Jedro

Če določenega dokaza ni mogoče izvesti, s tem niso kršene pravice obdolženca do zaslišanja take priče. Podatki o kraju in času storitve kaznivega dejanja so potrebni za individualizacijo konkretnega kaznivega dejanja, niso pa zakonski znak kaznivega dejanja.

Ob spremembi kazenskega zakona se uporabi tistega, ki je milejši za storilca, kar pomeni, da se ne primerjajo le abstraktni zakonski znaki, ampak se najprej presoja, ali konkretno dejanje izpolnjuje zakonske znake po obeh zakonih, in če jih, se presoja, kateri zakon predpisuje milejše sankcije.

Izrek

Zahtevi zagovornika obsojenega S.R. za varstvo zakonitosti se deloma ugodi in se zato, glede D.R. pa po uradni dolžnosti, sodba Okrožnega sodišča v Kopru z dne 13.9.2005, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Kopru z dne 15.3.2006, spremeni tako, da se kaznivi dejanji obeh obsojencev pravno opredelita kot kaznivi dejanji prepovedanega prehoda čez državno mejo po 3. odstavku v zvezi z 2. odstavkom 311. člena KZ-A ter se na podlagi 3. odstavka 311. člena KZ-A izreče kazen - D.R. dve leti in šest mesecev zapora in - S.R. eno leto in osem mesecev zapora.

V drugih delih se zahteva obsojenega S.R. za varstvo zakonitosti, zahteva obsojenega D.R. za varstvo zakonitosti pa v celoti, zavrneta.

Obrazložitev

Z izpodbijanima sodbama sta bila obsojena D.R. in S.R., zoper katera je bil kazenski postopekna podlagi obtožnice zoper sedemnajst obtožencev izločen, ker nista bila v času sojenja zoper ostale obtožence dosegljiva, spoznana za kriva kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po 5. odstavku v zvezi s 3. odstavkom 311. člena KZ-B. Na podlagi 5. odstavka 311. člena KZ-B je bila izrečena obsojenemu D.R. kazen dve leti in šest mesecev zapora, v katero se všteje pripor od 22.2.2005 dalje in 750.000 SIT denarne kazni, obsojenemu S.R. pa eno leto in osem mesecev zapora in 500.000 SIT denarne kazni. Obsojenemu D.R. je bila izrečena še stranska kazen izgona tujca iz države za pet let, plačati mora 400 eurov, obsojeni S.R. pa 100 eurov protipravne premoženjske koristi, oba pa sta bila dolžna plačati tudi stroške kazenskega postopka razen povprečnine.

Zoper sodbi sta vložila zahtevi za varstvo zakonitosti D.R. sam in zagovornik obsojenega S.R. Obsojeni D.R. jo vlaga iz vseh razlogov po 1. odstavku 420. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP). Kršene naj bi bile določbe 1. odstavka 120. člena KZ v smislu 1. točke 372. člena ZKP, ker po opisu v obtožnici dejanja, ki naj bi konstituirala kaznivo dejanje, niso bila storjena v Sloveniji in se zato KZ ne more uporabiti v tej zadevi. Dejanja obsojenca niso časovna opredeljena in nimajo vseh znakov kaznivega dejanja po 311. členu KZ, ker se v opisu ne navaja, da so nameravali ilegalni prebežniki nezakonito bivati v Sloveniji, da niso državljani nobene od držav članic Evropske unije (EU) in niso imele dovoljenja za vstop v Slovenijo. Bistvena kršitev po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP naj bi bila podana zato, ker v opisu dejanj v nasprotju z 2. odstavkom 269. člena ZKP dejanje ni krajevno (ni naveden mejni kamen, kjer je bil opravljen nezakoniti prehod meje) in časovno opredeljeno, zato sodba ni razumljiva. Ni logična obrazložitev zaključka sodišča, da so bili ilegalni prebežniki tujci iz držav bivše Jugoslavije zgolj na podlagi okoliščine, da je sostorilec uporabljal telefon v Republiki Hrvaški, pa tudi drugi dokazni sklepi niso obrazloženi na razumljiv in jasen način. Ker identiteta ilegalnih prebežnikov ni bila ugotovljena in v kazenskem postopku zoper obsojenca niso bili zaslišani, ni dokazano, da so bili tujci in da niso imeli dovoljenja za vstop v Slovenijo, kršene pa so bile tudi določbe 1. odstavka 234. člena, 1. odstavka 17. člena, 2. odstavka 18. člena, 2. odstavka 355. člena, 2. odstavka 16. člena, 1. odstavka 342. člena in 1. odstavka 289. člena ZKP, ker obsojencu ni bilo omogočeno, da jih zasliši kot obremenilne priče, da se sooči z njimi, da se opravi prepoznava, zato so bile kršene njegove pravice do obrambe in poštenega sojenja. Združitev zadev sodišča prve stopnje pod št. K ..., K ... in K ... nasprotuje določbam 32. in 33. člena ZKP, zaradi združitve zadev pa je bila okrnjena pravica obsojenca do obrambe po 4. odstavku 12. člena ZKP in 29. členu Ustave. Tudi zavrnitev dokaznih predlogov obsojenčeve obrambe je kršitev pravice do obrambe v smislu 2. odstavka 17. člena ZKP. Dokazi, ki so bili pridobljeni z nadzorom telefonskih pogovorov na telefonski št. ... in ... so nezakoniti v smislu 2. odstavka 18. člena ZKP, ker sodišče ni izdalo odredbe za nadzor tega telefona, tudi sicer so vsi prestreženi telefonski pogovori nezakonit dokaz, ker za kaznivo dejanje po 311. členu KZ ni mogoče izdati dovoljenja za ta prikriti preiskovalni ukrep. Zahteva uveljavlja tudi bistveno kršitev postopka po 2. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, ker je predsednica senata sodišča prve stopnje odločala tudi v senatu, ki je obsojencu med preiskavo podaljšal pripor. Trdi še, da stroškov postopka ni zmožen plačati, saj je tudi sodišče samo ugotovilo, da ne zmore plačati povprečnine. Predlaga, da se izpodbijani sodbi razveljavita in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Zagovorniku obsojenega S.R. pa v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja kršitev kazenskega zakona in bistvene kršitve postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP. Kršitev postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP utemeljuje s trditvijo, da iz izpodbijanih sodb ni jasno, komu se je v tem postopku sodilo, saj sodbi obrazlagata dejanja sostorilcev, čeprav o njih sodišče ni izvajalo dokazov. "Protispisna" je trditev sodišča druge stopnje, da je sodišče prve stopnje izvajalo potrebne dokaze o dejanjih sostorilcev, obstaja nasprotje med obrazložitvijo sodbe sodišča prve stopnje, da so bili ilegalni prebežniki iz držav, ki niso članice EU, v opisu dejanja v izreku pa se to ne trdi. Kršitev kazenskega zakona naj bi bila v tem, da sta sodbi dejanje obsojenca opredelili kot nadaljevano kaznivo dejanje, čeprav to ni, da sta dejanje obsojenca pravno opredelili kot kaznivo dejanje po 5. odstavku v zvezi s 3. odstavkom 311. člena KZ -B, čeprav bi ga morali na podlagi 2. odstavka 3. člena KZ opredeliti po 3. odstavku v zvezi z 2. odstavkom 311. člena KZ -A, da dejanje pod točko 1. izreka sodbe nima znakov kaznivega dejanja, ker iz opisa izhaja, da je bila vsa dejavnost obsojenca na ozemlju Hrvaške, tudi dejanja pod točko 3, 5 in 8 izreka sodbe nimajo znakov kaznivega dejanja, ker je šlo le za enega ali dva prebežnika ne pa tri ali več, kot je zakonski znak tega kaznivega dejanja. Za dejanji pod točko 8 in 9 izreka sodbe se je kazenski postopek zoper obsojenca začel že v Italiji in ker sta ti dejanji sestavni del celotne dejavnosti, ki konstituira kaznivo dejanja obsojenca, bi moralo ministrstvo za pravosodje dati dovoljenje za pregon v Sloveniji, tega pa ni dalo. Dejanji pod točko 8 in 9 sta po opisu v izreku sodbe storila obsojena S.R. in D.R. sama, torej ne kot člana združbe, zato ti dejanji ne moreta biti sestavni del kaznivega dejanja po 3. odstavku 311. člena KZ-A. Kršene so določbe 49. člena KZ, ker sodišče v izrečeno kazen ni vštelo šest mesecev odvzema prostosti, ki ga je obsojeni S.R. prestal v Zaporu v T. v zvezi z dejanjema pod točko 8 in 9 izreka sodbe. Sodišče ni upoštevalo olajševalnih okoliščin (obsojenčeve obrobne vloge v združbi, njegove mladosti, naivnosti, odvisnosti od mamil, da je še v postopku v Italiji, da je bil tam priprt, hude posledice pripora na njegovo duševnost, da je nekaznovan in da bi že pogojna obsodba dosegla namen kaznovanja. Tudi denarna kazen je previsoka glede na njegove premoženjske razmere. Predlaga, da se obsojenega S.R. oprosti ali pa se izpodbijani sodbi razveljavita.

Vrhovni državni tožilec glede zahteve obsojenega D.R. za varstvo zakonitosti odgovarja, da ima izpodbijana sodba sodišča prve stopnje natančne časovne in krajevne opredelitve dejanj, da je sodišče ugotovilo, da so bili ilegalni prebežniki tujci iz držav, ki niso članice EU, zahteva ni opredelila katerih dokazov, ki jih je obramba predlagala, sodišče ni izvedlo in ni utemeljila njihove materialnopravno relevantnosti za pravilno razsojo, zato so vse obrazložitve zavrnitve dokaznih predlogov utemeljene. Glede zahteve zagovornika obsojenega S.R., pa je mnenja, da je sodišče v nasprotju z 2. odstavkom 3. člena KZ njegovo kaznivo dejanje napačno pravno opredelilo po KZ-B, druge navedbe v zahtevi pa niso utemeljene.

Zahteva obsojenega D.R. ni utemeljena, zahteva zagovornika obsojenega S.R. pa je delno utemeljena.

Po določbah 1. in 2. odstavka 420. člena in 1. odstavka 421. člena ZKP lahko obsojenec ali zagovornik vložita zahtevo za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodbo zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po 1. odstavku 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev postopka, če so vplivale na zakonitost sodbe, zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja pa zahteve ni mogoče vložiti. Vrhovno sodišče preizkuša le tiste kršitve zakona, ki jih vložnik uveljavlja, kar pomeni, da morajo biti kršitve jasno in določno navedene in razumno obrazložene, da jih je moč preizkusiti.

Zahteva obsojenega D.R. za varstvo zakonitosti navaja, da sodišče ni ugotovilo identitete ilegalnih prebežnikov, zato ni mogoče razumno trditi, da so bili tujci, da niso bili državljani kake od držav EU, da niso imeli dovoljenja za vstop v Slovenijo, da so imeli namen, da v njej nezakonito bivajo, delajo ali prosijo za azil, ker niso bili zaslišani na glavni obravnavi pa obsojenec ni imel možnosti, da jih zasliši, se z njimi sooči in da ga prepoznajo kot storilca, zaradi česar naj bi bil kršen 311. člen KZ ter številne določbe ZKP, točka d) 3. odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP), 22., 1. odstavek 23. in 29. člen Ustave, ki določajo pravice obdolženca v kazenskem postopku, zlasti pravico do zaslišanja obremenilnih prič, soočenja z njimi in prepoznave, o prosti a vestni in vsestranski presoji dokazov, do prepovedi uporabe nezakonitih dokazov, do možnostih za priprave za obrambo, pri čemer se sklicuje tudi na odločbe Ustavnega sodišča. Ilegalni prebežniki res niso bili zaslišani v tem kazenskem postopku, bodisi ker njihova istovetnost ni bila ugotovljena ali pa zato, ker ne bivajo v Sloveniji ampak na neznanih naslovih v tujini, zato zaslišanje teh prebežnikov kot prič ni bilo mogoče. Če določenega dokaza ni mogoče izvesti seveda ni mogoče govoriti, da so bile kršene pravice obdolženca do zaslišanja take priče. Za nekatere prebežnike je bila ugotovljena njihova identiteta in naslov stalnega prebivališča v državah bivše Jugoslavije, vendar pa ni znano ali tam res prebivajo. Obsojeni D.R. je bil prijet 22.2.2005, to je več kot eno leto po storjenem kaznivem dejanju, zato je malo verjetno, da ti prebežniki še prebivajo na naslovu, ki so ga imeli pred odhodom v tujino, pa tudi sicer bi bilo vabljenje teh prič na glavno obravnavo zelo negotovo in dolgotrajno. Obsojeni D.R. je bil v tem kazenskem postopku v priporu, zaradi česar je bilo treba postopati posebno hitro v skladu z 2. odstavkom 200. člena ZKP. Sodišče je na podlagi teh okoliščin upravičeno zavrnilo obsojenčev predlog, da se zasliši ilegalne prebežnike in je to odločitev razumno obrazložilo (2. odstavek na 79. strani sodbe sodišča prve stopnje ter zadnji odstavek na 5. in 6. strani sodbe sodišča druge stopnje).

Obsojenec se na glavni obravnavi ni zagovarjal in sodbi se ne opirata na izjave oziroma izpovedbe ilegalnih prebežnikov. Upoštevaje te okoliščine Vrhovno sodišče pritrjuje stališču sodišča prve in druge stopnje, da je bilo zaslišanje prebežnikov praktično nemogoče in tudi nepotrebno, zato obsojencu niso bile kršene pravice, ki mu gre do po ZKP, EKČP, Ustavi in odločbah Ustavnega sodišča. Zmotno je stališče zahteve, da je sodišče kršilo določbe 7. in 311. člena KZ, ker ga je obsodilo, čeprav ni dokazano, da so tujci iz držav, ki niso članice EU, da so prečkali mejo brez dovoljenja za vstop v Slovenijo in z namenom nezakonitega bivanja in dela v njej oziroma pridobitve azila. V 7. členu KZ je splošna opredelitev kaznivega dejanja, v 311. členu KZ pa so določeni zakonski znaki kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja čez državno mejo v temeljnih in kvalificiranih oblikah. Za kršitev 7. člena KZ bi šlo, če bi bil obsojenec obsojen za dejanje, ki ga zakon ni predhodno opredelil kot kaznivo dejanje in predpisal sankcije zanj, za kršitev 311. člena KZ pa, če bi bil obsojen za to kaznivo dejanje, čeprav opis njegovega dejanja v izreku sodbe, ki bi bilo v celoti dokazano, ne bi obsegal vseh zakonskih znakov tega kaznivega dejanja v temeljni ali kvalificirani obliki. Zahteva pa ne uveljavlja take kršitve kazenskega zakona ampak zatrjuje, da vsi zakonski znaki kaznivega dejanja po 311. členu KZ niso dokazani, s tem pa uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, česar se s tem izrednim pravnim sredstvom ne more uveljavljati.

Zahteva obsojenega D.R. vidi kršitve 1. odstavka 120. člena, 9. in 10. člena KZ, ker da sodba nima podatkov o tem, kdaj in kje (ni naveden mejni kamen) je bil ilegalni prehod meje izvršen, oziroma je bilo dejanje storjeno na Hrvaškem. Po določbah 1. odstavka 120. člena KZ se ta zakonik uporablja, če je bilo kaznivo dejanje storjeno na ozemlju Republike Slovenije. Sodišče je ugotovilo, da je bilo kaznivo dejanje obsojenca storjeno na ozemlju te države, zato ne gre za zatrjevano kršitev 1. odstavka 120. člena KZ.

Zmotno je tudi stališče vložnika, da gre za kršitev 9. in 10. člena KZ, če sodba v opisu dejanja ne navaja natančnih časovnih in krajevnih okoliščin kaznivega dejanja; vsebino opisa kaznivega dejanja v izreku obsodilne sodbe določa 1. točka 1. odstavka 359. člena ZKP, podatki o kraju in času storitve kaznivega dejanja so potrebni za individualizacijo konkretnega kaznivega dejanja, niso pa zakonski znak kaznivega dejanja, čeprav so pomembni iz drugih razlogov (za presojo prepovedi ponovnega sojenja o isti zadevi, za ugotovitev jurisdikcije domačega sodišča, za določitev krajevne pristojnosti sodišča, za zastaranje, za ugotovitev odgovornosti mladostnika itd.). Trditev pa je tudi neutemeljena: za vsako od dejanj obsojenca, ki sestavljajo kaznivo dejanje, je dovolj natančno naveden kraj in čas obsojenčevih ravnanj. Vrhovno sodišče tako pritrjuje sodišču druge stopnje, ki je enako trditev v pritožbi zavrnilo in obrazložilo v 7. odstavku na 3. strani svoje sodbe. S tem je odgovorjeno tudi trditvi vložnika, da zatrjevana nenatančnost sodbe o kraju in času kaznivega dejanja obsojenca pomeni tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 311. člena ZKP.

Zmotno je tudi stališče vložnika, da je kaznivo dejanje po 311. členu KZ podano le, če imajo tujci, ki so ilegalno vstopili v Slovenijo, namen, da tu bivajo, delajo ali dobijo azil. Te okoliščine za obstoj kaznivega dejanja po 311. členu KZ niso relevantne, saj niso zakonski znak tega kaznivega dejanja. Po določbah 6. odstavka 311. člena KZ-B bi bile relevantne samo, če bi bila dejanja storjena v tujini na območju EU po uveljavitvi sprememb v KZ-B z dne 20.4.2004. Tudi glede tega ugovora torej Vrhovno sodišče pritrjuje stališču Višjega sodišča v zadnjem odstavku na 3. strani in 1. odstavku na 4. strani njegove sodbe.

Zahteva obsojenega D.R. trdi, da so bile zadeve Okrožnega sodišča v Kopru združene v nasprotju z določbami 32. in 33. člena ZKP, vendar pa zahteva ne pojasni s čim naj bi bile kršitve teh določb storjene. Vrhovno sodišče predvsem ugotavlja, tako kot obe nižji sodišči, da postopek v zadevi K ... ni bil združen z obema omenjenima zadevama, saj je bil postopek v zadevi K ... končan, čeprav ne še pravnomočno. Spis je bil pridružen zato, ker so bili v njem listinski in drugi dokazi, ki jih je sodišče izvedlo in uporabilo v kazenskem postopku zoper obsojena D.R. in S.R. Določbe 33. člena ZKP o izločitvi postopka v tej zadevi sploh niso uporabne, združitev postopkov zoper obsojena D.R. in S.R. pa je bila v skladu s 3. in 6. odstavkom 32. člena ZKP. Vrhovno sodišče še pripominja, da morebitna kršitev 32. ali 33. člena ZKP ni bistvenega pomena, razen če je vplivala na zakonitost sodbe v smislu 3. točke 1. odstavka 420. člena ZKP, tega pa zahteva za varstvo zakonitosti ne zatrjuje.

Zahteva uveljavlja kršitev pravice do izvedbe dokazov, ki jih je obsojenec predlagal na glavni obravnavi. Sodišče prve stopnje je zavrnitev predlogov obrambe sprejemljivo obrazložilo v delu sodbe z naslovom "Zavrnjeni dokazni in ostali predlogi" na straneh 78 do 81, enake navedbe v pritožbi pa je zavrnilo sodišče druge stopnje v zadnjem odstavku na 5. strani in prvem odstavku na 6. strani svoje sodbe. Vložnik v zahtevi ne izpodbija utemeljenosti odločitve sodišča prve in druge stopnje o zavrnitvi dokaznih predlogov, zgolj s ponavljanjem svojega stališča v zahtevi za varstvo zakonitosti brez utemeljitve o relevantnosti in potrebnosti predlaganih dokazov za ugotovitev odločilnih oziroma pomembnih dejstev in okoliščin ter argumentov o zmotni ugotovitvi izpodbijanih sodb glede pomena predlaganih dokazov za pravilnost sodbe pa zahteva v tem delu ni mogla uspeti.

Zmotna je trditev zahteve obsojenega D.R., da so bili prikriti preiskovalni ukrepi odrejeni nezakonito, ker da za kaznivo dejanje po 311. členu takih ukrepov ni mogoče odrediti. Enako trditev v pritožbi vložnika je sodišče druge stopnje pravilno zavrnilo in odločitev obrazložilo v drugem odstavku na 5. strani svoje sodbe: kaznivo dejanje po 311. členu KZ sicer ni navedeno v 1. ali 2. točki 2. odstavka 150. člena ZKP, kjer so opredeljena in našteta določena kazniva dejanja, za katera se lahko odredi prikrite preiskovalne ukrepe, toda po 3. točki istega odstavka ZKP se nadzor telekomunikacij lahko odredi tudi v zvezi s kaznivimi dejanji, za katera je predpisana kazen osem let zapora ali več. Za kaznivo dejanje po 3. odstavku 311. člena KZ-A (oziroma po 5. odstavku 311. člena KZ-B) je predpisana kazen od enega leta do osmih let zapora, zato so se prikriti preiskovalni ukrepi lahko odredili.

Po stališču vložnika prestreženi telefonski pogovori po telefonih s klicno številko ... in ..., ki ju je uporabljal obsojenec, niso zakonit dokaz, ker sodišče za kontrolo teh telefonov ni dalo dovoljenje po 150. členu ZKP. Sodišče prve stopnje je v drugem in tretjem odstavku na 11. strani sodbe pojasnilo, da so bili telefonski pogovori obsojenega D.R. prestreženi pri kontrolah telefonov obsojenih S.U., L.L. in S.R., ki so bile zakonito odrejene in se zato lahko uporabijo tudi kot zakonit dokaz zoper obsojenega D.R. Pritožbene navedbe zoper tako stališče je sodišče druge stopnje zavrnilo in obrazložilo v zadnjem odstavku na 4. strani in v 1. odstavku na 5 strani svoje sodbe. Vrhovno sodišče pritrjuje stališču obeh nižjih sodišč in razlogom, še zlasti, ker zahteva ne navaja nobenih dodatnih razlogov, s katerimi bi lahko omajala pravilnost in zakonitost teh stališč.

Po mnenju vložnika je sodišče bistveno kršilo postopek po 2. točki 1. odstavka 371. člena ZKP v zvezi s 5. točko 39. člena istega zakona, ker je predsednica senata na prvi stopnji dne 21.4.2005 sodelovala v senatu tega sodišča, ko je izdal sklep o podaljšanju pripora obsojencu. Takšna bistvena kršitev postopka je podana, če je na glavni obravnavi sodeloval sodnik, ki bi moral biti izločen zaradi okoliščin iz 1. do 5. točke 39. člena ZKP. Po določbi 5. točke 39. člena ZKP sodnik, ki je pri istem sodišču sodeloval pri izdaji odločbe, ki se izpodbija s pritožbo ali z zahtevo za varstvo zakonitosti, ne sme sodelovati pri odločanju o tem pravnem sredstvu. Vložnik kršitve 5. točke 39. člena ZKP ne utemeljuje s tako okoliščino.

Zahteva za varstvo zakonitosti je vložena tudi zoper odločbo o stroških, ker da je odločitev sodišča, da obsojenca oprosti plačila le dela stroškov (povprečnine) nerazumna, obsojenec pa tudi ne zmore plačati stroškov. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je takšna odločitev sodišča zakonita v skladu z določbo 4. odstavka 95. člena ZKP, da sodišče lahko oprosti obdolženca povrnitve vseh stroškov ali le dela stroškov kazenskega postopka. Zaradi zmotne ugotovitve ali je obsojenec zmožen plačati del stroškov ali ne, s čimer se uveljavlja zmotna ugotovitev sodišča o tej okoliščini, pa zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

Obsojeni D.R. je po preteku trimesečnega roka za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti vložil dopolnitev zahteve, v kateri ponavlja stališče, da je kazniva le pomoč pri ilegalnem prehodu državne meje tujcem, ki nameravajo nezakonito ostati v Sloveniji in se tu nezakonito zaposliti ali dobiti azil; da mu sodišče ni omogočilo zaslišati ilegalnih prebežnikov in opraviti prepoznave obsojenca kot storilca; da je bilo državno tožilstvo v privilegiranem položaju, ker je poznalo identiteto prebežnikov, obramba pa ne; da je sodišče ocenilo zapisnike o zaslišanju tujcev za nezakonite dokaze, pa jih ni izločilo; da ni izločilo uradnih zaznamkov, ki bi morali biti izločeni na podlagi 83. člena ZKP, da obrazložitev sodbe nasprotuje opisu dejanja v izreku pod točko 10, ker se v izreku trdi, da je bilo pet prebežnikov,v Italiji pa so prijeli le tri in šele čez petnajst dni; da niso bili izločeni kot nedovoljen dokaz telefonski pogovori, ki so jih prestregli hrvaški organi. Smiselno tudi zatrjuje, da mu kaznivo dejanje ni dokazano, saj ga obsojena S.R. in A.T. nista prepoznala, policisti ga nikdar niso opazili, čeprav je bilo odrejeno tajno opazovanje soobdolžencev, nihče ga ni prepoznal kot udeleženca pri kaznivih dejanjih. Zahteval je še, da se mu omogoči navzočnost na seji, ko se bo odločalo o zahtevi za varstvo zakonitosti.

Vrhovno sodišče je navedbe v zahtevi za varstvo zakonitosti, ki jih dopolnitev ponavlja, presodilo oziroma odgovorilo nanje, tistih, ki so nove in ne dopolnjujejo v zahtevi že uveljavljanih kršitev zakona, pa ni mogoče upoštevati, ker je bila dopolnitev zahteve vložena po preteku roka za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti. Vrhovno sodišče glede na zahtevo obsojenca, da se mu omogoči navzočnost na seji, le pojasnjuje, da seje, na katerih se odloča o zahtevah za varstvo zakonitosti, niso javne (1. odstavek 423. člena ZKP).

Ker zahteva obsojenega D.R. za varstvo zakonitosti ni utemeljena, jo je Vrhovno sodišče na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

Delno pa je utemeljena zahteva zagovornika obsojenega S.R. za varstvo zakonitosti. Pravilno je stališče vložnika, ki ga podpira tudi Vrhovni državni tožilec, da se mora v primeru, ko je dejanje obdolženca kaznivo tako po kazenskem zakonu, ki je veljal v času storitve kot po tistem, ki se uporablja v času sojenja (in vseh vmesnih) v skladu z 2. odstavkom 3. člena KZ uporabiti zakon, ki ima milejšo penalizacijo. Sodišči prve in druge stopnje sicer pravilno ugotavljata, da je inkriminacija v 5. odstavku v zvezi s 3. odstavkom 311. člena KZ -B, ki je veljal v času sojenja in sta ga uporabili sodišči prve in druge stopnje, glede na zakonske znake milejša od inkriminacije po 3. in 2. odstavku 311. člena KZ-A, ki je veljal v času storitve. Glede na predpisane kazni pa je bila inkriminacija tega kaznivega dejanja po KZ-B strožja, ker je ob sicer enaki glavni kazni zapora predpisana tudi obvezna stranska denarna kazen. Po določbah 2. odstavka 3. člena KZ se ob spremembi kazenskega zakona uporabi tistega, ki je milejši za storilca, kar pomeni, da se ne primerjajo le abstraktni zakonski znaki, ampak se najprej presoja, ali konkretno dejanje izpolnjuje zakonske znake po obeh (in vmesnih) zakonih, in če jih, se presoja, kateri zakon predpisuje milejše sankcije. Ker sta sodišči ugotovili, da je dejanje obsojenega S.R. kaznivo tako po 3. odstavku v zvezi z 2. odstavkom 311. člena KZ-A, kot po 5. odstavku v zvezi s 3. odstavkom istega člena KZ-B, bi morali zaradi milejše predpisane kazni njegovo dejanje pravno opredeliti po 3. v zvezi z 2. odstavkom 311. člena KZ-A in mu določiti kazen na podlagi 3. odstavka 311. člena KZ-A. Ker pa sta ob zmotni uporabi 2. odstavka 3. člena KZ dejanje opredelili po 5. odstavku v zvezi z 3. odstavkom 311. člena KZ -B, sta kršili določbe 3. odstavka v zvezi z 2. odstavkom 311. člena KZ-A v zvezi z 2. odstavkom 3. člena KZ. Vrhovno sodišče je zato na podlagi 1. odstavka 426. člena ZKP to kršitev odpravilo in dejanje pravilno pravno opredelilo ter izreklo kazen na podlagi 3. odstavka 311. člena KZ-A. Ker v tej kazenski določbi ni predpisana obvezna stranska denarna kazen, je Vrhovno sodišče ni moglo izreči, saj bi za fakultativni izrek stranske denarne kazni na podlagi 2. odstavka 36. člena KZ moralo presojati okoliščine, ki narekujejo izrek stranske kazni, kar pa presega okvire preizkusa zahteve za varstvo zakonitosti po 1. odstavku 424. člena ZKP.

Po določbah 2. odstavka 424. člena ZKP Vrhovno sodišče po uradni dolžnosti upošteva kršitev zakona, ki jo je ugotovilo ob reševanju zahteve za varstvo zakonitosti enega od obsojencev tudi v korist drugega obsojenca, če so tudi zanj podani enaki razlogi. V obravnavanem primeru so razlogi, zaradi katerih je Vrhovno sodišče ugodilo zahtevi zagovornika S.R. glede kršitve 3. in 2. odstavka 311. člena KZ-A v zvezi z 2. odstavkom 3. člena KZ tudi v korist soobsojenega D.R., zato je po uradni dolžnosti spremenilo tudi pravno opredelitev njegovega kaznivega dejanja in mu na novo izreklo kazen na podlagi 3. odstavka 311. člena KZ-A. Ostale navedbe zahteve zagovornika obsojenega S.R. za varstvo zakonitosti pa niso utemeljene.

Zmotno je stališče vložnika, da je kršitev kazenskega zakona tudi v tem, da opis kaznivega dejanja v izreku sodbe ne navaja, da tujci niso bili državljani članice EU in da niso imeli dovoljenja za vstop v Slovenijo, čeprav so te okoliščine zakonski znaki kaznivega dejanja. Kot je Vrhovno sodišče že pojasnilo v zvezi z enako navedbo v zahtevi obsojenega D.R., bi bile te okoliščine na podlagi 6. odstavka 311. člena KZ -B relevantne samo, če bi bila dejanja storjena v tujini na območju Evropske Unije in to po uveljavitvi sprememb tega člena v KZ-B. Neutemeljena je tudi trditev, da dejanje obsojenega S.R. pod točko 1. izreka sodbe nima znakov kaznivega dejanja, ker je bilo dejanje (prevoz tujcev) storjeno v Hrvaški in tujci sploh niso prišli v Slovenijo, dejanja pod točko 3., 5 in 8 izreka sodbe pa zato, ker v teh primerih niso bili najmanj trije prebežniki.

Pri dejanju pod točko 1. izreka se obsojenemu S.R. očita, da je kot član združbe in iz koristoljubnosti v skladu z načrtom in po dogovorih s soobdolženci S.U. in drugimi na R. prevzel štiri tujce z namenom, da ilegalno prekoračijo slovensko-hrvaško mejo, jih pripeljal v bližino te meje na območju R., kjer sta jih prevzela dva vodnika, da jih ilegalno spravita čez mejo, kjer bi jih na slovenskem ozemlju po načrtu spet prevzel obsojeni S.R. ter jih prepeljal do slovensko Italijanske meje z namenom, da jo ilegalno prekoračijo, vendar pa so hrvaški organi prebežnike prijeli preden so prestopili slovensko hrvaško mejo. Tak opis dejanja pomeni poskus kaznivega dejanja po 3. odstavku v zvezi z 2. odstavkom 311. člena KZ-A. Po določbah 2. odstavka 10. člena KZ se šteje, da je poskus storjen tako tam, kjer je obdolženec deloval, kot tudi tam, kjer naj bi posledica nastopila, ta pa bi po naklepu obsojenca nastopila tudi na ozemlju Slovenije.

Vrhovno sodišče pritrjuje stališču nižjih sodišč, da ni odločilno koliko prebežnikov je bilo pri posameznem ilegalnem prehodu meje, ker je posamezno dejanje le eno od več takih dejanj v okviru načrta združbe, ki pomeni ukvarjanje s to kaznivo dejavnostjo. V tej zvezi ima zahteva prav le toliko, da več dejanj, ki pomenijo ukvarjanje kot zakonski znak tega kaznivega dejanja, ne predstavlja nadaljevanega kaznivega dejanja po 311. členu KZ, ker že po zakonu vsa ta dejanja pomenijo eno samo kolektivno kaznivo dejanje, storjeno iz koristoljubnosti.

Zahteva zagovornika obsojenega S.R. vidi kršitev kazenskega zakona tudi v tem, da je bil S.R. obsojen za dejanji pod točko 8 in 9 izreka sodbe, čeprav se je za isti dejanji kazenski postopek že začel v Italiji, zato bi bilo potrebno dovoljenja ministrstva za pravosodje po 124. členu KZ, ki ga ministrstvo ni dalo.

Po določbah 1. odstavka 124. člena KZ se storilec kaznivega dejanja, storjenega na ozemlju Slovenije, preganja v Sloveniji samo z dovoljenjem ministrstva za pravosodje, če se je kazenski postopek za to dejanje začel ali končal v tujini. Obsojenemu S.R. se očita, da je iz koristoljubnosti kot član združbe, ki je delovala tako v Sloveniji kot tudi na Hrvaškem in v Italiji, tudi sam v vseh treh državah omogočal ilegalne prehode državnih mej med temi državami. Posamezna izvršitvena dejanja obsojenca so bila storjena lahko v posameznih primerih v vseh treh ali v dveh ali le v eni državi. Pri dejanjih pod točko 8 in 9 je obsojeni R. deloval v Sloveniji in Italiji in sta bili torej storjeni tako v Italiji kot tudi v Sloveniji, zaradi česar določbe 1. odstavka 124. člena KZ ne pridejo v poštev za ta primer.

Iz listin, ki jih je predložil zagovornik obsojenega S.R. izhaja, da je bil obsojenec zaradi preiskave dveh primerov spravljanja tujcev čez slovensko-italijansko mejo dne 20. in 22.1.2004 v T. priprt od 22.1. do 22.7.2004, vendar pa podatki iz teh listin (ki niti niso bile vse prevedene), niso preverjeni in sodišče tega dejstva ni ugotavljalo. Tudi sama zahteva navaja, da iz listin "ne izhaja ali mu je bila odvzeta prostost zaradi izreka prostostne kazni ali je bil zoper njega odrejen pripor, kar v bistvu ni pomembno". Toda kršitev zakona je mogoče uveljavljati le, če je dejansko stanje razjasnjeno, zato bi bilo mogoče uveljavljati kršitev določb 125. člena KZ (in ne 49. člena KZ kot uveljavlja zahteva) samo, ko bi sodišče ugotovilo okoliščine, ki so relevantne za uporabo 125. člena KZ. V dvomu ali je v pravnomočni sodbi pravilno odločeno o vštetju pripora ali prej prestane kazni pa po določbah 1. dostavka 133. člena ZKP odloča predsednik senata, ki je izdal sodbo na prvi stopnji.

Zahteva zmotno trdi, da dejanji obsojenega S.R. pod točko 8 in 9 izreka sodbe ne moreta biti vključeni v njegovo kaznivo dejanje, ker ju ni storil kot član združbe, ampak le v sostorilstvu s soobsojenim D.R. Toda pri kaznivem dejanju po 3. odstavku v zvezi z 2. odstavkom 311. člena KZ-A (enako kot pri kolektivnih in nadaljevanih kaznivih dejanjih) se v primeru, ko posamezna dejanja izpolnjujejo znake temeljnega kaznivega dejanja druga pa kvalificirane oblike tega kaznivega dejanja, se vsa dejanja pravno opredelijo po hujši, kvalificirani obliki kaznivega dejanja. Dejanji obsojenega S.R., storjeni v sostorilstvu s soobsojenim D.R., izpolnjujeta vse znake kaznivega dejanja po 2. odstavku 311. člena KZ-A in ju je sodišče pravilno vključilo v kaznivo dejanje obsojenca po 3. odstavku 311. člena KZ-A, ker so ostala dejanja obsojenca izpolnila tudi kvalifikatorni zakonski znak, da jih je storil v združbi za izvršitev takih dejanj.

Bistvene kršitve kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP vložnik obrazlaga s tem, da ni jasno, komu se je sodilo v tem kazenskem postopku. Iz izreka in obrazložitve izpodbijanih sodb je povsem jasno, da je sodišče v tem postopku sodilo obsojenima S.R. in D.R., zato Vrhovno sodišče ocenjuje to navedbo v zahtevi kot neresno.

Trditev, da sodišče ni izvajalo dokazov "o dejanjih in vlogi domnevnih sostorilcev" in je zato v razlogih sodbe nasprotje o odločilnih dejstvih, ker njihova dejanja in vlogo šteje za dokazana, nima opore ne v izpodbijanih sodbah in ne v zapisnikih o glavni obravnavi. Glede na to, da se obsojencema očita, da sta bila člana združbe, ki jo je sestavljalo še enajst identificiranih in več neidentificiranih oseb, je sodišče moralo izvajati dokaze o obstoju združbe, o njenih članih, njihovih vlogah in dejanjih, kolikor je bilo potrebno za ugotovitev okvira združbe, v kateri je deloval tudi obsojeni S.R. Zahteva neutemeljeno trdi, da v tej smeri sodišče ni izvajalo dokazov: na straneh 14 do 18 sodišče prve stopnje pojasnjuje, katere odločilne okoliščine o združbi in njenih članih je ugotovilo in na podlagi katerih dokazov (izpiski prestreženih pogovorov po telefonu R.V., S.U., obsojenega S.R., zaslišanje prič D.G. in drugih, sklicevanje na izvedene dokaze v zvezi s posameznimi dejanji). Tudi iz zapisnikov o glavni obravnavi je povsem jasno, da je sodišče izvajalo tudi dokaze, ki so bili relevantni za ugotovitev obstoja združbe in njenih članov. Zato tudi ni "protispisna" trditev sodišča druge stopnje, da je sodišče prve stopnje izvajalo potrebne dokaze o dejanjih drugih članov združbe, ki so povezana z dejanji obsojenega S.R. Po stališču zahteve je enaka kršitev postopka tudi v tem, da se v obrazložitvi sodbe ugotavlja, da se je obsojenec zavedal, da deluje kot član združbe, čeprav mu obtožba tega ni očitala. To stališče je zmotno: obsojenemu S.R. obtožnica v uvodnem stavku očita, da je bil član združbe, kar glede na določbe 17. člena KZ nujno vključuje trditev, da se je zavedal, da je član združbe. Če obtožnica članstva v združbi obsojencu ne bi zatrjevala, bi sodba prekoračila obtožbo v smislu 9. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ne pa kršila postopek po 11. točki istega odstavka, saj je članstvo v združbi kvalifikatorni znak kaznivega dejanja po 3. odstavku 311. člena KZ-A. Navedbe v zahtevi, da ni ugotovljeno iz katerih držav so bili tujci, da so te okoliščine ugotovljene na podlagi nasprotujočih se domnev policistov D.G. in B.J., da obsojencu ni dokazana zavest, da je deloval kot član združbe, uveljavljajo zmotno ugotovitev dejanskega stanja sodišča o teh okoliščinah, iz tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

Tudi navedbe zahteve o tem, da sodišče ni upoštevalo nekaterih olajševalnih okoliščin, zaradi katerih bi moralo izreči pogojno obsodbo in da je denarna kazen previsoka, izpodbijajo odločbo o sankcijah zaradi neprimernosti, ne pa zaradi kršitve kazenskega zakona v smislu 5. točke 372. člena ZKP, zaradi neprimernosti sankcije pa zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti. To stališče velja tudi glede navedbe v zahtevi, da obsojeni S.R. ni zmožen plačati stroškov postopka.

Glede na povedano je Vrhovno sodišče potrdilo izpodbijani sodbi razen glede pravne opredelitve kaznivih dejanj obeh obsojencev, kar je imelo za posledico, da je moralo na novo izreči tudi kazen a brez stranske denarne kazni, odločbe o stranski kazni izgona tujca iz države, ki je bila izrečena obsojenemu D.R., o odvzemu premoženjske koristi in o stroških postopka pa so ostale nespremenjene.