Jedro

Iz vsebine Garancije (v zvezi z 20. členom Gradbene pogodbe) izhaja, je bila izdana garancija "brez ugovora" (tudi: garancija "na prvi poziv"), ki je po svoji pravni naravi abstraktna. Da je temu tako, je mogoče sklepati iz prvega odstavka 1087. Zakona o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju ZOR) v zvezi z drugim odstavkom 1061. člena prehodnih in končnih določb OZ)1, v skladu s katerim garant ne more uveljavljati ugovorov iz zavarovane obveznosti (temeljnega razmerja), ki jih naročitelj garancije lahko uveljavlja proti njenemu upravičencu. Abstraktnost dolžnikove terjatve nasproti garantu je sicer pravilo, a ne absolutno veljavno. Sodna praksa dopušča izjeme, še posebej, če bi bila vnočitev garancije zvijačna. Za neupravičen poziv oziroma zlorabo te vrste garancije gre takrat, ko so pogoji iz bančne garancije sicer izpolnjeni, a je obenem jasno in nedvoumno izkazano, da zavarovana obveznost ni kršena (ni nastopil rizik, ki naj bi ga sklenjeno zavarovanje varovalo) oziroma je njena uporaba v nasprotju z njenim namenom, ki je največkrat razviden prav iz temeljnega posla (zavarovane obveznosti).

Izrek

I. Pritožba se zavrne in potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Upnik in dolžnik sama krijeta svoje stroške postopka zavarovanja.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedenim sklepom v točki I izreka ugovoru dolžnika zoper sklep o zavarovanju Zg 1/2018 z dne 12. 6. 2018 ugodilo in citirani sklep razveljavilo ter predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo. V točki II izreka je odločilo o stroških postopka zavarovanja. Upnik jih je dolžan plačati dolžniku v znesku 1.935,43 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila.

2. Upnik z odločitvijo sodišča prve stopnje ne soglaša. V pritožbi, ki jo vlaga iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. v zvezi s prvim odstavkom 366. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ), zatrjuje, da je uspel izkazati obstoj vseh pogojev za izdajo začasne odredbe iz 272. člena ZIZ.

3. Glede zatrjevanega verjetnega obstoja terjatve najprej poudarja, da z izvedbo del ni bil v zamudi. Sklicuje se na 8. člen Gradbene pogodbe št. 17/10/2016 z dne 18. 10. 2016 (v nadaljevanju: Gradbena pogodba), sklenjene med upnikom in dolžnikom ter družbo N.i. d.o.o. ter poudarja, da je bil rok za izvedbo del na objektu V.B. odvisen tudi od pridobitve potrebnih upravnih dovoljenj. Zato ni mogoče slediti zaključkom sodišča prve stopnje, da je rok za izvedbo del potekel (že) septembra 2017, pri čemer je med strankama nesporno, da je bilo uporabno dovoljenje za objekt pridobljeno v februarju 2018, okolica je bila dokončno urejena v maju 2018, parkirišče pa so začeli uporabljati že prej. Tudi iz spletnega prispevka "N.m.: Kako so gradili vrtec V., ki bo kmalu odprl svoja vrata" izhaja, da je investitor izvajalcu del (dolžniku) moral priznati določene časovne zamike težav pri pridobivanju gradbenega dovoljenja. Če takšno podaljšanje roka velja za izvajalca (dolžnika), velja tudi za podizvajalca (upnika), sploh če je to določeno v pogodbi. Zaradi tega je nerazumno tolmačenje, da se je podaljšanje roka izvedbe del "zgodilo" iz razlogov na strani upnika. Sicer pa je dolžnik upniku izrecno priznal podaljšanje roka do 20. 4. 2018. To izhaja iz njegovega e - sporočila, na investitorja (občino) pa je v maju 2018 naslovil dopis, da so vsa dela za projektiranje in izgradnjo V.B. zaključena. Vsa dela, ki jih je upnik opravljal, ali jih še opravlja po začetku uporabe vrtca, so izvedena bodisi po sporazumno podaljšanem roku bodisi zaradi odprave jamčevalnih zahtevkov (ki niso vezani na pogodbeni rok, sploh če je objekt že v uporabi, kot to izhaja iz 112. in 115. člena Posebnih gradbenih uzanc, v nadaljevanju PGU) bodisi predstavljajo dodatna dela, ki niso predmet Gradbene pogodbe. Da so bila kasneje, v oktobru 2018, naročena dodatna dela, je v svoji izpovedbi potrdil zakoniti zastopnik upnika, I.K..

V nadaljevanju upnik poudarja, da so bila dela opravljena v dogovorjeni kvaliteti in količini, pri čemer dolžnik s tega razloga garancije ni niti uveljavljal. Dolžnik je v Zahtevi za vnovčitev zavarovanja z dne 4. 6. 2018 (v nadaljevanju: Zahteva za vnovčitev zavarovanja) le prepisal celotno opredelitev garancije, v svoji obširni obrazložitvi pa je utemeljil le upnikovo domnevno zamudo roka za izvedbo del in navedel okoliščine v zvezi z višino zahtevka. Ne glede na to pa upnik vztraja, da so trditve dolžnika v tej smeri neresnične.

Pritožnik je tudi mnenja, da niso izpolnjeni pogoji za plačilo pogodbene kazni. Sklicuje se na 17. člen Gradbene pogodbe, iz katerega izhaja, da se pogodbena kazen obračuna v okviru končne situacije. Upnik in dolžnik sta končno situacijo začela usklajevati šele v juliju 2018, zato je enostranski obračun pogodbene kazni v zahtevi z dne 4. 6. 2018, naslovljeni na zavarovalnico, opravljen v nasprotju z izrecnim dogovorom pogodbenih strank. Pritožnik se sklicuje tudi na 20. člen Gradbene pogodbe in na poziv, da se napake v določenem roku odpravijo, ki je pogoj za nastanek zavarovalnega primera. Takšne zahteve, ki jo predvidevajo splošni pogoji zavarovanja, upnik nikoli ni prejel. Iz navedenega izhaja, da je verjetnost upnikove terjatve izkazana, ob zavedanju vseh okoliščin, ki dolžniku niso mogle ostati neznane, pa je jasno, da je dolžnik ob vnovčitvi garancije ravnal zvijačno.

Upnik predlaga, da sodišče druge stopnje primarno njegovi pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni, tako da ugovor dolžnika zavrne, dolžniku pa naloži plačilo stroškov, ki so nastali v postopku odločanja o ugovoru, v primeru zamude z obrestmi. Podrejeno se zavzema za razveljavitev sklepa in vrnitev zadeve v novo odločanje sodišču prve stopnje.

4. Dolžnik v odgovoru na pritožbo nasprotuje vsem pritožbenim navedbam in poudarja, da je bil po Gradbeni pogodbi rok za izvedbo del 31. 7. 2017, pri čemer je bilo v okviru dokaznega postopka ugotovljeno, da je bil rok zaradi zamude pri izdaji gradbenega dovoljenja podaljšan do septembra 2017, do poteka tega roka pa vsa dela niso bila izvedena. Primopredaja objekta je bila šele 8. 8. 2018, zaradi česar investitor (MO N.M.) zahteva plačilo pogodbene kazni v maksimalni višini 15 % pogodbene vrednosti (bruto 162.000,00 EUR).

Ne držijo trditve pritožbe, da je dolžnik priznal podaljšanje pogodbena roka do 20. 4. 2018, saj v zvezi s tem ni bil sklenjen noben aneks. Dolžnik predvideva, da ima upnik v mislih e - pošto predstavnika dolžnika G. z dne 17. 4. 2018, v kateri ga je le - ta pozval k dokončanju pogodbenih del in odpravi napak do 30. 4. 2018. Ker se upnik na poziv ni odzval, je moral dolžnik dela dokončati sam, kar so potrdile vse priče, razen direktorja upnika.

Glede na navedeno je evidentno, da je dolžnik utemeljeno zahteval vnovčitev zavarovanja, ker upnik del ni izvedel v dogovorjeni količini in kvaliteti, kot tudi ne v pogodbeno dogovorjenem roku. K Zahtevi za vnivčitev zavarovanja je priložil ustrezna dokazila, ki to potrjujejo. Sodišče prve stopnje je ugovoru utemeljeno ugodilo.

Dolžnik predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbo zavrne in izpodbijani sklep potrdi.

5. Pritožba ni utemeljena.

6. Sodišče druge stopnje je zadevo preizkusilo v okviru pritožbenih navedb in po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP in 15. členom ZIZ).

7. Po tako opravljenem preizkusu ugotavlja, da sodišče prve stopnje ni storilo nobene od tistih procesnih kršitev, ki jih je treba v pritožbenem postopku upoštevati po uradni dolžnosti. Upnikova pritožbena graja v tej smeri je namreč le pavšalna in kot taka ne omogoča pritožbenega preizkusa. Glede na dejanske ugotovitve v postopku je povsem pravilno zaključilo, da niso izpolnjeni pogoji za prepoved izplačila zneska 47.181,36 EUR z naslova sklenjenega kavcijskega zavarovanja po Zavarovalni polici za zavarovanje dobre izvedbe prevzetih obveznosti izvajalca del ali storitev, št. police 002950 in na tej podlagi izdani Garanciji za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti PO EPGP-758 (v nadaljevanju: Garancija). Razloge izpodbijanega sklepa sodišče druge stopnje povzema, glede na pritožbene ugovore, ki so povezani s sicer pravilno presojo, da upravičenec (dolžnik) svoje pravice iz garancije ni zlorabil (prvi odstavek 7. člena Obligacijskega zakonika, v nadaljevanju OZ) oziroma ni ravnal v nasprotju s 5. členom OZ (spoštovanje načela vestnosti in poštenja), pa še dodaja:

8. Iz vsebine Garancije (v zvezi z 20. členom Gradbene pogodbe) izhaja, je bila izdana garancija "brez ugovora" (tudi: garancija "na prvi poziv"), ki je po svoji pravni naravi abstraktna. Da je temu tako, je mogoče sklepati iz prvega odstavka 1087. Zakona o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju ZOR) v zvezi z drugim odstavkom 1061. člena prehodnih in končnih določb OZ)1, v skladu s katerim garant ne more uveljavljati ugovorov iz zavarovane obveznosti (temeljnega razmerja), ki jih naročitelj garancije lahko uveljavlja proti njenemu upravičencu. Abstraktnost dolžnikove terjatve nasproti garantu je sicer pravilo, a ne absolutno veljavno. Sodna praksa dopušča izjeme, še posebej, če bi bila vnočitev garancije zvijačna. Za neupravičen poziv oziroma zlorabo te vrste garancije gre takrat, ko so pogoji iz bančne garancije sicer izpolnjeni, a je obenem jasno in nedvoumno izkazano, da zavarovana obveznost ni kršena2 (ni nastopil rizik, ki naj bi ga sklenjeno zavarovanje varovalo) oziroma je njena uporaba v nasprotju z njenim namenom, ki je največkrat razviden prav iz temeljnega posla (zavarovane obveznosti)3. 9. Upnik je v predlogu za izdajo začasne odredbe med drugim (v zvezi z verjetnim obstojem terjatve) zatrjeval, da je dolžnikova Zahteva za vnovčitev zavarovanja neresnična in zvijačna. Dolžnik se želi poplačati (tudi) zaradi osebnih zamer, čeprav terjatve na plačilo 47.181,36 EUR nima. Upnik pogodbenih obveznosti ni kršil (dela je izvedel v ustrezni količini in kvaliteti in določenem roku), pri čemer ga dolžnik v skladu s Pogoji za zavarovanje dobre izvedbe prevzetih obveznosti izvajalca del ali storitev SP-01/2017 (v nadaljevanju Pogoji za zavarovanje) nikoli ni pozval na pravočasno izpolnitev obveznosti oziroma odpravo napak. Izpolnjeni tudi niso pogoji za obračun pogodbene kazni iz tretjega odstavka 17. člena Gradbene pogodbe.

10. Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 12. 6. 2018 ugodilo predlogu za zavarovanje nedenarne terjatve. Med drugim je ocenilo, da je glede na že izpostavljene trditve upnika (in priložene listine) terjatev verjetno izkazana (prvi odstavek 272. člena ZIZ).

11. Dolžnik je v ugovoru zoper sklep o zavarovanju med drugim opozoril na pravno naravo abstraktnega zavarovanja (da se lahko pri garanciji "brez ugovora" izplačilo garantiranega zneska zavrne le, če je očitno neutemeljeno). Presoja, ali je dolžnik upravičen do pogodbene kazni, pa že posega v presojo temeljnega razmerja in je v nasprotju z namenom takšnega zavarovanja. Dolžnik je v Zahtevi za vnovčitev zavarovanja izrecno navedel (in priložil listine), da slednja ne temelji le na zatrjevani zamudi pri izvedbi del, kot to zatrjuje upnik, ampak tudi na dejstvu, da dela niso bila izvedena v dogovorjeni količini in kvaliteti. Sodišče prve stopnje je kršilo temeljno načelo abstraktnega zavarovanja "plačaj takoj in razpravljaj kasneje".

12. Iz navedenega po oceni pritožbenega sodišča izhaja, da med strankama zavarovanja (naročnikom in izvajalcem po Gradbeni pogodbi) poteka povsem običajen spor glede tega, ali so bila dela po Gradbeni pogodbi pravočasno, v celoti in kvalitetno izvedena. Stranki zatrjujeta vsaka svoje in se v potrditev svojih navedb sklicujeta na predlagane dokaze, ki jih je sodišče prve stopnje v postopku zavarovanja tudi izvedlo in na tej podlagi v točkah od 7 - 10 obrazložitve pravilno ugotovilo, da nedenarna terjatev (na prepoved izplačila garantiranega zneska) ni verjetno izkazana. Dejstvo je, da je dolžnik k ugovoru priložil listine, iz katerih izhaja, da je upnik zamujal z izpolnitvijo pogodbene obveznosti, da je imelo izvedeno delo napake in da je bil upnik k pravočasni in pravilni izpolnitvi obveznosti ustrezno pozvan.

13. K povzetim razlogom izpodbijanega sklepa in v odgovor na pritožbene navedbe sodišče druge stopnje dodaja, da v primeru, če dolžnik, kot to velja za obravnavano zadevo, "uporabi" svojo pravico, ki mu jo daje izdano abstraktno zavarovanje, to samo po sebi še ne pomeni, da svojo pravico zlorablja. Upnik v tem kontekstu v pritožbi (ponovno) polemizira predvsem z nasprotnimi trditvami dolžnika iz ugovora in (ponovno) zatrjuje, da z deli ni zamujal, da ni bil pozvan na odpravo napak oziroma na izvedbo manjkajočih del, da pogoji za izplačilo pogodbene kazni niso izpolnjeni. Sodišče prve stopnje je glede na trditve (in dokaze) obeh strank pravilno ugotovilo, čeprav tega v razlogih ni izrecno navedlo, da ni šlo za situacijo, ko upravičenec iz garancije ve za določene okoliščine, ki izplačilo garantiranega zneska očitno ne opravičujejo, pa kljub temu poda neutemeljeno zahtevo za vnovčitev zavarovanja. Le v tem primeru bi bilo mogoče govoriti o zlorabi takšnega zavarovanja. Glede na navedeno ni mogoče soglašati s trditvami pritožbe, "da je ob zavedanju vseh okoliščin, ki dolžniku niso mogle ostati skrite, jasno, da je dolžnik ob vnovčitvi garancije ravnal zvijačno".

14. Dvoma tudi ni, da je zavarovalni primer nastal (9. člen Pogojev za zavarovanje). Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je upnik ustrezen poziv prejel, do vložitve zahteve pa svojih obveznosti ni v celoti in pravilno izpolnil (točka 10 obrazložitve), tako da so nasprotni pritožbeni ugovori neutemeljeni.

15. Drži tudi ne, da je dolžnik zahteval vnovčitev zavarovanja le zaradi zamude roka, ne pa tudi zato, ker upnik del ni izvedel v ustrezni količini in kvaliteti (stran 2 Zahteve za vnovčitev zavarovanja s priloženimi listinami).

16. Presoja, ali je bil dolžnik v trenutku podaje takšne zahteve že upravičen obračunati pogodbeno kazen, pa po pravilnem stališču dolžnika že posega v presojo temeljnega razmerja, takšna presoja pa je v nasprotju z namenom neodvisne garancije, pri kateri se terjatev najprej poplača, potem pa se rešujejo sporna vprašanja iz zavarovanega razmerja med naročiteljem garancije in njenim upravičencem.

17. Na podlagi obrazloženega je sodišče druge stopnje pritožbo zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo (2. točka 365. člena ZPP).

18. Ker upnik s pritožbo ni uspel, ni upravičen do povrnitve stroškov pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP).

19. Enako velja za dolžnika, saj z navedbami v odgovoru na pritožbo ni v bistveni meri prispeval k razjasnitvi zadeve in sprejemu odločitve (155. člen ZPP).

1 Dejstvo, da garant ni banka, ni ovira za uporabo navedene zakonske določbe. 2 VSL I Cpg 683/2012 z dne 28. 8. 2013, VSL I Cpg 298/2014 z dne 19. 2. 2014, VSL I Cpg 1458/2010 z dne 15. 12. 2010, VSL I Cpg 1462/2015 z dne 1. 12. 2015 3 VSL I Cpg 385/2016 z dne 18. 5. 2017