgrajeni objekt. Uresničitev tega interesa pa v primeru, da naročniku ne bi priznali zahtevka iz naslova stroškov sanacije napake, ni mogoča. 33. Po presoji pritožbenega sodišča ni utemeljen pritožbeni očitek, da ni mogoče podati realne ocene stroškov sanacije, če se najprej ne določi ustrezen način sanacije. V pritožbenem postopku postavljeni izvedenec A. A. je po ogledu objekta potrdil s strani izvedenke G. G. predlagane postopke sanacije. Na ogled je izvedenec povabil obe pravdni stranki, zato niso več upoštevni pritožbeni očitki, da sta bili vrsta in količina potrebnih del za sanacijo bele kadi določeni na osnovi pregledov objekta, na katerih tožeča stranka ni mogla sodelovati, zaradi česar ni imela možnosti preveriti pravilnosti podatkov o vrsti in količini del. Izvedenec je pojasnil, da pri preverjanju vsebine predlaganega sanacijskega postopka s strani izvedenke ni zasledil pomanjkljivosti, zaradi katerih bi bil izkazan dvom v pravilnost rešitve, zato je ocenil, da so predlogi sanacije na mestu in se je z njimi strinjal. Izvedensko mnenje izvedenca A. A. je po presoji pritožbenega sodišča popolno in strokovno, zato pritožbeno sodišče ne dvomi v njegovo pravilnost in izvedenčevo oceno stroškov sanacije bele kadi šteje za pravilno.

34. Pritožbeno sodišče je že zgoraj pojasnilo, da zaradi pomanjkanja trditvene podlage glede dejstev, ki bi tožečo stranko razbremenila odgovornosti, niso upoštevne pripombe tožeče stranke, ki se nanašajo na vsebino projektnih rešitev in njihovo ustreznost. 35. Tožeča stranka neutemeljeno dvomi v pravilnost zaključkov izvedenca glede bele kadi na podlagi okoliščine, da je izvedenec najavil ponovni ogled kleti po večjem deževju, nato pa od te namere odstopil. Po presoji pritožbenega sodišča dejstvo, da si je izvedenec med izdelavo izvedenskega mnenja premislil glede vprašanja, ali je potreben še en ogled kleti, ne vzbuja dvoma v pravilnost zaključkov njegovega mnenja. Pritožbeno sodišče se strinja z izvedencem, da dodatni ogled kleti ni bil potreben, ker ne bi v ničemer razkril lastnosti bele kadi v preteklosti. Izvedenec je že na prvem ogledu fotografiral in v izvedenskem mnenju natančno opisal stanje kleti. Tožeča stranka v pripombah na dopolnitev izvedenskega mnenja navaja, da je dne 29. 9. 2021 v Ljubljani prišlo do izjemno močnega rekordnega deževja, ob katerem bi brez dvoma prišlo do vdora vode v klet objekta, če bi držalo, da je zaščita objekta pred talnimi vodami tako slaba, da je potrebna obsežna sanacija te napake. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je izvedenec že na prvem ogledu kleti opazil posledice zamakanja, ki potrjujejo neustrezno kvaliteto izvedene bele kadi, na te ugotovitve pa dodaten ogled po močnem deževju ne bi v ničemer vplival. 36. V zvezi s sklicevanjem tožeče stranke na izjemnost deževja v septembru 2010 je izvedenec pojasnil, da je res šlo za visoke količine meteornih padavin, ki so v povezavi s talnimi vodami v tem, da se lahko posledično dvigne nivo gladine podtalne vode višje kot običajno. Ob spremenjeni višini talnih voda se nekoliko spremeni pritisk talnih voda na objekt, zato se manj tesna mesta slabše upirajo večjemu pritisku vode, posledica pa je večja izlita količina talnih voda v objekt. Večji pritisk talnih voda ima za posledico bolj izkazane napake na obodni konstrukciji iz bele kadi. Pojasnil je, da obilnih meteornih padavin ne gre jemati kot izredni primer, zaradi katerega je popustila zaščita objekta pred talnimi vodami. Ta je bila slaba že vseskozi, samo razkrita ni bila. Izvedenec je na vprašanje tožeče stranke, ali je možno, da ob močno povečani podtalnici voda kapilarno prebije temeljno ploščo, odgovoril, da pojav kapilarnega preboja obodne konstrukcije garaže v času izrednih padavin v letu 2010 ni možen. Opozoril je, da vdora vode v objekt ne gre enačiti s kapilarno vlago, ki nastane zaradi neposrednega stika materiala z vodo oziroma vlažno zemljino / terenom. Pri kapilarnem dvigu vlage gre za minimalne količine, ki se na notranji površini izločajo v prostore objekta in se odvajajo s prezračevanjem prostorov. Pri prehodu vlage zaradi kapilarnega dviga ni vidnih pojavov omočitev in mokrih madežev, ampak gre pojav zaznati le preko nekoliko višje vlage v prostorih garaže. V času ogleda pojav kapilarnega dviga vlage ni bil opažen. V primerih, ko prihaja do razlivanja vode po delih obodne in talne konstrukcije, pa gre ta pojav opredeliti kot vdor vode v objekt zaradi netesnih delov na obodni konstrukciji, ki so posledica slabe izvedbe oziroma poškodbe vgrajenih materialov.

Puščanje nadstreška ob vhodu v garažo

37. Izvedenec je pri ogledu nadstreška ob vhodu v garažo na konstrukciji nadstreška opazil znake zamakanja. Na posameznih delih kovinske konstrukcije in na betonskih stenah so bili vidni sledovi, kjer se voda izteka proti objektu. Sledi so bile vidne v polju strehe, v območju žlote in na mestu spoja strehe z obodno konstrukcijo. Izvedenec je pojasnil, da izvedeno stanje kaže znake poškodb in slabo izveden zaključek na mestu spoja z obodno konstrukcijo. Spoj obodnih zidov in vgrajene strehe bi moral biti tesnjen in prekrit s pločevinasto obrobo. Izliv vode iz strehe v žloto ni tesen, previsi kritine preko robu korita so premajhni. Del voda se poceja pod kritino strehe in zaobide žloto. Voda se izliva na klančino garaže. Polikarbonatne plošče, ki so uporabljene za streho nadstreška, imajo velike raztezke zaradi obremenitev okolja. Iz tega razloga morajo biti luknje za vijačenje večje, vpetje pa mora biti izvedeno na način, da je zagotovljen pomik plošč. Zaradi velikih raztezkov prihaja do poškodb oziroma odstopanja vgrajenega kita in poškodb na mestu vijačenja.

38. Izvedenec je pojasnil, da je nadstrešek izdelan brez ustreznih zaključkov na mestu obodnih konstrukcij in na mestu žlote. Ob tem nastopajo poškodbe na mestu vijačenja. Zaradi izvedenih napak prihaja do izlivanja dela vode proti objektu. Izvedenec je zaključil, da gre puščanje nadstreška opredeliti kot napako, ki spada v kategorijo "skritih" napak, ki imajo za posledico obremenitev posameznih delov z vodami in poškodbe konstrukcijskih elementov objekta (poškodbe strešnih plošč, korodiranje kovinske konstrukcije, močenje betonov). Stroške sanacije nadstreška ob vhodu v garažo je ocenil na 7.640,00 EUR.

39. Pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje priznalo ugovor za stroške sanacije nadstreška ob vhodu v garažo do celotnega stroška sanacije te napake, kljub temu, da je izvedenka G. G. navedla, da te napake ni mogoče v celoti pripisati tožeči stranki, ni utemeljen. Tožeča stranka ni podala ustrezne trditvene podlage za razbremenitev odgovornosti za napake, ki naj bi bile posledica pomanjkljive projektne dokumentacije, vsebina dokaza (v konkretnem primeru izvedenskega mnenja) pa ne more nadomestiti pomanjkljive trditvene podlage. Iz istega razloga pritožbeno sodišče ni naložilo v pritožbenem postopku postavljenemu izvedencu, da odgovori na vprašanja tožeče stranke v zvezi z vsebino projektnih rešitev in skladnostjo izvedbe s projektno dokumentacijo. Izvedenec pa je na vprašanje tožeče stranke v zvezi s projektno rešitvijo nadstreška ob vhodu v garažo pojasnil, da pravila stroke določajo, da pride pri spoju strehe in obodnih zidov spojna pločevina, ter da mora izvajalec takšen spoj narediti skladno s pravili stroke, tudi če v projektu to ni narisano.

40. Pripombe tožeče stranke glede pomena tekočega vzdrževanja nadstreška ob vhodu v garažo, konkretno spoja med polikarbonatno kritino in obodno konstrukcijo, so neutemeljene. Izvedenec je po ogledu nadstreška ob vhodu v garažo ugotovil obstoj napake, med drugim slabo izdelan zaključek na mestu spoja z obodno konstrukcijo. To pomeni, da nadstrešek ni imel lastnosti, ki ustrezajo pravilom stroke, zato izvajalčeva izpolnitev ni bila pravilna, imela je torej stvarne napake. Res je, da s potekom časa zaradi obremenitev okolja obseg in vidnost poškodb, ki so posledica napak, narašča, vendar je treba upoštevati, da je vzrok za te poškodbe nepravilna izpolnitev tožeče stranke, ki je izdelala nadstrešek z napakami in napak ni odpravila kljub grajanju in dogovoru o zadržanju dela plačila do odprave napak. Tožena stranka ima pravico odpraviti te napake na račun tožeče stranke, tožeča stranka pa se svoje odgovornosti za nepravilno izpolnitev ne more razbremeniti s sklicevanjem na pomen tekočega vzdrževanja.

Razpoke v tlaku garaže

41. Izvedenec je na ogledu opazil pojav razpok v širini do 1 mm na tlaku garaže. Pojasnil je, da med najpogostejše vzroke za nastanek razpok spadajo krčenje oziroma sušenje vgrajenega betonskega tlaka, sproščanje notranjih napetosti, nepravilno izvedena dilatacijska polja, nepravilno izvedene dilatacije oziroma opustitev izvedbe dilatacij in neustrezna polnitev dilatacij, razpoke pa nastanejo kot posledica obremenitev okolja oziroma kot posledica obremenitev na strani uporabnikov (npr. uporaba vozil). Na mestih razpok je omogočen vdor voda pod finalni tlak garaže, poleg tega prihaja do loma oziroma krušenja vgrajenega materiala. Na tem mestu je lokalna oslabitev nosilnosti tlaka.

42. Izvedenec je zaključil, da so razpoke v tlaku posledica napak pri gradnji na strani izvajalca del. Napaka sodi v kategorijo "skritih" napak, zaradi katere prihaja do poslabšanja izhodiščnega in izdelanega stanja, na poškodovanih mestih prihaja do zamakanja v talno površino, poškodb betonskega tlaka in širjenja obsega poškodb. Stroške sanacije razpok v tlaku garaže je ocenil na 3.020,00 EUR.

43. V zvezi s pripombo tožeče stranke, da vsi vzroki za nastanek razpok, ki jih je navedel izvedenec, ne izvirajo iz sfere izvajalca del, je izvedenec pojasnil, da vsi ti vzroki nastopajo kot posledica napak pri gradnji na strani izvajalca del. Izvajalec mora poskrbeti za vgradnjo in nego izdelanih tlakov, poleg tega mora predvideti delovanje tlaka zaradi krčenja in raztezanja oziroma zaradi predvidenih obremenitev, posledično pa mora izdelati ustrezno število dilatacij na mestih, kjer so možne deformacije. Pojasnil je, da pri navedbi, da na pojav razpok vplivajo tudi obremenitve na strani uporabnikov, ni bilo mišljeno, da lastniki posameznih delov uporabljajo neprimerna vozila, ampak da se zaradi uporabe vozil obseg razpok veča. Neustrezno izveden naklon klančine uvoza v garažo

44. Izvedenec je na ogledu klančine uvoza v garažo ugotovil, da je uvoz / izvoz v garažo narejen na način, da se klančina in zunanja asfaltna površina spajata kot sečišče dveh tangent, tako da je narejen oster lom na stiku dveh ravnin. Na mestu loma so bile vidne poškodbe na asfaltu, na betonu in na vgrajenem kovinskem profilu, vidni so bili tudi sledovi mehanskih postopkov, s katerimi so znižali točko spoja ravnin. Izvedenec je pojasnil, da izvedena klančina ne zagotavlja varne vožnje, niti ne upošteva lastnosti vozil. Zaradi načina izvedbe prihaja do poškodb na vozilih, to lahko ogroža tudi druge udeležence v prometu. Oster lom dveh ravnin ima za posledico točko loma, kjer prihaja do nasedanja vozil. Na mestu sečišča dveh tangent je ob upoštevanju medosne razdalje vozil odmik vozila od tal manjši kot je višina med točko loma z ravnino med kolesi.

45. Izvedenec je zaključil, da gre neustrezno izveden naklon klančine opredeliti kot napako gradnje, za napako pri izvedbi je odgovoren izvajalec del. Stroške sanacije je ocenil na 1.336,00 EUR.

46. Pritožbeni očitek v zvezi s pravočasnostjo grajanja napake klančine uvoza v garažo ni utemeljen. Sodišče prve stopnje je zaključek o pravočasnem grajanju te napake oprlo na to, da je bila napaka grajana dne 29. 3. 2011 (dopis v prilogi B27), da se je neustrezen prehod pokazal po začetku uporabe parkirišč, ko so vozniki s spodnjim delom vozil nasedali na zgornjem delu klančine (izpovedba E. E. in prej navedeni dopis), in na izpovedbo F. F., ki je izpovedal, da se je neustrezen naklon ugotovil v letu 2011. Svojo ugotovitev o pravočasnem grajanju je nadalje oprlo tudi na to, da je šlo za takšno napako, ki se je odkrila šele, ko je več lastnikov s svojimi vozili nasedlo na klančino in podalo ustne pritožbe, ter na ugotovitev, da je tožena stranka napake reklamirala ves čas takoj po tem, ko so se pojavljale. Teh ugotovitev tožeča stranka s pritožbenimi navedbami, ki zajemajo zgolj to, da je to napako mogoče opaziti takoj ob uvozu vozil v garažo (pri čemer ni navedla niti tega, kdaj naj bi lastniki začeli uporabljati garažo) in da je bila napaka grajana več kot 15 mesecev po primopredaji, ne more izpodbiti.

47. Tožeča stranka je v pritožbenem postopku v pripombah na izvedensko mnenje navedla, da gre po njenem mnenju za napako, ki jo je bilo mogoče ugotoviti ob rednem pregledu ob primopredaji, zagotovo pa prej kot šele več kot leto po prevzemu objekta. Trditev, da gre za napako, ki je opazna takoj, je tožeča stranka prvič podala v pripombah na izvedensko mnenje G. G. (peta pripravljalna vloga tožeče stranke z dne 22. 9. 2016), kar je prepozno. Trditveno in dokazno breme, da je šlo za napako, ki jo je bilo mogoče opaziti pri običajnem pregledu, je bilo na tožeči stranki, ker gre za dejstvo, ki bi povzročilo prenehanje njene odgovornosti za napako. Dopis, s katerim je grajala predmetno napako, je tožena stranka predložila v spis že z vlogo z dne 16. 12. 2013, zato bi tožeča stranka že v odgovoru na to vlogo ali najkasneje v odgovoru na vlogo, s katero je tožena stranka odgovorila na poziv sodišča iz materialno procesnega vodstva in priložila preglednico napak z datumi reklamacij, lahko navajala, da je bilo napako mogoče ugotoviti ob rednem pregledu ob primopredaji. Pritožbeno sodišče pa kljub temu pojasnjuje, da je oster lom na stiku klančine in zunanje asfaltne površine sicer res viden že z običajnim pregledom ob primopredaji, vendar pa se dejstvo, da takšna izvedba klančine ovira normalno uporabo stvari, vidi šele skozi čas, ko uporabniki z vozili nasedajo na klančino, pri čemer je treba upoštevati tudi, da imajo vozila različne odmike od tal. Pritožbeno sodišče se zato strinja s sodiščem prve stopnje, da gre za takšno napako, ki se je odkrila šele, ko je več lastnikov s svojimi vozili nasedlo na klančino in podalo ustne pritožbe. Napaka je bila torej grajana pravočasno.

48. V zvezi s pripombami tožeče stranke, ki se nanašajo na projektno rešitev izvedbe naklona klančine uvoza v garažo, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da tožeča stranka ni podala ustrezne trditvene podlage glede dejstev, ki bi jo razbremenila odgovornosti. Izvedenec pa je na vprašanja tožeče stranke v zvezi s projektno rešitvijo klančine pojasnil, da ne glede na to, kaj je v projektu, se izhod iz klančine nikoli ne dela kot stičišče dveh tangent, ampak mora biti prehodnica, kar je splošno znano in se uči v srednji gradbeni šoli in tudi na fakulteti.

Neustrezno izveden tlak atrija

49. Na ogledu tlaka atrija je izvedenec ugotovil, da so na fugah grajene keramike in kamna vidne sledi izločanja soli in mineralov. Posamezne fuge in robovi kamna so bili temnejše barve, bili so omočeni. Na delu tlaka so bili sledovi rasti mikroorganizmov. Izvedenec je pojasnil, da so opisani znaki poškodb posledica zastajanja voda pod izdelano finalno oblogo atrija. Tlak atrija ni vodotesen. Del meteornih voda se odvaja na odtočnik, del meteornih voda pa zaide pod tlak atrija. Meteorne vode vstopajo preko razpok v fugah oziroma preko razpok na poškodovanih delih tlaka. Meteorne vode se razlivajo in zastajajo pod finalnim tlakom, odtekanje jim ni zagotovljeno. Ob tem topijo soli in minerale v betonskem estrihu. Del meteornih voda, ki zastaja na podlagi, se pod tlakom izliva proti dostopnim površinam oziroma pritiska proti objektu. Del meteornih voda ob toplotnih obremenitvah izpareva v okolje, pri čemer prihaja do odlaganja soli in mineralov na površini tlaka.

50. Izvedenec je zaključil, da gre za napako gradnje, ki je posledica načina izvedenih del. Za napako je odgovoren izvajalec del. Finalni tlak atrija in dostopnih površin ni vodotesen, meteornim vodam, ki zaidejo pod tlak, ni omogočeno odvajanje. Napaka sodi v kategorijo "skritih" napak, ki imajo za posledico obremenitev posameznih delov objekta z vodami ter poškodbe vgrajenih elementov. Stroške sanacije tlaka atrija je ocenil na 41.240,00 EUR.

51. Neutemeljena je pritožbena navedba, da pravilnosti ocene stroškov sanacije tlaka v atriju ni mogoče preveriti, ker v izvedenskem mnenju pri posameznih postavkah niso navedeni podatki, relevantnih za določitev cene, pri čemer tožeča stranka izpostavlja dimenzije, debelino in tip kamna. V pritožbenem postopku postavljeni izvedenec je potrdil s strani izvedenke G. G. predlagane postopke sanacije. V izvedenskem mnenju je natančno in pregledno navedel popis del, ki so potrebna za sanacijo, ter pri vsaki postavki del poleg skupne cene navedel tudi mersko enoto, količino in ceno na enoto. Tožeča stranka se ukvarja z gradbeništvom, zaradi česar mora razpolagati z ustreznimi znanji, ki ji omogočajo kalkulacijo stroškov izvedbe takšnih del in mora tudi vsaj približno poznati, kakšne so tržne cene. Tožeča stranka bi morala konkretizirano ugovarjati, da je bodisi posamezno delo nepotrebno, bodisi da so posamezne količine napačne, bodisi da so napačne cene na enoto, pri čemer bi lahko in bi zato tudi morala podati svojo oceno, kakšne so pravilne količine in cene. Zgolj s sklicevanjem na to, da v izvedenskem mnenju naj ne bi bilo podatkov o dimenzijah, debelini in tipu kamna, zato tožeča stranka ne more uspeti. Pri tem pritožbeno sodišče še pripominja, da so tožeči stranki, ki je zgradila sporni objekt, morali biti znani ti podatki vsaj za tlak, ki je že položen. Tudi s primerjavo teh podatkov bi tožeča stranka lahko izvedenskemu mnenju konkretizirano ugovarjala.

52. Zaradi manjkajoče trditvene podlage tožeče stranke glede dejstev, ki bi jo razbremenila odgovornosti, pritožbeno sodišče izvedencu ni naložilo, da odgovori na vprašanje tožeče stranke, kakšna je bila predvidena projektna rešitev v zvezi s finalnim tlakom atrija in dostopnimi površinami ter ali je bil način izvedbe skladen s to projektno rešitvijo.

53. Tožeča stranka v pripombah na izvedensko mnenje izpostavlja 12-letno časovno distanco od primopredaje objekta do ogleda objekta s strani izvedenca. Navaja, da po njenem mnenju ni tesnilnega materiala, ki je sposoben trajno prevzeti napetosti, ki nastajajo pri temperaturnih razlikah, ko prihaja do krčenja in raztezanja različnih materialov, zato je odgovornost lastnika, da v okviru vzdrževanja nepremičnine po vsaki zimi preveri in popravi morebitne poškodovane stike in s tem prepreči prihajanje vode pod tlak. Predlagala je, da se izvedenec opredeli do teh navedb in mnenje dopolni z oceno, ali in v kakšnem delu je k ugotovljenemu obsegu napake prispevala opustitev ustreznega vzdrževanja tlaka v atriju. Po presoji pritožbenega sodišča pripomba tožeče stranke ni utemeljena. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bilo zastajanje vode na tlakih hodnikov in arkad ob atriju reklamirano že v letu 2009, zastajanje vode pod tlakom atrija pa v letu 2011. Izvedenec je po opravljenem ogledu ugotovil, da je napaka posledica načina izvedenih del. Pojasnil je, da se napaka pojavlja od zaključka gradnje objekta, pojavne oblike napake pa so različno močno izkazane, v odvisnosti od obremenitev okolja in časovne komponente, in sicer s tekom časa obseg in vidnost poškodb narašča. Napaka ima za posledico hitrejše zastaranje vgrajenih materialov oziroma poškodbe le teh. Ker je vzrok za poškodbe, katerih obseg in vidnost sicer s časom res narašča, nepravilna izpolnitev tožeče stranke, ki je izdelala objekt z napakami tlaka atrija in teh napak ni odpravila kljub temu, da je bila o njih obveščena že leta 2009 in 2011 (kar pomeni, da so bile posledice napak vidne že takrat), se ne more razbremeniti svoje odgovornosti za napake tlaka atrija s sklicevanjem na opustitev ustreznega vzdrževanja.

Škripanje tlaka v dvigalu

54. Sodišče prve stopnje je presodilo, da je ugovor tožene stranke v zvezi s škripanjem tlaka v dvigalu neutemeljen, ker ne gre za napako, poleg tega pa je bila z dobaviteljem dvigal v pogodbenem razmerju tožena stranka in se je primopredaja dvigal vršila med upravnikom objekta in dobaviteljem dvigal direktno. Te ugotovitve niso bile pritožbeno izpodbijane, zato pritožbeno sodišče odločitve sodišča prve stopnje v zvezi s škripanjem tlaka v dvigalu ni spreminjalo.

Neustrezno izvedene terase

55. Izvedenec si je na prvem ogledu stanje teras ogledal z zunanje strani objekta. Na fasadi na zunanji strani objekta je opazil poškodbe zamakanj, ki nastopajo na mestu teras. Pojasnil je, da so poškodbe ob odtočnikih meteorne vode in na ostalih delih, poškodbe pa se kažejo kot izpiranje fasade, nabrekanje in odstopanje zaključnega sloja fasade, kot izpiranje oziroma pojav madežev, močenje površine stropov pod teraso, nabrekanje (pojav gub) in odpadanje fasade na stropu pod teraso ter kot izločanje soli in mineralov. Pritožbeno sodišče je po pripombi tožeče stranke, da si je izvedenec objekt ogledal zgolj z zunanje strani, ni pa si ogledal posameznih teras in kanalet ter vgrajene keramike na terasah, izvedencu naložilo, da opravi oglede teras, na katerih je bila ugotovljena napaka. Izvedenec si je ogledal terase stanovanj S02, S03, S09, S10, S12, S18, S26, S30, S34 in S36, ni pa si mogel ogledati teras stanovanj S24, S32 in S35, ker se lastniki teh stanovanj niso odzvali na poziv k sodelovanju. Izvedenec je pojasnil, da so v času ogleda na posameznih terasah že bile izvedene sanacije. Vsem terasam je bilo skupno, da so še vedno kazale znake zastajanja meteornih voda pod keramiko, razen terase stanovanja S03, ki je bila v času ogleda v prenovi s strani lastnika. Izvedenec je po ogledu stanja posameznih teras pojasnil, da ogled ne razkriva novih podrobnosti, na podlagi katerih bi spremenil mnenje iz svojega prvotnega izvedenskega mnenja.

56. Izvedenec je pojasnil, da so opisane poškodbe posledica zamakanj, ki nastopajo na terasah objektov. Znaki poškodb na vgrajeni keramiki v obliki izločanja soli in mineralov so znak, da del meteornih voda zaide pod keramiko. Meteorne vode, ki zaidejo pod keramiko, se prosto razlivajo po podlagi, kontrolirano odtekanje jim ni zagotovljeno. Del se jih z izparevanjem izloči, del se izliva proti zunanji strani objekta, del pa proti stanovanjem objekta. Glede na pojavne oblike posledic je izvedenec sklepal, da vgrajena hidroizolacija ne vrši svojega namena. Izvedenec je pojasnil, da zamakanje ob odtočniku pomeni, da se pod vgrajeno keramiko zadržujejo meteorne vode, ki se razlivajo po plošči in na mestu odtočnika prehajajo na zunanjo stran parapeta. Del meteornih voda, ki so na podlagi terase, se razliva proti zunanjemu robu, proti spodnjemu balkonu, pri čemer prihaja do omočitve zaključnega fasadnega sloja. To ima za posledico pojav gub, nabrekanje in odpadanje fasadnega ometa ter pojav razpok. Izvedenec je pojasnil, da vdor meteornih voda pod vgrajeno keramiko nastopa kot posledica netesnih delov finalne obloge in vgrajenih elementov. Netesni deli so v obliki razpok in netesnih stikov, ki se pojavljajo v fugah keramike, na mestu stika talne in nizkostenske keramike, na mestu ob vgrajenih kanaletah in na mestu ob vgrajenih instalacijah.

57. Izvedenec je zaključil, da gre zamakanje pod finalno površino teras in nastanek poškodb na fasadi objekta in v stanovanjih šteti za napake pri izvedbi del. Napako je opredelil kot napako gradnje, ki spada v kategorijo "nevarnih skritih" napak, ki imajo za posledico vdor vode v objekt in poškodbe konstrukcijskih elementov objekta (krušenje in odpadanje posameznih delov, korodiranje vgrajene armature). Stroške sanacije teras je ocenil na 101.008,00 EUR.

58. Tožeča stranka v pripombah na dopolnitev izvedenskega mnenja navaja, da ne more preveriti paritve oznak stanovanj v obliki Sxx z oznakami, ki so nalepljene na vratih stanovanj. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so v tem pravdnem postopku stanovanja že ves čas označena z oznakami v obliki Sxx. Tožeča stranka do pripomb na dopolnitev izvedenskega mnenja izvedenca A. A. ni navajala, da ji te oznake niso poznane in da ne ve, za katera stanovanja gre. Izvedenec je v dopolnitvi mnenja prikazal ogledana stanovanja na skicah tlorisa pritličja, prvega nadstropja in drugega nadstropja, na katerih so navedene oznake stanovanj v obliki Sxx, skice tlorisov s temi oznakami pa so bile vsebovane že v izvedenskem mnenju izvedenke G. G. S pomočjo teh tlorisov je mogoče na ogledu objekta glede na lego ogledanih stanovanj povezati oznake na vratih stanovanj z ustrezajočimi oznakami v obliki Sxx. Zato je neutemeljena pripomba tožeče stranke, da ni mogla preveriti paritve številk stanovanj.

59. Tožeča stranka opozarja, da je v dopolnitvi mnenja na str. 12 pri navedbi paritve oznak stanovanj očitno prišlo do pomote, saj je stanovanje z ID znakom 000-6765-04 navedeno kot stanovanje S02 in S18. Opozarja tudi, da je na str. 30 dopolnilnega mnenja fotografija stanovanja, ki kaže, da je bil izveden tudi ogled stanovanja z ID oznako 6765-19, tega stanovanja pa na seznamu ogledanih stanovanj na str. 12 ni. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da gre samo za pisno pomoto pri navedbi ID znaka stanovanja S18, ki ne vzbuja dvoma v pravilnost izvedenskega mnenja. S fotografij stanovanja z ID oznako 6765-19 je razvidno, da gre za pritlično stanovanje. S fotografij stanovanja z ID znakom 000-6765-04 pa je razvidno, da gre za stanovanje v prvem nadstropju. S skic tlorisa je razvidno, da je stanovanje S18 v pritličju, stanovanje S02 pa v prvem nadstropju. Očitno je torej, da gre pri stanovanju z ID oznako 6765-19 za stanovanje S18, pri stanovanju S02 pa je naveden pravilen ID znak 000-6765-04. 60. Pritožbeno sodišče je v zvezi s pritožbenimi očitki, da je sodišče prve stopnje s tem, ko je odločilo, da je tožena stranka upravičena do razlike med dejansko porabljenimi sredstvi za izvedeno celovito sanacijo terase S26 in prejeto odškodnino v sodnem postopku VII Pg 2395/2012, odločilo o zahtevku, o katerem je že bilo pravnomočno razsojeno, vpogledalo v spis Okrožnega sodišča v Ljubljani VII Pg 2395/2012. Iz njega izhaja, da je v tisti zadevi tožena stranka uveljavljala jamčevalni zahtevek iz tretjega odstavka 639. člena OZ, in sicer je zahtevala, da ji tožeča stranka plača stroške, potrebne za odpravo napake zamakanja fasade na stropovih teras stanovanj S26, S18 (ki leži pod S26) in S19. Kot izhaja iz ugotovitev sodbe sodišča prve stopnje, je bila v postopku VII Pg 2395/2012 ugotovljena le potreba po parcialni sanaciji terase S26, ki pa se je kasneje izkazala za neustrezno, saj se je zamakanje ponavljalo, dokler ni bila terasa S26 sanirana celovito. Časovne meje pravnomočnosti se raztezajo na vsa dejstva, ki obstajajo ob zaključku glavne obravnave, in sicer ne glede na to, ali so ugotovljena v sodbi ali ne. Glede na to, da je ista napaka, kot je očitana v tem postopku, na tej terasi ob zaključku glavne obravnave v sodnem postopku VII Pg 2395/2012 že obstajala, se pravnomočnost sodbe, izdane v postopku VII Pg 2395/2012, razteza tudi na stroške celovite sanacije terase S26. Posledično ugovora tožene stranke v delu, v katerem se nanaša na stroške odprave napake na terasi S26, ni mogoče upoštevati v tem postopku. Sicer pa je ugovor tožene stranke v tem delu neutemeljen že zato, ker sodišču ni predložila računov za izvedbo celovite sanacije terase S26. 61. Tožeča stranka v pripombah na izvedensko mnenje opozarja, da pri oceni stroškov sanacije teras ni mogoče upoštevati stroškov sanacije terase stanovanja S18, ker je bilo o zahtevku tožene stranke iz naslova sanacije te terase že pravnomočno odločeno v pravdi VII Pg 2395/2012. Iz neizpodbijanih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bila terasa stanovanja S18 predmet drugega pravdnega postopka VII Pg 2395/2012 in je tožena stranka tudi ni navajala med napakami v predmetni pravdi ter je sama navedla, da je dve terasi, ki sta bili predmet drugega postopka, potrebno odšteti. Pritožbeno sodišče je zato pripombo tožeče stranke štelo za utemeljeno in strošek sanacije terase S18, ki znaša 12.703,00 EUR, odštelo od vsote stroškov sanacije teras.

62. V zvezi s pripombo tožeče stranke, da so stroški sanacije terase stanovanja S34 upoštevani dvakrat, enkrat pri sanaciji stropa S26, ki je bila že izvedena, drugič pa pri sanaciji terase stanovanja S34, je izvedenec pojasnil, da ne gre za podvajanje, ker gre pri sanaciji terase za sanacijo talne površine terase, medtem ko je sanacija stropa spodnje terase posledica sanacije zgornje terase in škode, ki je nastala pri zamakanju. Pritožbeno sodišče je zato oceno stroškov sanacije terase S34 štelo za utemeljeno.

63. Tožeča stranka na podlagi zaznav njenih predstavnikov na ogledu meni, da na vseh ogledanih terasah med ogledom ni bilo vidnih znakov zastajanja meteornih voda. Po njenem mnenju tudi iz fotografij, ki jih je izvedenec priložil dopolnilnemu mnenju, niso razvidni znaki zamakanja na terasah, zato bi moral izvedenec konkretno označiti, iz katerega slikovnega gradiva oziroma kje na posamezni sliki posamezne terase so vidni znaki zastajanja meteornih voda pod keramiko. Pripomba tožeče stranke je neutemeljena. Pritožbeno sodišče verjame navedbi izvedenca, da vse terase (razen S03, ki je bila v času ogleda v prenovi) še vedno kažejo znake zastajanja meteornih voda. Izvedenec je med zaslišanjem pojasnil, da je bilo v času ogleda zastajanje meteornih voda vidno v posameznih kanaletah in na delu ploščic, kar je tudi pokazal na fotografijah. Pojasnil je, da ni problem voda, ki zastaja v kanaleti, ampak voda, ki zastaja pod keramično oblogo in ne odteka, te vode pa na ogledu ne moremo videti, ker je skrita spodaj pod površino. Vendar pa vsi znaki, ki so izkazani na objektu tako preko zgodovine spisa kot tudi tisto, kar je videl izvedenec, kažejo še vedno na ta pojav. Izvedenec je pojasnil, da so ti znaki pojav nabrekanja in odpadanja posameznih delov ometa, izločanje sige, tj. soli in mineralov, na fugah in pa na posameznih delih. Na ogledu objekta z zunanje strani pa so bili zelo močni znaki zamakanja ob odtočnikih in po posameznih delih fasade pod balkoni, do česar ne more priti drugače, kakor da se ta zaostala voda preliva preko varovalnih barier in se izloča v sam objekt in pri tem povzroča škodo. Izvedenčeva trditev o znakih zastajanja vode je podkrepljena s fotografijami, ki jih je priložil izvedenskemu mnenju z dopolnitvijo in med zaslišanjem pojasnil, kje se na posameznih fotografijah vidijo znaki zastajanja vode. Znaki zamakanja teras pa so natančno in pregledno prikazani tudi na slikovnem gradivu izvedenke G. G., za katero je izvedenec potrdil, da je zajeto na obravnavani lokaciji in nazorno prikaže stanje posameznega dela objekta v času izdelave posnetka.

64. Tožeča stranka je v pripombah na dopolnitev izvedenskega mnenja izvedencu očitala, da bi moral pojasniti, na kakšni podlagi vztraja pri navedbah o ugotovljenih znakih zamakanja na terasah stanovanj S24, S32 in S35, ki si jih ni ogledal, ker se lastniki niso odzvali na poziv k sodelovanju za izvedbo ogleda. Izvedenec je oceno stroškov sanacije teras zasnoval tako, da je ocenil stroške sanacije povprečne terase, tako ocenjen znesek pa je prilagodil posamezni terasi glede na površino in ostale lastnosti površin posamezne terase. Izvedenec je med zaslišanjem v zvezi s potrebnostjo sanacije stanovanj S24, S32 in S35 pojasnil, da je verjel izpovedi in zapisom v spisu. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so znaki zamakanja na terasah stanovanj S24, S32 in S35 (pojav plesni, izločanje soli v spojnicah, potemnel les obrobnih letev parketa) vidni na fotografijah izvedenke G. G. Kot je pritožbeno sodišče že pojasnilo, je izvedenec A. A. ocenil, da je bilo vso slikovno gradivo izvedenke G. G. zajeto na obravnavani lokaciji in da nazorno prikaže stanje posameznega dela objekta v času izdelave posnetka. Poleg tega je izvedenec pojasnil, da gre po njegovem mnenju za sistemsko napako teras in bi bila po njegovi oceni potrebna sanacija na vseh terasah. Na tej podlagi je pritožbeno sodišče izvedenčevo oceno stroškov sanacije teras stanovanj S24, S32 in S35 štelo za utemeljeno.

65. Iz istih razlogov je pritožbeno sodišče za utemeljeno štelo tudi izvedenčevo oceno stroškov sanacije terase stanovanja S09, čeprav je izvedenec pojasnil, da je bil v času njegovega ogleda razpadajoč okvir okna že saniran. Glede na vidne znake zamakanja terase in propadanja okvirja okna v stanovanju S09 na fotografijah izvedenke G. G. in glede na izvedenčevo pojasnilo, da so bile njegove ocene narejene na podlagi slikovnega gradiva izvedenke G. G., ki nazorno prikaže stanje posameznega dela objekta v času izdelave posnetka, se kot neutemeljena izkaže pripomba tožeče stranke, da ob ogledu stanovanja S09 naj ne bi bilo ugotoviti niti znakov zamakanja terase niti razpadajočega okvira okna.

66. Tožeča stranka v pripombah na dopolnitev izvedenskega mnenja navaja, da je izvedenčevo vztrajanje pri stroških sanacije terase S03 neutemeljeno, ker je v dopolnitvi mnenja navedel, da na terasi tega stanovanja niso bili ugotovljeni znaki zastajanja meteornih voda pod keramiko in da je bil ta balkon v času ogleda v prenovi s strani lastnika. Izvedenec je med zaslišanjem pojasnil, da so bile vse ocene narejene na podlagi slikovnega gradiva izvedenke G. G. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so v slikovnem gradivu izvedenke razvidni znaki zamakanja na stropu vrtca z arkadnim hodnikom na zahodni strani, ki ležita pod stanovanjem S03. Iz izvedenskih mnenj izvedenke G. G. in izvedenca A. A. pa izhaja, da so znaki zamakanja na stropu spodnjega stanovanja posledica napake na terasi zgornjega stanovanja. Poleg tega tudi dejstvo, da je bila terasa stanovanja S03 v času ogleda v prenovi, po presoji pritožbenega sodišča po pravilih logičnega sklepanja potrjuje ugotovitev, da je imela ta terasa napako. Od prevzema del do ogleda izvedenca je minilo približno 12 let, že na podlagi vsakdanjih življenjskih izkušenj pa je znano, da po pravilih stroke izdelane terase oz. balkoni v tako kratkem času po izgradnji objekta še ne potrebujejo prenove.

67. Enak zaključek kot glede terase S03 je mogoč glede drugih teras, na katerih so že bile izvedene sanacije. Tako se kot neutemeljena izkaže pripomba tožeče stranke, da je dopolnitev izvedenskega mnenja nepopolna, ker je izvedenec navedel, da so bile na posameznih balkonih in terasah že izvedene sanacije na celotnem obsegu površine balkona/terase, ni pa navedel, na katerih terasah so bile že izvedene sanacije, to dejstvo pa naj bi bilo pomembno za odgovor na vprašanje, na katerih terasah dejansko še prihaja do zamakanja. Izvedenec je pojasnil, da so vse terase (razen terase S03, ki je bila ravno v prenovi) še vedno kazale znake zastajanja meteornih voda pod keramiko in da gre pri terasah za napako pri izvedbi del. Kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, sta bili terjatev tožeče stranke za plačilo opravljenega dela in terjatev tožene stranke za odpravo napak na stroške podjemnika pobotani na dan začetka postopka prisilne poravnave nad tožečo stranko, zato je za odločitev v zadevi pomembno stanje napak v tistem trenutku. Zato ni bistveno, ali so bile v času ogleda na posameznih terasah že izvedene sanacije. Dejstvo, da so bile, pa po presoji pritožbenega sodišča še dodatno potrjuje ugotovitev, da so bile na terasah napake.

68. Izvedenec A. A. je prepričljivo in argumentirano obrazložil, zakaj se ne strinja z mnenjem izvedenca dr. B. B. v postopku VII Pg 2395/2012, da je dimenzija odtoka med glavnimi vzroki za zamakanje. Pojasnil je, da tudi v primeru daljšega odtekanja vode (zaradi premajhne dimenzije odtoka ali morebitnega onesnaženja odtočnika) kratkotrajno zastajanje meteornih voda na površini balkona v primeru dobro izdelanih finalnih površin balkonov/teras, ob dejstvu, da zastale vode ne presežejo nivoja nizkostenske obloge,16 nima drugih posledic kot omočitev površine. Po mnenju izvedenca A. A. je vzrok zamakanja napaka, ki povzroči vdor meteornih voda na sloj hidroizolacije balkona, in netesna izvedba hidroizolacije. Gre za napako netesnih mest na površini balkona oziroma na mestu linijske kanalete, kar nastopa kot posledica izvedenih del na strani izvajalca del. Morebitno onesnaženje odtočnika kanalete zmanjšuje njegovo pretočnost, ne vpliva pa na kvaliteto izdelane hidroizolacije. Kot neutemeljena se torej izkaže tudi pripomba tožeče stranke, da se izvedenec ni opredelil glede vprašanja vzdrževanja odtokov.

69. Ker pritožbeno sodišče sledi mnenju izvedenca A. A., da premajhna dimenzija odtoka in morebitno onesnaženje odtočnika nista bistvenega pomena za pojav zamakanja, je pripombe tožeče stranke, da je vdor meteornih voda na sloj hidroizolacije posledica projektne rešitve (po kateri je bila predvidena dimenzija odtoka premajhna), čiščenje odtokov pa je v domeni lastnika oziroma uporabnika objekta, štelo za neutemeljene.

70. Pripomba tožeče stranke, da naj bi izvedenec A. A. zgolj pavšalno grajal oceno stroškov sanacije dr. B. B., ni utemeljena. Izvedenec A. A. je namreč argumentirano obrazložil, da s podano oceno dr. B. B. ni mogoče odpraviti napake in vzpostaviti izhodiščnega stanja. Izvedenec je konkretno navedel, v čem so pomanjkljivosti popisa del dr. B. B. in svojo grajo tudi obrazložil (str. 16 in 17 dopolnitve izvedenskega mnenja), že v prvotnem mnenju pa je izdelal tabelo stroškov vseh postavk, ki so po njegovem mnenju potrebne za ustrezno sanacijo teras. Med zaslišanjem je pojasnil, da mnenje izvedenca B. B., da bodo vse napake rešene z lokalnim saniranjem, ni strokovno pravilno. Problema zahajanja vode preko površine keramike pod njo ni mogoče sanirati s tem, da se odstrani ali menja eno vrsto keramike, ker ni problem keramika, ampak so problem stiki, fuge in sestava, ki je spodaj. Za odpravo takšne sistemske napake je treba odpirati in sanirati balkone v celoti ter sanirati še stanje poškodb v stanovanjih. Pritožbeno sodišče verjame prepričljivemu pojasnilu izvedenca, da je za odpravo ugotovljenih napak teras potrebna celovita sanacija. Tak zaključek potrjuje tudi neizpodbijana ugotovitev sodišča prve stopnje, da se je na terasah, na katerih je bila v preteklosti izvedena parcialna sanacija, zamakanje po določenem času ponovilo.

Premalo in prenizki snegolovi

71. Izvedenec je pojasnil, da prvotno vgrajeni enotni snegolovi v višini približno 8 cm niso mogli zadržati količine snežnih padavin, te so se zapeljale po strehi preko vgrajenega snegolova in padle v globino. Pri tem je prišlo do povečanih obremenitev na vgrajene žlebove in do njihove poškodbe. Izvedenec je pojasnil, da je višino in gostoto nameščenih snegolovov ugotovil na ogledu objekta. Pojasnil je, da napaka izhaja iz prenizke višine vgrajenih snegolovov oziroma iz gostote vgrajenih snegolovov. Razdalje prvotno vgrajenih linij snegolovov so bile prevelike, enoredni snegolov ne more zadržati drsečega snega. Ta ga preskoči, poleg tega pride do poškodb na strehi, snegolovu in odtočnem sistemu. Izvedenec je zaključil, da je napaka posledica načina izvedenih del in jo opredelil kot napako gradnje. Pri izvedbi del se je zaobšlo pravila stroke kleparskih del. Napaka sodi v kategorijo "nevarnih skritih" napak, ki imajo za posledico poškodbe na elementih strehe (poškodbe spojev, poškodbe žlebov in odtokov). Strošek sanacije snegolovov je ocenil na 7.340,00 EUR.

72. Pritožbeni očitek v zvezi z nepravočasnim grajanjem napake snegolovov ni utemeljen. Sodišče prve stopnje je ugotovitev o pravočasnem grajanju te napake oprlo na to, da je bila ta napaka (ukrivljeni žlebovi, kar je posledica zdrsa snega s strehe) prvič reklamirana v dopisu z dne 24. 3. 2010, pokazala pa se je ob prvi zimi po prevzemu, torej v začetku leta 2010 (to ugotovitev je oprlo na izpovedbo E. E.). Svojo ugotovitev, da je tožena stranka tudi to napako grajala pravočasno, je nadalje oprlo na ugotovitev, da je tožena stranka napake reklamirala vedno takoj po odkritju, in na to, da tožeča stranka nikoli ni zatrjevala, da bi bila tožena stranka z grajanjem predmetne napake prepozna. Kot že obrazloženo zgoraj, so bile trditve tožene stranke o tem, kdaj je grajala napake in kdaj jih je ugotovila, dovolj konkretizirane, da so omogočale preizkus, zato ugotovitve sodišča prve stopnje o pravočasnem grajanju te napake tožeča stranka zgolj s pavšalnim navajanjem, da naj bi bile trditve tožene stranke premalo konkretizirane, ne more izpodbiti. Da po njenem mnenju napaka v višini snegolovov in njihovi gostoti ni skrita napaka, pa je tožeča stranka trdila šele v pripombah na izvedensko mnenje v pritožbenem postopku, kar je prepozno (prvi odstavek 337. člena ZPP). Pritožbeno sodišče pa kljub temu pojasnjuje, da je sodišče prve stopnje napako snegolovov pravilno štelo za skrito napako. Gostota in višina snegolovov sta sicer res vidni že z običajnim pregledom ob primopredaji, vendar pa se dejstvo, da sta premajhni, pokaže šele, ko zapade večja količina snega, ki jo pomanjkljivo izvedeni snegolovi ne morejo zadržati, zaradi česar sneg zdrsi po strehi in zvije žlebove. Šele takrat se pokaže, da napaka v gostoti in višini snegolovov ovira normalno uporabo stvari.

73. Neutemeljeno je tudi tožničino nasprotovanje oceni še potrebnih stroškov sanacije snegolovov, ker je kot napaka v tem delu upoštevana odsotnost lovilcev ledu, čeprav ni bilo izkazano, da je bila namestitev lovilcev ledu predvidena s projektom. Trditveno in dokazno breme glede razlogov za razbremenitev izvajalčeve odgovornosti nosi izvajalec. Izvedenka G. G. je v dopolnitvi izvedenskega mnenja pojasnila, da gre pri izbiri vrste snegolovov, količine, razporeditve in velikosti snegolovov ter lovilcev ledu za znanja, ki jih mora imeti izvajalec strehe, ki mora dela izvajati po pravilih stroke.17 Tožeča stranka temu pojasnilu ni obrazloženo nasprotovala, zato ni zadostila trditvenemu in dokaznemu bremenu za razbremenitev njene odgovornosti za napako odsotnosti lovilcev ledu. Pritožbeno sodišče je zato ugovor tožene stranke tudi v delu, ki se nanaša na stroške dobave in montaže ledobranov, štelo za utemeljen. Iz razloga pomanjkanja trditvene podlage v zvezi z razlogi za razbremenitev izvajalčeve odgovornosti pritožbeno sodišče tudi ni zahtevalo dopolnitve izvedenskega mnenja v pritožbenem postopku postavljenega izvedenca v zvezi z vprašanjem tožeče stranke, kako visoki snegolovi in v kakšni gostoti so bili predvideni s projektno dokumentacijo.

Splošne pripombe tožeče stranke v zvezi z oceno stroškov sanacije

74. Pripombe tožeče stranke glede popisa potrebnih del in količin za sanacijske postopke ter glede cen sanacijskih postopkov, ugotovljenih v izvedenskem mnenju, so neutemeljene. Izvedenec je po preučitvi dokumentacije v spisu in po ogledu objekta preveril vsebino s strani izvedenke G. G. predlaganih sanacijskih postopkov, pri čemer ni zasledil pomanjkljivosti, zato se je s predlogi sanacije strinjal in tudi sam predlagal enak postopek sanacije. Dejstvo, da je izvedenec A. A. popis del in količin povzel po izvedenskem mnenju izvedenke G. G., ni razlog za dvom v pravilnost njegovega izvedenskega mnenja. Izvedenec je namreč na podlagi svojega strokovnega znanja in izkušenj ter lastne zaznave stanja objekta potrdil, da so predlagani sanacijski postopki s strani izvedenke G. G. ustrezni.

75. Izvedenec je pojasnil, da izvedenci za potrebe naloge sodišča upoštevajo standard poštene vrednosti. Pojasnil je, da je bilo preverjanje cen po posamezni postavki predvidene delovne operacije izvedeno na podlagi tržnih cen, zbirke H., d. o. o., ter pokalkulacij izvedenih sanacij ter da so cene, ki so bile določene v poročilu izvedenke G. G., ustrezne tudi v času izdelave poročila – november 2020, razlika v preverjanju nastopi v minimalnem odklonu. Po presoji pritožbenega sodišča je izvedenec s tem v zadostni meri obrazložil, kako je ugotovil cene postopkov odprave posameznih napak. Tožeča stranka bi morala ustreznosti cen za posamezno postavko konkretizirano ugovarjati in podati svojo oceno, kakšna je pravilna cena. Tožeča stranka je svojo navedbo, da so tržne cene nižje od tistih, ki jih je upošteval izvedenec, utemeljevala s predložitvijo ponudbe izvajalca C., d. o. o., pri čemer pa pritožbeno sodišče pojasnjuje, da predložitev zgolj ene ponudbe ne zadošča za izpodbitje tržnih cen, ki jih je ugotovil izvedenec. Kot je pojasnil izvedenec, je splošno znano, da cene na trgu storitev variirajo, zato je mogoče najti tako cenejšo kot tudi višjo ponudbo. Poleg tega pa pritožbeno sodišče ocenjuje kot prepričljivo izvedenčevo obrazložitev (od 77 postavk so le cene za 11 postavk določene po tržnih cenah, cene za 66 postavk pa so določene na način, da je vrednost v poročilu deljena s faktorjem 1,33), da so cene v ponudbi družbe C., d. o. o., določene oziroma prirejene le za potrebe tega postopka.

76. Dvoma v pravilnost ocene izvedenca A. A. tudi ne vzbuja dejstvo, da je njegova ocena stroškov sanacije po višini skoraj enaka oceni izvedenke G. G., čeprav sta bili mnenji izdelani s petletnim časovnim razmikom. Tožeča stranka ni podala konkretnih pripomb, za katere konkretne postavke naj bi se cena v tem obdobju spremenila ter v katero smer in za koliko naj bi se spremenila. Izvedenec A. A. je pojasnil, da sta zneska iz njegovega poročila in poročila izvedenke G. G. primerljiva v skupni vrednosti seštevka, razlike pa nastopajo pri posameznih postavkah. Izvedenec je po preverjanju cen po posameznih postavkah delovnih operacij ugotovil, da so cene ustrezne tudi v času izdelave njegovega poročila. Pojasnil je, da so cene storitev ostale praktično na enakem nivoju, kot so bile v letu poročila izvedenke G. G., razlika ob preverjanju je nastopila v minimalnem odklonu.

Sklepno

77. Glede na vse navedeno je torej ugovor tožene stranke utemeljen za zneske, ki se nanašajo na ocenjene stroške sanacije napak bele kadi v višini 61.520,00 EUR, napak nadstreška ob vhodu v garažo v višini 7.640,00 EUR, napak tlaka v garažah v višini 3.020,00 EUR, napak klančine uvoza v garažo v višini 1.336,00 EUR, napak tlaka v atriju v višini 41.240,00 EUR, napak teras v višini 88.305,00 EUR in napak v zvezi s snegolovi v višini 7.340,00 EUR, kar skupaj znaša 210.401,00 EUR, ter za povrnitev stroškov po predloženih računih v višini 5.056,49 EUR, vse skupaj torej 215.457,49 EUR.

78. Pritožbeni očitki, da je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo dejansko stanje in napačno uporabilo materialno pravo glede vprašanja pobota vtoževane terjatve s terjatvijo tožene stranke iz naslova stroškov za odpravo napak, niso utemeljeni. Tožeča stranka v pritožbi trdi, da na dan 10. 5. 2012 ni obstajala nobena terjatev tožene stranke iz naslova stroškov za odpravo napak oziroma iz naslova manjvrednosti izvedenih del, ker tožena stranka za nobeno od napak (razen za del teras, za katere je tožena stranka uveljavila zahtevek v ločeni že pravnomočno končani pravdi VII Pg 2395/2012) ni uveljavljala sodnega varstva in je enoletni rok za sodno uveljavljanje pravice iz naslova teh napak v zvezi z vsemi napakami potekel pred 10. 5. 2012. Navedeno ne drži. Prvi odstavek 635. člena OZ res določa, da naročnik, ki je podjemnika pravočasno obvestil o napakah izvršenega posla, po enem letu od tega obvestila ne more več sodno uveljavljati svoje pravice. Vendar pa 636. člen OZ določa, da se podjemnik ne more sklicevati na kakšno določbo prejšnjih členov, če se napaka nanaša na dejstva, ki so mu bila znana ali mu niso mogla ostati neznana, pa jih ni sporočil naročniku, ali če je s svojim ravnanjem zavedel naročnika, da pravic ni pravočasno uveljavil. Z Dogovorom sta stranki določili, da tožena stranka plačilo zneska 235.593,73 EUR zadrži do odprave napak na objektu, zato se je tožena stranka po presoji pritožbenega sodišča lahko upravičeno zanesla na to, da bo tožeča stranka napake odpravila oziroma da ne bo zahtevala plačila, dokler napake ne bodo odpravljene. Takšno dejansko stanje pa ustreza določbi 636. člena OZ in se torej tožeča stranka ne more sklicevati na potek enoletnega prekluzivnega roka iz prvega odstavka 635. člena OZ.

79. Terjatev tožene stranke za odpravo napak na stroške tožeče stranke izvira iz obdobja pred začetkom postopka prisilne poravnave St 001 nad tožečo stranko. Jamčevalni zahtevki namreč nastanejo s trenutkom, ko se napaka pojavi.18 V tem postopku ugotovljene napake so nastale že pred začetkom postopka prisilne poravnave, zato je že takrat nastal tudi jamčevalni zahtevek za odpravo napak. Tožena stranka je napake, ki so predmet njenega ugovora, tudi grajala pred začetkom postopka prisilne poravnave nad tožečo stranko. Prav tako je bil pred začetkom postopka prisilne poravnave (15. 9. 2011) sklenjen tudi dogovor o zadržanju dela plačila do odprave napak. Ker tožeča stranka napak ni odpravila, je po preteku primernega roka od obvestila o napakah tožena stranka pridobila pravico do odprave napak na stroške tožeče stranke. Glede na navedeno za terjatev tožeče stranke za plačilo 235.593,73 EUR in terjatev tožene stranke za odpravo napak na stroške tožeče stranke velja pravilo iz prvega odstavka 164. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju ZFPPIPP), ki določa, da če ob začetku postopka prisilne poravnave hkrati obstajata terjatev posameznega upnika do insolventnega dolžnika in nasprotna terjatev insolventnega dolžnika do tega upnika, terjatvi z začetkom postopka prisilne poravnave veljata za pobotani.

80. Glede stroškov za poročilo družbe D., d. o. o., v višini 895,00 EUR pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da gre za stroške, nastale zaradi postopka, in je njihova materialnopravna podlaga podana v 151. in 155. členu ZPP. Vendar pa stroškov postopka, ki se je začel po začetku postopka prisilne poravnave nad tožečo stranko,19 ni mogoče na dan začetka postopka prisilne poravnave pobotati s terjatvijo tožeče stranke. Po prvem odstavku 164. člena ZFPPIPP se namreč pobotajo le terjatve, ki obstajajo na dan začetka postopka prisilne poravnave, kar pa za terjatev za povrnitev stroškov postopka, ki se takrat še ni niti začel, ni mogoče reči, saj imajo stroški postopka akcesorno naravo, obveznost povrnitve stroškov postopka pa nastane šele z odločbo sodišča, s katero sodišče odloči, kdo je dolžan povrniti stroške postopka, katere stroške je dolžan povrniti in kolikšni so ti stroški.20 Razlika med konkretnim primerom in judikatoma, na katera se sklicuje sodišče prve stopnje, tj. sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 195/2015 z dne 14. 4. 2016 in sodba Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 1634/2014 z dne 24. 9. 2014, je v tem, da je v navedenih primerih stranka postavila zahtevek za povrnitev stroškov predpravdnega izvedenskega mnenja, v konkretnem primeru pa tožena stranka ni postavila zahtevka za povrnitev teh stroškov, pač pa je le navedla, da je upravičena do zadržanja sredstev tudi v višini stroškov za izdelavo predpravdnih strokovnih mnenj, kar pa glede na prej navedeno ne drži. Ker tožena stranka ni postavila zahtevka za povrnitev teh stroškov, pritožbeno sodišče stroškov za poročilo družbe D., d. o. o., tudi ni moglo upoštevati pri odločanju o stroških postopka.

81. Terjatev tožeče stranke za plačilo 235.593,73 EUR je torej z začetkom postopka prisilne poravnave St 001 dne 10. 5. 2012 zaradi pobota s terjatvijo tožene stranke ugasnila do višine 215.457,49 EUR. Ker je pritožbeno sodišče ugotovilo, da s pobotanjem s terjatvijo tožene stranke za povračilo stroškov odprave napak na račun izvajalca ni prenehala celotna terjatev tožeče stranke, je treba upoštevati, da je tožena stranka z vlogo z dne 24. 3. 2017 v pobot uveljavljala še svojo terjatev v višini 4.905,31 EUR iz pravnomočne sodbe VII Pg 2395/2012 z dne 24. 9. 2014 s pobotanjem na dan začetka postopka prisilne poravnave St 001. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bila s pravnomočno sodbo VII Pg 2395/2012 z dne 24. 9. 2014 ugotovljena terjatev tožene (tam tožeče) stranke do tožeče (tam tožene) stranke v višini 4.905,31 EUR. Časovne meje pravnomočnosti te sodbe se raztezajo na vsa dejstva, ki so obstajala ob zaključku glavne obravnave v tistem postopku. Ugotovitev, da je terjatev tožene stranke iz te pravnomočne sodbe prenehala že z začetkom postopka prisilne poravnave dne 10. 5. 2012, bi posegla v pravnomočnost sodbe VII Pg 2395/2012 z dne 24. 9. 2014, v kateri je ugotovljen obstoj te terjatve, zato pritožbeno sodišče ne more ugotoviti pobota terjatve iz pravnomočne sodbe VII Pg 2395/2012 na dan začetka postopka prisilne poravnave St 001. Pritožbeno sodišče pa je ugotovilo, da je na podlagi prvega odstavka 164. člena ZFPPIPP, ki se na podlagi prvega odstavka 221.z člena ZFPPIPP uporablja tudi za postopke ponovne prisilne poravnave, prišlo do pobota z začetkom postopka ponovne prisilne poravnave St 002 dne 10. 1. 2017 (oklic o začetku postopka ponovne prisilne poravnave St 002 v prilogi A51). Terjatev tožeče stranke je torej z začetkom postopka ponovne prisilne poravnave St 002 dne 10. 1. 2017 prenehala v višini 2.452,65 EUR.21

82. Po pobotu na dan začetka postopka prisilne poravnave St 001 glavnica, ki jo tožeči stranki dolguje tožena stranka, znaša 20.136,24 EUR. Po pobotu na dan začetka postopka ponovne prisilne poravnave St 002 pa glavnica znaša 17.683,59 EUR. Ker v Dogovoru zapadlost ni bila dogovorjena, je tožena stranka zakonske zamudne obresti od zneska 17.683,59 EUR dolžna plačati od vložitve tožbe, tj. od 9. 11. 2012 dalje, dolžna pa je plačati tudi zakonske zamudne obresti od zneska 2.452,65 EUR od 9. 11. 2012 do 10. 1. 2017 (prvi odstavek 378. člena OZ v zvezi z drugim odstavkom 299. člena OZ).

83. Ker po spremembi izpodbijane sodbe tožena stranka ni uspela le s sorazmerno majhnim delom svojega ugovora (približno 7 %), zaradi tega dela pa tudi niso nastali posebni stroški, je tožeča stranka po določbi tretjega odstavka 154. člena ZPP še vedno dolžna povrniti toženi stranki vse njene stroške postopka. Tožeča stranka same odmere stroškov postopka ni izpodbijala. Pritožbeno sodišče zato v stroškovni del odločitve sodišča prve stopnje ni posegalo.

84. Pritožbeno sodišče se je opredelilo do tistih pritožbenih navedb, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP). Pritožba tožeče stranke je bila delno utemeljena, zato je pritožbeno sodišče na podlagi šeste alineje 358. člena ZPP izpodbijano sodbo ustrezno spremenilo (II. točka izreka).

85. Odločitev o pritožbenih stroških (III. točka izreka) temelji na drugem odstavku 165. člena v zvezi s tretjim odstavkom 154. člena ZPP. Pritožbeni uspeh tožeče stranke znaša približno 7 %, zato je po določbi tretjega odstavka 154. člena ZPP tožeča stranka dolžna povrniti toženi stranki vse njene stroške pritožbenega postopka, ki obsegajo nagrado za postopek v znesku 2.161,60 EUR (tar. št. 3210 ZOdvT), nagrado za narok v znesku 1.621,20 EUR (tar. št. 3212 ZOdvT), pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev v znesku 20,00 EUR (tar. št. 6002 ZOdvT ), 22 % DDV in stroške izvedenine v višini 1.948,60 EUR, kar skupaj znaša 6.588,02 EUR. Te stroške mora tožeča stranka povrniti toženi stranki v petnajstih dneh po vročitvi te sodne odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi po poteku tega roka dalje do plačila.

1 Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03 - odl. US, 2/04, 2/04 - ZDSS-1, 69/05 - odl. US, 90/05 - odl. US, 43/06 - odl. US, 52/07, 45/08 - ZArbit, 45/08, 111/08 - odl. US, 57/09 - odl. US, 12/10 - odl. US, 50/10 - odl. US, 107/10 - odl. US, 75/12 - odl. US, 40/13 - odl. US, 92/13 - odl. US, 6/14, 10/14 - odl. US, 48/14, 48/15 - odl. US, 6/17 - odl. US. 2 Prim. N. Plavšak v N. Plavšak idr., Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 881, 882. 3 Prim. N. Betetto v L. Ude idr., Pravdni postopek: zakon s komentarjem, 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 585. 4 Prim. A. Galič v L. Ude idr., Pravdni postopek: zakon s komentarjem, 4. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2010, str. 231. 5 Sodbi Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 4481/2008 z dne 4. 3. 2009 in I Cp 3233/2009 z dne 16. 12. 2009. 6 Prim. N. Betetto v L. Ude idr., Pravdni postopek: zakon s komentarjem, 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 586. 7 Smiselno sodba in sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 46/2010 z dne 15. 10. 2013. 8 Prim. N. Betetto v L. Ude idr., Pravdni postopek: zakon s komentarjem, 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 593. 9 Prim. sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije II Ips 489/2005 z dne 13. 9. 2007, sodba in sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije II Ips 187/2009 z dne 21. 10. 2010, sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije II Ips 51/2014 z dne 17. 12. 2015 in sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 498/2019 z dne 12. 9. 2019. 10 Prim. N. Plavšak v N. Plavšak idr., Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 833; sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS III Ips 53/2000 z dne 15. 6. 2000. 11 Prim. J. Zobec v L. Ude idr., Pravdni postopek: zakon s komentarjem, 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 494. 12 Izvedenec je pojasnil, da se ti trije računi nanašajo na sanacijo kinete, sanacijo ene terase in popravilo dela balkona ter da se stroški teh izvedenih del ne podvajajo s stroški del, ki bodo še potrebna. 13 Gl. N. Plavšak v N. Plavšak idr., Obligacijski zakonik (posebni del) s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 835, 836, 958, 1030. 14 Gl. N. Plavšak v N. Plavšak idr., Obligacijski zakonik (posebni del) s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 1055. 15 Iz izvedenskega mnenja izhaja, da je tukaj šlo za kapilarni dvig vode, ki je bila v klet vnesena z vozili in se je zaradi pomanjkljivega sistema zbiranja in odvajanja meteornih voda razlivala po talni plošči. V dopolnitvi mnenja pa izvedenec pojasnjuje pojav kapilarne vlage, ki nastane zaradi neposrednega stika materiala z vodo oziroma vlažno zemljino / terenom, pri čemer je navedel, da ta pojav v času ogleda ni bil opažen. Gre torej za dva različna pojava, zato je neutemeljena pripomba tožeče stranke, da je napačna izvedenčeva ocena stroškov sanacije bele kadi iz prvotnega mnenja (na str. 22 in 23 prvotnega izvedenskega mnenja), kjer je upošteval strošek sanacije kapilarnega dviga vlage, ker je v dopolnitvi mnenja navedel, da v času ogleda objekta ni bil opažen kapilarni dvig vlage. 16 Izvedenec je pojasnil, da bi imel premajhen odtok posledice le v primeru, da bi se morebitno zaostale vode dvignile nad nivo nizkostenske obloge, vendar v spisu ni našel podatkov, da bi prihajalo do takšnega zastajanja meteornih voda na površini, poleg tega bi bili takšni primeri možni le na odprtih balkonih in terasah, balkoni, ki so pod vrhnjim balkonom, pa so v zaščiti, zato vpliv meteornih padavin nanje ni tako močno izkazan. 17 Pri tem stališču izvedenke gre za njeno strokovno stališče, ki je neodvisno od opažanj na ogledih, na katerih stranki nista imeli možnosti sodelovanja, zato lahko pritožbeno sodišče kljub razrešitvi izvedenke in ponovitvi dokaza z drugim izvedencem opre svojo obrazložitev na to stališče. 18 Prim. sklep Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1039/2015 z dne 14. 10. 2015. 19 Predmetni postopek se je začel dne 9. 11. 2012, postopek prisilne poravnave nad tožečo stranko pa se je začel s sklepom z dne 10. 5. 2012. 20 Gl. načelno pravno mnenje občne seje VS RS, 13. 12. 2006, Pravna mnenja 1/2006, str. 7. 21 S sodbo VII Pg 2395/2012 z dne 24. 9. 2014 je bilo tožeči stranki naloženo, da terjatev toženi stranki plača pod pogoji sklenjene prisilne poravnave, potrjene s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani St 001 z dne 14. 12. 2012, tj. v deležu 50 %, kar znese 2.452,65 EUR.