Jedro

Ker pritožniki, razen z ugotovitvijo, da zadnja kontrolna oziroma rezervna cifra v IMEI številki aparata, na katerega se vežejo prepisi prisluhov, manjka, ne izpodbijajo zaključka prvostopenjskega sodišča, da se prepisi prisluhov navezujejo prav na mobilno napravo, v zvezi s katero je bil odrejen ukrep po 1. točki prvega odstavka člena 150 ZKP (točki 7 in 8 obrazložitve napadene odločitve), sodišče druge stopnje tudi v tem delu pritožbene navedbe zavrača kot neutemeljene.

Pritožničina teza, da je sklep sodišča prve stopnje obremenjen z absolutno bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka člena 371 ZKP, saj v predlogu za izločitev dokazov ni bila problematizirana stopnja obrazloženosti predmetnih odredb, temelji na zmotni razlagi določb kazenskega procesnega prava, ki se nanašajo na pooblastilo predsednika senata sodišča prve stopnje v zvezi z oceno zakonitosti dokazov v spisu v fazi predobravnavnega naroka; po določbi tretjega odstavka člena 285e ZKP je namreč sodnik sodišča prve stopnje dolžan po uradni dolžnosti ugotavljati, ali se v razpoložljivem gradivu morebiti ne nahajajo nezakoniti dokazi, enega od pomembnih kriterijev tovrstne ocene pa predstavlja tudi zadostna stopnja obrazloženosti odredb, s katerimi se posega v ustavno zagotovljene temeljne človekove pravice in svoboščine (na primer odločba Ustavnega sodišča RS Up-326/14-19, z dne 6.12.2017).

Prvostopenjsko sodišče se je utemeljeno oprlo na ustaljeno domačo sodno prakso in pravilno ugotovilo, da je v zvezi z metapodatki, pridobljenimi na podlagi omenjenih odredb, potrebno ločiti pravno podlago za operaterje, ki hranijo te podatke, od pravne podlage, ki omogoča pridobitev teh podatkov za potrebe kazenskega postopka.

Zagovornici tako ni mogoče pritrditi, da je Ustavno sodišče RS z razveljavitvijo dela ZEKom-1 prepovedalo hrambo prometnih podatkov pri ponudnikih elektronskih komunikacijskih storitev za namene kazenskih postopkov; razveljavilo pa je določbe, ki so za namene kazenskih postopkov omogočale presplošno in vnaprej neomejeno hrambo tovrstnih podatkov. V ničemer se predmetna odločba Ustavnega sodišča ni dotaknila določb takrat veljavnega ZKP v delu, ki se je nanašal na odreditev ukrepa po prvem odstavku člena 149b, kar pomeni, da je preiskovalni sodnik na tej podlagi odredbe, katerih izločitev zahteva zagovornica, utemeljeno izdal. Vendar je pritrditi sodišču prve stopnje, da je v času izdaje veljavna procesna zakonodaja zadostila zahtevani sorazmernosti, saj ne omogoča splošnega in neselektivnega posredovanja zadevnih podatkov organom predkazenskega postopka.

Sodišče druge stopnje pritrjuje prvostopenjskemu, da za pridobitev IMEI številke telefonskega aparata ni bila potrebna sodna odredba na podlagi takrat veljavnega prvega odstavka člena 149b ZKP, pač pa je zadostovalo zaprosilo policije na podlagi tretjega odstavka istega zakonskega določila. Podatek o IMEI številki telefonskega aparata, v katerega je bila vstavljena določena SIM kartica, namreč ne sodi med varovane prometne podatke, ki so zaščiteni z 8. členom Evropske konvencije o človekovih pravicah in 37. členom Ustave RS.

Sodišče druge stopnje še dodaja, da je različna percepcija upravičeno pričakovane zasebnosti v obeh primerjanih situacijah; medtem ko je razumno sklepati, da posameznik, ki s spletno aktivnostjo sicer ne skriva svojega dinamičnega IP naslova, upravičeno pričakuje nerazkritje svoje identitete, ni logičen zaključek, da posameznik, ki si z vstavitvijo SIM kartice v določen telefonski aparat zagotovi minimalen pogoj za praktično neomejeno možnost komuniciranja s svetom, lahko upravičeno pričakuje, da bo ostala skrita IMEI številka aparata. Le-to je po stališču pritožbenega sodišča torej mogoče primerjati s podatkom o naročniku oziroma uporabniku, pridobljenim na podlagi statičnega IP naslova.

Izrek

Pritožbi se zavrneta kot neutemeljeni.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijanima sklepoma kot neutemeljena zavrnilo predloga zagovornikov obtoženega A. A. in obtoženega B. B. za izločitev taksativno navedenih dokazov ter vseh dokazov, ki iz prej navedenih izvirajo.

2. Zoper navedena sklepa vlagajo pritožbi zagovorniki obtoženega A. A. in zagovornica obtoženega B. B. Prvonavedeni se pritožujejo zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in predlagajo, da Višje sodišče v Ljubljani pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločitev. Drugonavedena pa se pritožuje zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitev Ustave RS, Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, Evropske konvencije o človekovih pravicah in zakonodaje s področja varstva osebnih podatkov ter elektronskih komunikacij in predlaga, da Višje sodišče v Ljubljani pritožbi ugodi ter izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu za izločitev dokazov ugodi in jih iz spisa izloči, podrejeno pa, da izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločitev.

3. Pritožbi nista utemeljeni.

4. Po proučitvi pritožbenih navedb, razlogov izpodbijanih sklepov in podatkov spisa senat drugostopenjskega sodišča ugotavlja, da je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo predloga za izločitev dokazov zagovornikov obtoženega A. A. ter zagovornice obtoženega B. B., za svojo odločitev pa je navedlo dovolj razumljive in tehtne razloge.

**K pritožbi zagovornikov obtoženega A. A.**

5. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da se odredba preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. Pp 4/2019-12, z dne 30.4.2019, o izvršitvi ukrepa nadzora telefonskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem ter kontrolo in zavarovanjem dokazov o vseh oblikah komuniciranja, ki se prenašajo v elektronskem komunikacijskem omrežju, po 1. točki prvega odstavka člena 150 Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) za obdobje od 2.5.2019 do 2.6.2019 med drugim nanaša na mobilno napravo z IMEI številko 354 000 000 000 900 uporabnika A. A. (l. št. 348 v spisu Pp 4/2019, I. del), prav ta identifikacijska številka aparata pa je v zvezi z enakim obdobjem razvidna tudi iz predloga Okrožnega državnega tožilstva v Ljubljani opr. št. Ktpp-Z/7/2019, z dne 26.4.2019 (l. št. 126 v spisu Pp 4/2019, I. del) ter pobude SKP PU Ljubljana št. 2340-15/2019/23, z dne 24.4.2019 (l. št. 138 v spisu Pp 4/2019, I. del). Nobenega dvoma torej ni, da je bil predmetni ukrep izdan prav za mobilno napravo in za obdobje, v zvezi s katerima je bil predlagan. Sklicevanje pritožnikov na navedbe Okrožnega državnega tožilstva v odgovoru na predlog za izločitev dokazov na predobravnavnem naroku je za ugotavljanje identitete mobilne naprave, v zvezi s katero je bil odrejen prikrit preiskovalni ukrep in katero zagovorniki očitno problematizirajo, docela brezpredmetno.

6. Sodišče prve stopnje je zaznalo, da se prepisi prisluhov, v zvezi s katerimi je bil vložen predlog za izločitev dokazov, vežejo na mobilni aparat z IMEI številko 354 000 000 000 90 (priloga A124 in druge), pri čemer se do izostanka zadnje števke, ki je sicer navedena v IMEI številki mobilnega aparata v odredbi preiskovalnega sodnika, ni opredelilo. Glede na znane podatke o sestavi številke IMEI (International Mobile Equipment Identity)1 pa to tudi ni bilo nujno potrebno.

7. Pritožbeno sodišče na tem mestu pojasnjuje, da je IMEI številka edinstvena številka, dodeljena vsakemu mobilnemu telefonu, in se uporablja za prepoznavanje naprave, ki deluje v omrežjih GSM. Običajno je številka IMEI sestavljena iz 15 mest, pri čemer prvih osem predstavlja poseben identifikator TAC (v tej kodi prvi dve označujeta državo, sicer pa gre za kodo tipa in modela telefona ter končne montaže), naslednjih šest pa serijsko številko naprave; zadnja, 15. števka, je kontrolna oziroma rezervna, namenjena temu, da se preko posebnega algoritma preveri pravilnost vseh predhodnih številk.

8. Ker pritožniki, razen z ugotovitvijo, da zadnja kontrolna oziroma rezervna cifra v IMEI številki aparata, na katerega se vežejo prepisi prisluhov, manjka, ne izpodbijajo zaključka prvostopenjskega sodišča, da se prepisi prisluhov navezujejo prav na mobilno napravo, v zvezi s katero je bil odrejen ukrep po 1. točki prvega odstavka člena 150 ZKP ( točki 7 in 8 obrazložitve napadene odločitve), sodišče druge stopnje tudi v tem delu pritožbene navedbe zavrača kot neutemeljene.

**K pritožbi zagovornice obtoženega B. B.**

9. Sodišče prve stopnje se je utemeljeno opredelilo do odredb preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. III Kpd 4591/2019, izdanih dne 1.2.2019, 25.2.2019 ter 12.3.2019 (točke 6 do 12 obrazložitve izpodbijane odločitve). Pritožničina teza, da je sklep sodišča prve stopnje obremenjen z absolutno bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka člena 371 ZKP, saj v predlogu za izločitev dokazov ni bila problematizirana stopnja obrazloženosti predmetnih odredb, temelji na zmotni razlagi določb kazenskega procesnega prava, ki se nanašajo na pooblastilo predsednika senata sodišča prve stopnje v zvezi z oceno zakonitosti dokazov v spisu v fazi predobravnavnega naroka; po določbi tretjega odstavka člena 285e ZKP je namreč sodnik sodišča prve stopnje dolžan po uradni dolžnosti ugotavljati, ali se v razpoložljivem gradivu morebiti ne nahajajo nezakoniti dokazi, enega od pomembnih kriterijev tovrstne ocene pa predstavlja tudi zadostna stopnja obrazloženosti odredb, s katerimi se posega v ustavno zagotovljene temeljne človekove pravice in svoboščine (na primer odločba Ustavnega sodišča RS Up-326/14-19, z dne 6.12.2017). Zagovorničina kritika v tem delu se izkaže ne samo za neutemeljeno, pač pa tudi za nelogično in zato nerazumljivo, glede na to, da se razlogi sodišča prve stopnje v navedenem delu pomembno dotikajo v aktualnem času veljavne pravne podlage za izdajo odredb (člen 149b ZKP) in vrste GSM telefonskih številk (predplačniške v odnosu do naročniških), ki so bile zajete v odredbah, oboje pa je, ne samo predmet predloga za izločitev dokazov, pač pa tudi samih pritožbenih navedb.

10. Zagovornica v pritožbi ponuja svojo razlago sodb Sodišče Evropske unije, ki pa je sodišče druge stopnje ne sprejema, in njen zaključek, da spredaj navedene odredbe sploh ne bi smele biti izdane, ker pravna podlaga za posredovanje podatkov elektronskega komunikacijskega prometa za potrebe kazenskega postopka ni obstajala, zavrača kot neutemeljen.

11. Prvostopenjsko sodišče se je utemeljeno oprlo na ustaljeno domačo sodno prakso in pravilno ugotovilo, da je v zvezi z metapodatki, pridobljenimi na podlagi omenjenih odredb, potrebno ločiti pravno podlago za operaterje, ki hranijo te podatke, od pravne podlage, ki omogoča pridobitev teh podatkov za potrebe kazenskega postopka.

12. Ustavno sodišče RS je v odločbi U-I-65/13, z dne 3.7.2014, na podlagi odločitve Sodišča Evropske unije v združenih zadevah C-293/12 ter C-594/12, z dne 8.4.2014, o razglasitvi neveljavnosti Direktive 2006/24/ES, z dne 15.3.2006, o hrambi podatkov, pridobljenih v zvezi z zagotavljanjem javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev ali javnih komunikacijskih omrežij, razveljavilo določbe od 162 do 169 Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/12 in 110/13; v nadaljevanju ZEKom-1) in operaterjem naložilo obveznost, da podatke, katere hranijo iz naslova opravljanja svoje dejavnosti na dan objave odločbe v Uradnem listu, uničijo. Izhodišče odločitve Sodišča Evropske unije v omenjenih združenih zadevah z dne 8.4.2014, kateri je sledilo tudi slovensko Ustavno sodišče v odločbi z dne 3.7.2014, je bilo v določbah Direktive, ki so v cilju boja proti hudim oblikam kriminala dopuščale hrambo podatkov brez omejitev glede na osebe, sredstva elektronske komunikacije in vrsto podatkov, torej tudi v zvezi z osebami, glede katerih ni obstajal noben indic, da so povezane s kaznivimi dejanji, zaradi česar je Sodišče Evropske unije ugotovilo, da Direktiva s svojimi preohlapnimi določbami neupravičeno posega v pravice, določene v Listini Evropske unije o temeljnih pravicah.2 Iz enakega razloga je Ustavno sodišče RS v omenjeni odločbi ugotovilo protiustavnost določb ZEKom-1 v XIII. poglavju; zapisalo je, da slovenski zakonodajalec z določitvijo obvezne in neselektivne hrambe prometnih podatkov pri določenih telekomunikacijskih storitvah za določeno obdobje ni zadostil zahtevi po sorazmernosti, saj na ta način nastajajo obsežne zbirke osebnih podatkov uporabnikov, iz katerih je mogoče izluščiti zelo natančne ugotovitve o zasebnem življenju posameznikov, izrazito pa se poveča tudi tveganje za nezakonite dostope do teh podatkov.3

13. Kljub ugotovitvi Ustavnega sodišča RS, da je zakonska ureditev v navedenih razveljavljenih določbah ZEKom-1 protiustavna, ker nesorazmerno posega v informacijsko zasebnost tistih, ki niso dali povoda za takšen poseg v njihove pravice (nesorazmernost posega v varstvo osebnih podatkov po členu 38 Ustave RS), saj zakonodajalec ni zamejil hrambe podatkov na določeno omejeno časovno obdobje, geografsko področje ali krog oseb, ki bi lahko bile v zvezi z namenom, ki ga hramba zasleduje,4 pa navedena odločba ni prepovedala hrambe podatkov za namene preprečevanja, preiskovanja, odkrivanja in pregona kaznivih dejanj.5 Tudi razglasitev zgoraj omenjene Direktive za neveljavno s strani Sodišča Evropske unije ne pomeni, kot to zmotno meni pritožnica, da je prepovedano poseganje v v temeljne pravice, predpisane v Listini Evropske unije o temeljnih pravicah, za namene preprečevanja, preiskovanja, odkrivanja in pregona kaznivih dejanj; pomeni le, da je za države članice odpadla potreba po implementaciji Direktive v nacionalno pravo, v skladu s 15. členom Direktive pa mora biti poseg v osebne podatke za omenjene namene predpisan tako, da predstavlja potreben, primeren in ustrezen ukrep znotraj demokratične družbe.6

14. Pritožnica zmotno razlaga tudi sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi C-623/17 in v združenih zadevah C-511/18, C-512/18 ter C 520/18, z dne 6.10.20207.8 Sodišče druge stopnje ugotavlja, da zaključki Sodišča Evropske unije v predmetni sodbi v ničemer ne odstopajo od izhodišč, ki jih je zavzelo v odločitvi iz leta 2014. Ključno je, da Sodišče Evropske unije vztraja na stališču, da države članice lahko, tudi za namene v zvezi s kazenskimi postopki, predpišejo ukrepe, ki posegajo v temeljne pravice po Listini Evropske unije o temeljnih pravicah, tudi v pravico do varstva osebnih podatkov uporabnikov elektronskih komunikacijskih storitev, pri tem pa poudarja nujnost spoštovanja splošnih načel prava Evropske unije, zlasti načela sorazmernosti.9 To pomeni, da predmetna odločitev ne sprejema načela absolutne zaščite temeljnih pravic po pravu Evropske unije, pač pa terja od zakonodajalcev držav članic, da zakonsko opredelijo obseg omejitve uresničevanja teh pravic, tudi pravice do varstva osebnih podatkov, tako, da omejitev predstavlja potreben ukrep, ki ustreza ciljem prava Evropske unije oziroma zaščiti pravic in svoboščin drugih posameznikov.

15. Zagovorničina svojstvena interpretacija sodne prakse Sodišča Evropske unije, katere bistvo predstavlja zavzemanje za zaključek, da odločbi iz leta 2014 in 2020 izključujeta možnost predpisovanja posegov v informacijsko zasebnost uporabnikov elektronskih komunikacijskih storitev, torej ne drži. Razlaga te prakse, kot jo zavzema pritožbeno sodišče v tej odločbi, pa je skladna tudi z odločitvijo Ustavnega sodišča RS v odločbi št. U-I-65/13, z dne 3.7.2014, ter sodbo VS RS opr. št. I Ips 9569/2015, z dne 23.7.2015, na kateri se je utemeljeno sklicevalo sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu in pravilno zaključilo, da določba člena 149b ZKP predstavlja pravno podlago za izdajo odredb, katerih izločitev zahteva obramba (točka 13 prvostopenjskega sklepa). Pritožničin sklep, da je z razveljavitvijo določb ZEKom-1 nastala „pravna praznina“, pa temelji tudi na nespoštovanju načela usklajenosti pravnih predpisov v sistemu, ki terja uporabo ustaljenih razlagalnih metod pri iskanju ustrezne pravne podlage izdanih odredb, zlasti logične, sistematične in teleološke.10, 11

16. Zagovornici tako ni mogoče pritrditi, da je Ustavno sodišče RS z razveljavitvijo dela ZEKom-1 prepovedalo hrambo prometnih podatkov pri ponudnikih elektronskih komunikacijskih storitev za namene kazenskih postopkov; razveljavilo pa je določbe, ki so za namene kazenskih postopkov omogočale presplošno in vnaprej neomejeno hrambo tovrstnih podatkov. V ničemer se predmetna odločba Ustavnega sodišča ni dotaknila določb takrat veljavnega ZKP v delu, ki se je nanašal na odreditev ukrepa po prvem odstavku člena 149b, kar pomeni, da je preiskovalni sodnik na tej podlagi odredbe, katerih izločitev zahteva zagovornica, utemeljeno izdal. 17. Pravilno je sodišče prve stopnje ugotovilo, da se pri ponudniku elektronskih komunikacijskih storitev podatki o prometu, razen v točno določenih primerih, načeloma hranijo določeno obdobje za namen obračuna in plačila v zvezi z medmrežnim povezovanjem (točka 16 obrazložitve napadene odločitve). Brezpredmetno pa je, glede na predhodno zapisano, s tem v zvezi pritožničino sklicevanje na določbo prvega odstavka člena 38 Ustave RS, ki predpisuje, da je prepovedana uporaba osebnih podatkov v nasprotju z namenom njihovega zbiranja; prav določba prvega odstavka člena 149b ZKP, veljavna v času izdaje predmetnih odredb, je na ustrezen način določila hrambo in uporabo podatkov o prometu za namene kazenskih postopkov.

18. Pritožbeno sodišče ne sprejema zagovorničinega zavzemanja za zaključek, da so v vsakem primeru s področja zbiranja, hrambe in uporabe podatkov o prometu izključeni uporabniki t.i. predplačniških številk. Prvostopenjsko sodišče je v zvezi z varstvom zasebnosti elektronskih komunikacij upravičeno zavzelo stališče, da ZEKom-1 ne loči med naročniškimi in predplačniškimi številkami (prvi odstavek člena 144 ZEKom-1; točka 16 in 17 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Obramba spregleda, da so že spori glede obračunavanja storitev očitno mogoči tudi v zvezi z uporabo predplačniških številk, ter zmotno zaključuje, da ni prav nobene podlage za hrambo tovrstnih podatkov o prometu v zvezi z obračunom storitev oziroma zaračunavanjem medmrežnega povezovanja, saj se s stališča uporabnika predplačniške številke vrši promet le na podlagi vnaprej zagotovljenega dobroimetja; citiranje Splošnih pogojev posamičnih mobilnih operaterjev, ki se nanašajo na zagotavljanje izpisov seznama vzpostavljenih zvez oziroma izpisov razčlenjenega računa v ničemer na vplivajo na pravilnost zaključkov prvostopenjskega sodišča, saj tudi iz njih v nobenem delu ne izhaja, da je uporaba podatkov o prometu v zvezi s predplačniško številko za namene kazenskega postopka prepovedana. Glede na to, da pritožnica ne spodbija dejanskih zaključkov prvostopenjskega sodišča v zvezi z naravo telefonskih številk 070 000 000 ter 069 000 000 (točki 8 in 12 obrazložitve izpodbijanega sklepa), pa tudi ne v zvezi s pomenom odredbe za predplačniško številko uporabnika C. C. (točka 10 obrazložitve izpodbijanega sklepa), pa se pritožbene navedbe v tem delu izkažejo tudi za brezpredmetne.

19. Pritožnica pa, glede na povzeto prakso slovenskih in mednarodnega sodišča v tej odločbi, utemeljeno izpostavlja izjemen pomen testa sorazmernosti v zvezi z zakonsko ureditvijo ukrepa po členu 149b ZKP. Tudi zadnje omenjena sodba Sodišča Evropske unije z dne 6.10.2020 poudarja nujnost vnaprej določenih materialnih in postopkovnih pogojev za poseg v informacijsko zasebnost uporabnikov elektronskih komunikacijskih storitev, to je potrebo po jasni in natančni ureditvi pravil, ki se nanašajo na obseg in uporabo tovrstnega ukrepa, ter opredelitvi zadostnih jamstev za prizadetega posameznika, da učinkovito zavaruje svojo informacijsko zasebnost oziroma osebne podatke pred zlorabami.

20. Vendar je pritrditi sodišču prve stopnje, da je v času izdaje veljavna procesna zakonodaja zadostila zahtevani sorazmernosti, saj ne omogoča splošnega in neselektivnega posredovanja zadevnih podatkov organom predkazenskega postopka. Prvostopenjsko sodišče je upravičeno ugotovilo, da predmetna določba člena 149b ZKP ukrep omejuje s strogo določenimi pogoji z zahtevo po obstoju potrebnega dokaznega standarda uradno pregonljivega kaznivega dejanja, določenostjo osebe, zoper katero se ukrep uporabi, določenostjo naprave, v zvezi s katero se ukrep odredi, ter podatkov, ki se z ukrepom pridobivajo, pa tudi z zahtevo po opredelitvi časovnega obdobja, za katerega se podatki pridobivajo, ter potrebe po pridobitvi teh podatkov za odkritje kaznivega dejanja oziroma storilca, vse v okviru strogih procesnih pravil predhodne sodne kontrole (prvi in drugi odstavek člena 149b ZKP, veljavnega v času izdaje predmetnih odredb; točka 18 obrazložitve izpodbijanega sklepa).

21. Pritožbeno sodišče se strinja s prvostopenjskim sodiščem tudi, da četudi v času izdaje odredb veljavna določba prvega odstavka člena 149b ZKP odreditve ukrepa ni omejila na kataloška kazniva dejanja, za razliko od danes veljavne določbe, kar izrecno problematizira obramba v pritožbi, navedeno ne pomeni, da so izdane odredbe nezakonite. Sodišče prve stopnje je v zvezi z oceno skladnosti predmetne v preteklosti veljavne določbe z ustavnimi načeli in načeli mednarodnega prava upravičeno opozorilo, da se je preiskovalni sodnik v izdanih odredbah konkretno opredelil do sorazmernosti odrejenega ukrepa s sklicevanjem na vrsto kaznivih dejanj, v zvezi s katerimi je bil podan predpisan dokazni standard razlogov za sum (kaznivo dejanje iz okrožne pristojnosti in kaznivo dejanje iz kataloga, vezanega na odreditev prikritega preiskovalnega ukrepa po členu 150 ZKP, ki poseže celo globlje kot ukrep po členu 149b ZKP v informacijsko in komunikacijsko zasebnost posameznega uporabnika elektronskih komunikacijskih storitev; točka 18 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Pritožbena navedba, ki sodišču prve stopnje, pred njim pa preiskovalnemu sodniku, odreka upravičenje, da oceni sorazmernost odreditve ukrepa, je tako, glede na določbo prvega odstavka člena 149b ZKP in sodno prakso neutemeljena, je pa tudi v nasprotju s pritožničinim siceršnjim sklicevanjem na potrebo po strogi uporabi tega načela v zvezi z obravnavanim ukrepom.

22. Sodišče druge stopnje pritrjuje prvostopenjskemu, da za pridobitev IMEI številke telefonskega aparata ni bila potrebna sodna odredba na podlagi takrat veljavnega prvega odstavka člena 149b ZKP, pač pa je zadostovalo zaprosilo policije na podlagi tretjega odstavka istega zakonskega določila. Podatek o IMEI številki telefonskega aparata, v katerega je bila vstavljena določena SIM kartica, namreč ne sodi med varovane prometne podatke, ki so zaščiteni z 8. členom Evropske konvencije o človekovih pravicah in 37. členom Ustave RS.

23. Kot prepričljivo se izkaže razlogovanje sodišča prve stopnje, da je IMEI številka enolični identifikator naprave, ki sicer omogoča razkritje udeleženca komunikacije, vendar pa ne sodi pod domet sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi Benedik proti Sloveniji, št. 62357/14, z dne 24.4.2018, na katero, s sklicevanjem na odločitev Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. I K 23268/2017, z dne 9.6.2020, zoper katero, po podatkih e-vpisnika, tožilstvo niti ni vložilo pritožbe, opozarja pritožnica.

24. Prvostopenjsko sodišče je utemeljeno izpostavilo, da je Evropsko sodišče za človekove pravice kot ključno ugotovilo, da je za pridobitev podatka o naročniku naprave na podlagi dinamičnega IP naslova bistveno obdelati določene telekomunikacijske podatke kot prometne podatke, medtem ko za pridobitev podatka o IMEI številki aparata, v katerega je vstavljena določena SIM kartica, obdelava prometnih podatkov ni potrebna, čeprav se „uparjanje“ določene telefonske številke oziroma SIM kartice z IMEI številko določenega aparata dogaja v bazi prometnih podatkov mobilnega operaterja. Poleg pomembno različnega obsega in vrste podatkov, katere je potrebno obdelati v primeru pridobivanja podatka o naročniku na podlagi znanega dinamičnega IP naslova v odnosu do pridobivanja IMEI številke na podlagi znane SIM kartice, pa je utemeljeno opozorilo še na stopnjo določljivosti posameznika, ki določeno elektronsko sredstvo (računalnik oziroma telefon) uporablja v obeh obravnavanih situacijah; poseg v komunikacijsko zasebnost je v prvem primeru tudi po stališču pritožbenega sodišča relevantno višji (točke 22 do 24 obrazložitve izpodbijanega sklepa).

25. Sodišče druge stopnje še dodaja, da je različna percepcija upravičeno pričakovane zasebnosti v obeh primerjanih situacijah; medtem ko je razumno sklepati, da posameznik, ki s spletno aktivnostjo sicer ne skriva svojega dinamičnega IP naslova, upravičeno pričakuje nerazkritje svoje identitete, ni logičen zaključek, da posameznik, ki si z vstavitvijo SIM kartice v določen telefonski aparat zagotovi minimalen pogoj za praktično neomejeno možnost komuniciranja s svetom, lahko upravičeno pričakuje, da bo ostala skrita IMEI številka aparata. Le-to je po stališču pritožbenega sodišča torej mogoče primerjati s podatkom o naročniku oziroma uporabniku, pridobljenim na podlagi statičnega IP naslova.12

26. Zagovornica v pritožbi z vztrajanjem pri formalnem kriteriju za opredelitev določenega podatka kot prometnega („uparjanje“ znane SIM kartice in IMEI številke aparata v bazi prometnih podatkov mobilnega operaterja) oziroma stališču zaposlene pri enem od mobilnih operaterjev, namreč da IMEI številka ne predstavlja podatka o lastniku ali uporabniku določenega komunikacijskega sredstva, zaradi česar na podlagi spremenjene zakonodaje tudi za pridobitev podatka o IMEI številki telefonskega aparata ta mobilni operater zahteva odredbo sodišča, ne more pretehtati pomena in teže vsebinskega vrednotenja postopka pridobivanja IMEI številke aparata (kot vmesnega podatka za identifikacijo lastnika ali uporabnika določenega komunikacijskega sredstva) na podlagi znane SIM kartice, na katerega se je utemeljeno oprlo prvostopenjsko sodišče pri svoji odločitvi. Iz navedenega razloga pritožbeno sodišče zavrača tudi tezo pritožnice, da IMEI številka po odločbi Ustavnega sodišča RS opr. št. Up-106/05-27, z dne 2.10.2008, predstavlja sestavni del komunikacije, zaščitene z določbo drugega odstavka 37. člena Ustave RS. IMEI številka telefonskega aparata ne omogoča razkritja, ne samo vsebine posameznikove komunikacije, pač pa tudi ne udeležencev, okoliščin in dejstev elektronskega komunikacijskega prometa, kot to opredeljuje prvi odstavek člena 149b ZKP, veljaven v času izdaje predmetnih zaprosil, na kar je upravičeno opozorilo sodišče prve stopnje (točka 25 obrazložitve izpodbijanega sklepa).

27. Sodišče prve stopnje je v zvezi s predlogoma za izločitev dokazov zavzelo ustavnoskladno razlago določbe prvega in tretjega odstavka v času izdaje odredb in zaprosil veljavnega člena 149b ZKP in v skladu s spisovnimi podatki sklepalo na relevantna dejstva in okoliščine ter pravilno odločilo, da sta predloga obrambe obeh obtoženih neutemeljena. Svojo odločitev je obrazložilo z dovolj prepričljivimi razlogi. Zato je pritožbeno sodišče, v skladu s pooblastilom iz tretjega odstavka člena 402 ZKP, ker pri presoji izpodbijanih sklepov ni ugotovilo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (peti odstavek člena 402 ZKP), pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni.

1 npr. spletna stran hddrecover.ru; remzhuk.ru. 2 mag. Andreja Sedej Grčar: Podatki o komunikacijskih sredstvih brez odredbe sodišča, v Pravna praksa, št. 27, 2016, stran 21. 3 odločba Ustavnega sodišča RS št. U-I-65/13, z dne 3.7.2014. 4 odločba pod opombo 3 5 „Pregon hudih oblik kaznivih dejanj, obramba države in zaščita državne varnosti so ustavno dopustni cilji za poseg v pravico do varstva osebnih podatkov, pri čemer obvezna hramba predstavlja tudi primeren ukrep za dosego teh ciljev; vendar pa ukrep ne prestane testa nujnosti, s katerim Ustavno sodišče presoja, ali je za dosego namena, ki ga presojani ukrep zasleduje, sploh treba poseči v človekovo pravico oziroma ali je zakonodajalec za dosego cilja uporabil najblažji možen ukrep.“ 6 sodba in sklep VS RS opr.št. I Ips 23071/2014, z dne 6.5.2016, točka 12. 7 dostopno na http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=... 8 Izhodišče odločanja v konkretni zadevi je bil spor med nevladno organizacijo in državnimi organi Združenega kraljestva glede primernosti in ustreznosti zakonodaje, ki varnostnim in obveščevalnim agencijam dovoljuje pridobivanje in uporabo masovnih komunikacijskih podatkov. V postopku odločanja o predlogu za sprejetje predhodne odločbe je Sodišče Evropske unije podalo razlago Direktive 2002/58/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12.7.2002 o obdelavi osebnih podatkov in varstvu zasebnosti na področju elektronskih komunikacij, Sodišče je odločilo, da 1. nacionalna ureditev, ki državnemu organu omogoča, da zaradi zaščite nacionalne varnosti ponudnikom elektronskih komunikacijskih storitev naloži posredovanje podatkov o prometu in lokaciji varnostnim in obveščevalnim agencijam, spada na področje uporabe omenjene Direktive; ter 2. nacionalna ureditev Združenega kraljestva , ki zaradi zaščite nacionalne varnosti omogoča naložitev splošnega in neselektivnega posredovanja podatkov o prometu in lokaciji varnostnim in obveščevalnim agencijam nasprotuje omenjeni Direktivi v delu, ki določa konkretizacijo pravice uporabnikov elektronskih komunikacijskih storitev do upravičenega pričakovanja, da bodo njihova sporočila in z njimi povezani podatki ostali anonimni in jih ne bo mogoče shraniti, razen če v to privolijo, pri tem pa poudarilo, da imajo države članice možnost, da zaradi zaščite nacionalne varnosti, obrambe države, pa tudi za preprečevanje, preiskovanje, odkrivanje in pregon kaznivih dejanj predpišejo izjeme od načelnega pravila spoštovanja upravičeno pričakovane zasebnosti uporabnika elektronskih komunikacijskih storitev tako, da bo poseg v to pravico potreben, primeren in ustrezen ukrep v demokratični družbi. 9 stran 11, osmi odstavek slovenskega prevoda predmetne sodbe. 10 v L. Bavcon, A. Šelih: Kazensko pravo, Splošni del, stran 176 do 180. 11 Jezikovna razlaga predstavlja le prvo stopnjo, ki določa možni besedni pomen uporabljenih pojmov, hkrati pa določa zunanjo mejo njihovega možnega pomena. Jezikovno razlago je treba dopolniti z drugimi razlagami, upoštevaje pri tem vključenost pravnega predpisa in povezanost z drugimi sestavinami celotnega pravnega sistema (sistematična razlaga), izhodišče, da pravna pravila temeljijo na zakonih logike (logična razlaga), pa tudi družbeni namen pravnega akta (namenska razlaga). 12 Stališče, da za pridobitev podatka o naročniku na podlagi znanega statičnega IP naslova ni potrebna sodna odredba, je zavzelo Višje sodišče v Ljubljani v sklepu opr. št. V Kp 1896/2017, z dne 12.12.2019, ter v sodbi opr. št. III Kp16465/2017, z dne 6.3.2019, pravilnost tega stališča pa je nakazalo tudi VS RS v sodbi opr. št. XI Ips 44777/2019, z dne 7.11.2019; diametralno drugačno stališče je zavzelo Višje sodišče v Mariboru v sklepu opr. št. II Kp 50396/2011, z dne 9.10.2018.