Jedro

O praksi, vzpostavljeni med strankama, je mogoče govoriti, če sta stranki v določenem časovnem obdobju ves čas poslovno sodelovali, pri čemer zadošča krajše časovno obdobje in če gre za ponavljanje istovrstnih poslov z isto vsebino.

Po stališču pritožbenega sodišča je med sedaj pravdnima strankama nedvomno mogoče govoriti o vzpostavljeni praksi poslovanja, sodišče prve stopnje pa je glede na trditve strank moralo ugotavljati poslovno prakso med pravdnima strankama, ne pa se zamejiti zgolj na VI. točko pogodbenega določila, saj pogodbeno pravo niso samo določila pogodbe, temveč, kot se pogodba sama sklicuje, tudi veljavna zakonska določila, to pa je glede na status pravdnih strank, ki sta oba gospodarska subjekta, še določba 12. člena OZ, konkretno določila o poslovni praksi.

Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

Tožena stranka nosi sama svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo I Pg 1376/2011 z dne 2.12.2013 izreklo: “I. Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. VL 118649/2011 z dne 18. 8. 2011 se v celoti vzdrži v veljavi tako, da je tožena stranka P. IN S. G. D., E. G. s.p., P. ..., Ž., dolžna plačati tožeči stranki P. E. E., A. IN T., B. K. s.p., G. ..., R. ob S., glavnico 21.034,80 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 1. 2011 dalje do plačila ter povrniti izvršilne stroške v znesku 241,84 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 9. 2011 dalje da plačila, vse v roku 8 dni, da ne bo izvršbe. II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki tudi njene nadaljnje pravdne stroške v skupnem znesku 1.792,71 EUR, v roku 15 dni od prejema te sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka za njegovo izpolnitev dalje do plačila, vse pod izvršbo.” Zoper sodbo je po svoje pooblaščencu vložila pravočasno pritožbo tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni ter tožbeni zahtevek v celoti zavrne ter posledično sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. VL 118649/2011 z dne 18. 8. 2011 razveljavi v dosedaj še ne razveljavljenem delu, torej v 1. in 3.odstavku izreka, podrejeno pa predlaga, da izpodbijano sodbo s sklepom razveljavi in pošlje zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje, zahteva povrnitev tudi pritožbenih stroškov v 15 dneh, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od nastanka zamude dalje do plačila.

Sodišče prve stopnje je po stališču pritožbe napačno uporabilo materialno pravo, ker ni uporabilo materialnega prava, ki bi ga moralo uporabiti, oziroma ga ni uporabilo pravilno.

Pritožba navaja, da se pogodbe sklenejo zato, da se izpolnijo in to tako, kot glasijo. Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku sicer prebralo Podizvajalsko pogodbo št. ... z dne 21. 1. 2009, ki sta jo sklenila pravni prednik tožeče stranke in tožena stranka, vendar je pri sojenju neutemeljeno ni upoštevalo. Ta pogodba v poglavju VI. Način obračunavanja opravljenih del izrecno določa, “da bo tožeča stranka toženi stranki mesečno izstavljala račun za opravljene prevoze in storitve z gradbeno mehanizacijo za pretekli mesec. Za obračunsko obdobje se šteje obdobje od prvega do zadnjega v meseca, računu pa bo priložila prevoznice, ki pa morajo biti podpisane in potrjene s strani naročnika (delovodje na gradbišču)”. Sodišče pa tega pogodbenega določila, ki predstavlja edino pravno podlago za ugotovitev dejanskega stanja (oziroma odločilnih dejstev) in posledično odločitev v tej pravdi, neutemeljeno ni upoštevalo, čeprav bi ga moralo.

Sodišče prve stopnje je pogodbeno materialno pravo enostavno in neutemeljeno prezrlo. Še več, pravilno je ugotovilo, da pogodba res določa takšen način obračunavanja izvršenega dela, pa kljub temu tega pogodbenega določila ni upoštevalo oziroma uporabilo pri sojenju. To nesprejemljivo neuporabo materialnega prava sodišče obrazloži z utemeljitvijo, da je tožeča stranka pri drugih obračunih obračunavala drugače. Ta obrazložitev pa ne prepriča. Za predmetno pravdo ni bistveno oziroma odločilno, kako se je obračunavalo delo tožeče stranke na drugih gradbiščih in pri drugih prevozih. Sama tožeča stranka je namreč v spis in v dokaz svojih trditev predložila navedeno pogodbo in tožena stranka je že pred pravdo zavračala kasneje vtoževane fakture tožeče stranke z utemeljitvijo, da ne temeljijo na podpisanih prevoznicah, enake trditve in ugovore pa je tožena stranka postavila tudi v pravdi, vendar jih sodišče ni upoštevalo. Tudi zato utemeljitev sodišča, zakaj ni upoštevalo tega pogodbenega določila, čeprav bi ga moralo, ne prepriča. V tem pogledu pomeni sodba veliko presenečenje.

Sodišče prve stopnje bi moralo kot pravno podlago svoje odločitve upoštevati materialno pravo, ki ga predstavlja podpisana pogodba. Obligacijski zakonik (v nadaljevanju OZ) v 1. odstavku 239. člena določa, da je dolžnik dolžan obveznost izpolniti pošteno v vsem, kot se glasi. 9. člen OZ določa, da so udeleženci v obligacijskem razmerju dolžni izpolniti svojo obveznost in odgovarjajo za njeno izpolnitev. Pogodba torej ustvarja obveznosti za obe stranki. To pomeni, da bi morala tožeča stranka opravljeno delo za toženo stranko izkazovati in obračunavati tako, kot sta se pravdni stranki izrecno dogovorili v VI. poglavju pogodbe. Posledično to pomeni, da tožeča stranka ne more z uspehom zahtevati svoje pravice, če ne ravna po tem pogodbenem določilu. Sodišče prve stopnje pa je v nasprotju s tem odločilo na podlagi zatrjevanja tožeče stranke, da je pri drugih poslih oziroma za druge prevoze med pravdnima strankama veljal drugačen dogovor in je količino opravljenega dela tožeče stranke ugotavljalo na podlagi izpovedb zaslišanih prič, ki niso imele nobenih kompetenc ugotavljati količino dela tožeče stranke. Eventualni drugačni dogovor ali praksa pri drugih poslih ni relevantna za to pravdo. Tudi niso izpolnjeni pogoji po 12. členu OZ, da se med strankama upoštevajo običaji, ki so uveljavljeni med njima. To velja zgolj v primeru, če ni zapisanega materialnega prava. V tem primeru pa je materialno pravo bilo zapisano.

Ker je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo, torej ker ni uporabilo pogodbenega določila iz VI. poglavja pogodbe, je seveda tudi dejansko stanje napačno ugotovilo. Sodišče bi smelo količino opravljenega dela ugotavljati samo na podlagi podpisanih prevoznic.

Sodišče prve stopnje trdi, da od 33 prevoznic, ki jih je tožeča stranka priložila svoji fakturi, samo 6 ni bilo podpisanih, ostale pa so bile vse podpisane in da torej tudi to ne more biti razlog, da tožena stranka ni dolžna plačati opravljene storitve, ki so jo potrdile vse priče, med njimi tudi nadzorni, to je G. G., ki je tudi opravil izmere in ugotovil koliko je bilo materiala uporabljenega, pripeljanega in tudi koliko je bilo vsega tega narejenega. Tožena stranka je trdila, da prevoznice, ki so podpisane, niso podpisane po njenem delovodju H. Priča H. je vpogledal v vse prevoznice, ki jih je tožeča stranka vložila v pravdi v dokazne namene in so bile priložene vtoževani fakturi in prav za vse prevoznice, na katerih je bil njegov podpis, je priča zanikala, da bi to bil njen podpis in je tudi povedala zakaj ne. Priča je izrecno izpovedala, da se s priimkom H. ne podpisuje, ampak se podpisuje zgolj z imenom. Tožena stranka je torej izpodbijala vse prevoznice, da so neveljavne oziroma da ne morejo biti podlaga za izstavitev fakture. Trdila je, da podpis na prevoznicah ni od njenega delovodja, 6 prevoznic pa je bilo nepodpisanih. Drugega dokaza kot priče H. tožena stranka ni mogla predlagati, saj ne more dokazovati negativnih dejstev. Na tožeči stranki pa je bilo dokazno breme, da dokaže, da je podpis na teh prevoznicah od delovodja H. Tožeča stranka je v ta namen predlagala dokaz z grafologom, ki ga je sodišče dovolilo in naložilo predujem, tožeča stranka pa nato predujema ni plačila in dokaz z izvedencem grafologom ni bil izveden. To pa tudi dokazuje, da se je tožeča stranka sama zavedala, da lahko obračun med njo in toženo stranko in posledično izstavljena faktura temelji zgolj na prevoznicah, ki izkazujejo vrsto in količino opravljenih storitev oz. pripeljanega materiala. Ni verjeti, da 33 prevoznic ne bi bilo podpisanih zato, ker delovodja ali drug pooblaščeni delavec tožene stranke ni bil na gradbišču. Dejstvo, da je sodišče prve stopnje dovolilo dokazni predlog z izvedencem grafologom, kaže na to, da se je sodišče pri pripravi načrta sojenja sprva odločilo, da bo upoštevalo pogodbeno materialno pravo. V nasprotnem primeru bi tak dokazni predlog kot nepotreben zavrnilo. Očitno je sodišče od tega kasneje odstopilo in ugodilo tožbenemu zahtevku mimo pogodbenega materialnega prava.

Sodišče prve stopnje je v razlogih sodbe zapisalo, da naj bi priča G. sama potrdila, daje F. K. na sestanku med investitorjem in toženo stranko uveljavljal svoj zahtevek, da je bil prisoten na sestanku in da je tudi sam izpovedal, da količine, ki jih je on ugotovil, ustrezajo količinam, ki jih je tožeča stranka pripeljala na cesto V. - Š. in da naj bi priča G. tudi potrdila, da je tožeča stranka opravila storitve kot zatrjuje. Priča G. tega ni nikoli izjavil in je v sodbi glede tega odločilnega dejstva (količina opravljenega dela) nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe po vsebini zapisnika izvedbi dokazov in med samimi temi zapisniki. Priča G. je namreč o tem odločilnem dejstvu izpovedal: “da s tožečo stranko ni usklajeval nobenih količin, da je usklajeval količine samo na relaciji glavni izvajalec, to je tožena stranka in naročnik, to je O. M., da ni videl dokumentacije tožeče stranke, da je bilo usklajevanj med toženo stranko in investitorjem veliko, cca 10 usklajevanj in da je bila samo na enem sestanku prisotna tudi tožeča stranka oziroma njen pravni prednik in da je tudi tožena stranka vozila material na isto traso kot tožeča stranka, da je bilo bistvo sestanka, na katerem je bil prisoten tudi tožnik, da je prosil župana, da bi pomagal pri usklajevanju med njim in toženo stranko, da je nadzorni organ ugotavljal količine na podlagi izmer, ki jih je sam opravil in so to količine, ki veljajo le v razmerju med toženo stranko in investitorjem in na izrecno vprašanje tožene stranke je potrdil, da za obračun količin v razmerju med to ženo stranko in investitorjem ni uporabljal dokumentacije podizvajalcev glavnega izvajalca in izrecno je potrdil tudi, da ni poznal prevoznic g. K., ker jih ni potrjeval in tudi ni bil on tisti, ki bi jih moral potrjevati in da tožnikovih prevoznic ni uporabil za izračun količin.” Po mnenju pritožbe primerjava izpovedbe zaslišane priče G. G. s povzetkom njegove izpovedbe v obrazložitvi sodbe jasno kaže, da obstoji o odločilnem dejstvu, koliko količin je pripeljala tožeča stranka na osnovi pogodbe s toženo stranko, nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini zapisnikov o izpovedbi in med samimi temi zapisniki. Dejstvo je namreč, da nadzorni organ G. ni preverjal količin tožeče stranke, potrdil pa je tudi, da je na isti trasi poleg tožeče stranke vozil tudi še toženec sam, kar pomeni, da vseh količin, ki jih je glavni investitor na podlagi meritev nadzornega organa priznal toženi stranki, ni mogla pripeljati oz. izvršiti samo tožeča stranka. Priča G. ni potrdila, da je F. K. sodeloval na sestanku pri usklajevanju, priča je zgolj potrdila, daje imel g. K. prošnjo do župana, da bi on pomagal pri usklajevanju med njim in med toženo stranko. Ni pa bil K. akter usklajevanj med toženo stranko in naročnikom. To, da je priča G. G. poudarila, da je tožeča stranka veliko del opravila zastonj, ki jih niti ni zaračunala in jih tudi ni nikoli dobila plačane, to je odstranitev humusa iz pruha itd., pa je za to pravdo popolnoma irelevantno, saj priča G. ni izpovedala, po čigavem naročilu in za čigave interese je to naredila. Priča G. je celo v tem smislu izpovedala, da se je iz tega kamnoloma material vozil tudi kam drugam na osnovi naročila župana, kar nedvomno kaže na to, da se skuša tožencu sedaj obesiti plačevanje materiala, ki ga je tožnik po naročilu župana vozil na druge relacije, plačal bi jih pa naj sedaj toženec, kar je seveda nedopustno.

Priča K. ni trdila, da je toženec vozil zgolj gramoz za bankine. Priča K. je povedala, da je toženec vozil enak material kot tožnik, to pa je tudi potrdil toženec sam, ko je bil zaslišan kot stranka.

Sodišče prve stopnje presodi, da je tožbeni zahtevek utemeljen tudi zato, ker tožena stranka ni predložila nobenih dokazil, na osnovi katerih prevoznic je plačala prvih 8.000 m3 prevoženega oz. naloženega materiala. Tožena stranka ni bila dolžna niti za to pravdo ni pomembno, pojasniti, na osnovi katerih prevoznic je plačala račun, ki je bil plačan, saj ta račun ni bil predmet pravde. Nihče je tudi ni pozval, da to pojasni. Če je bilo to dejstvo za sodišče odločilno pri odločanju, bi moralo sodišče v okviru odprtega sojenja pojasniti, daje to pomembno in toženo stranko pozvati, da glede tega postavi trditve in ponudi dokaze. To sodišču nalaga 285. člen ZPP. Ker sodišče ni postopalo po členu 285 ZPP, je to vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe, kar je bistvena kršitev določb pravdne ga postopka po 1. odstavku 339. člena ZPP. Dejstvo je, da je tožeča stranka izstavila račun, ki se izrecno sklicuje na prevoznice, za katere se je nedvomno izkazalo, da vse niso podpisane, tiste, ki pa so podpisane, pa niso podpisane po osebi, ki bi jih naj podpisala. Priča H. je namreč svoj podpis na prevoznicah izrecno zanikala. Za sodišče je to logično, ko zapiše, da je pojasnil, da je v oktobru šel na drugo delovišče v S. in da ni bil ves čas prisoten na deloviščih, iz tega pa sodišče ne povzame sklepa, da podpis H. ni od priče H., kar je trdila tožena stranka. Tožeča stranka pa ni pojasnila, kdo se je podpisal namesto H., ampak je trdila, da so to podpisi delovodje H. Zato sodišče pri ugotavljanju količine opravljenega dela teh prevoznic ne bi smelo upoštevati.

Končno pritožba meni, da je napačen je tudi zaključek sodišča, da je tožena stranka dolžna plačati 5.843 m3 materiala, ker skupaj z že plačanimi 8.000 m3, skupaj torej 13.843 m3, to izhaja tudi iz Preglednice opravljenih del nadzornika G. G. na listu št. A 5. Dejstvo je, da nadzorni organ ni potrjeval količin tožeče stranke, ampak je potrjeval količine tožene stranke in je ta količina služila za odnos med glavnim izvajalcem in investitorjem. Tožeča stranka bi lahko opravljeno delo izkazovala zgolj s podpisanimi prevoznicami, tega pa ni uspela dokazati.

Tožena stranka priglaša stroške pritožbenega postopka.

Tožeča stranka na pritožbo ni odgovorila.

Pritožba ni utemeljena.

Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja: - da tožeča stranka v tem postopku vtožuje delni dolg tožene stranke iz naslova Podizvajalske pogodbe št. ... z dne 21. 1. 2009, kjer se je takrat še F. K. s.p. kot izvajalec, naročniku G. E. s.p., zavezal opraviti storitev, in sicer opravljanje prevozov in izkopov ter razna dela z gradbeno mehanizacijo v letu 2009; - da je tožena stranka ugovarjala zahtevku tožeče stranke iz razloga, da je v navedeni pogodbi izrecno določeno, da bo izvajalec naročniku mesečno izstavil račun za opravljene prevoze in storitve z gradbeno mehanizacijo za pretekli mesec in da se za obračunsko obdobje šteje obdobje od prvega do zadnjega v mesecu, računu pa bo priložil prevoznice, ki morajo biti podpisane in potrjene s strani naročnika, to je delovodje na gradbišču, tožeča stranka pa ni predložila podpisanih prevoznic za izstavljeni račun, ki ga vtožuje v tem postopku, da pa sicer je tudi tožena stranka vse storitve, ki jih je tožeča stranka opravila na osnovi te pogodbe, že plačala; - da je Pogodba res določala takšen način plačevanja v VI. točki, iz predloženih listin, to je računa št. ... na list. št. A 6 in računa št. ... na list št. A7, je razvidno, da je tožeča stranka izdala dva računa, in sicer je na računu na list. št. A7 navedla nakladanje, prevoz in valjanje gramoza na cesti Š., pri čemer ni specificirala na podlagi katerih prevoznic, ampak samo, da je storitev bila opravljena oktobra 2009, in sicer za 8.000,00 m3 materiala po ceni 3,00 EUR, skupaj 28.800,00 EUR, upoštevaje tudi DDV, medtem ko je na računu na list. št. A6, ki je bil izdan 30. 1l. 2010 navedla kot končni obračun vse prevoznice za dela na cesti Š. - V. in obračunala še razliko materiala v višini 5.843,00 m3 v skupnem znesku 17.529,00 EUR, brez DDV; - da je tožeča stranka navajala, da se je s toženo stranko dogovorila, da bo najprej izdala račun za 8.000,00 m3 in naknadno, ko bo tožena stranka prejela tudi plačilo od glavnega naročnika, torej investitorja, plačala še razliko, - iz računa na list. št. A 7, ki mu tožena stranka ni nasprotovala in ni zanikala, da ga je plačala, ne izhaja, na katere prevoznice se nanaša opravljeno delo, medtem ko je iz vseh v spis priloženih prevoznic razvidno, da jih je tožeča stranka izdajala od septembra 2009 in še vključno tudi novembra 2009; - iz vseh predloženih prevoznic pa je razvidno, da je od vseh 33 prevoznic, ki jih je izstavila tožeča stranka za prevoze, ni bilo podpisanih samo 6 prevoznic, za katere pa je tudi pojasnila, zakaj niso bile podpisane, ker na delovišču pač ni bilo nikogar, ki bi jih podpisal; - da iz izpovedi zaslišanih prič izhaja, je tožeča stranka opravljala prevoze za tampon na cesti V. - Š.; - da se je F. K., pravni prednik tožeče stranke. potem, ko tožena stranka ni plačala razlike materiala, obrnil tudi na glavnega investitorja, O. M., kar je potrdil tudi nadzorni, G. G., ki je sam opravil preveritev vgrajenega materiala in vsa opravljena dela, ker tožena stranka tega ni hotela storiti in zaključil, da količine, ki jih je on ugotovil, ustrezajo količinam, ki so bile pripeljane na cesto V. - Š.; - da so priče, ki so tudi delale na tem območju, torej M. J., D. B. in M. K. izpovedale, da je tožeča stranka opravljala prevoze, nakladanje in valjanje na območju ceste V. - Š., medtem ko je K. sam povedal, da je sicer tožena stranka in tudi K. za toženo stranko opravljal storitve na tem območju za prepuste, to je bankine in priključke, ni pa vozil material za sam tampon in tudi ni vedel povedati, da bi tožena stranka to vršila; - da je glede nepodpisanih prevoznic priča D. B. izpovedala, da delavci tožene stranke niso bili ves čas prisotni, da včasih tudi nikogar ni bilo na gradbišču, da je bilo tudi dogovorjeno, da bo podpisoval tisti, ki je upravljal z grednikom; - ni sporno, da je tudi tožena stranka opravljala storitve na cesti G., vendar iz prevoznic, ki jih je za svoje tovornjake predložila tožena stranka, ne izhaja, da se je na podlagi teh prevoznic prevažal tampon za traso ceste na odseku V. - Š., ampak zgolj prevoz gramoza v okolici Š., prevoz izkopanega materiala ter prevozi asfalta, medtem ko so prevoznice, ki jih je predložila tožena stranka za vozilo reg. št. CE ... in CE ... za obdobje 3. 10. do 13. 10. 2009, ki so pisane na obrazcih z oznako 11, bile izdane kasneje in jih ni štelo kot prevoznice, ki bi dokazovale za to obdobje, da je tožena stranka vršila tudi prevoz gramoza na območju, kjer ga je vršila tožeča stranka, medtem ko je prevoznica za vozilo reg. št. CE ... R z dne 15. 12. 2010 izdana za prevoz v decembru 2010, kar pa je več kot eno leto po prevozih, za katere plačilo vtožuje tožeča stranka; - da je tudi iz prevoznic K. M., kar je kot priča tudi sam potrdil, razvidno, da je prevažal gramoz za tampon trase ceste na odseku V. - Š., in sicer prevažal je robnike, beton, vozil je material za razširitev ceste, vozil pri izkopu asfalta ter v decembru 2009 vozil tudi nasipni material ter opravljal prevoze na drugih odsekih P. - M., Š. - S., G. - M., torej opravljal popolnoma druga dela kot pa tožeča stranka; - da ni sporno, da je tožena stranka imela grederje na območju, kjer je tožeča stranka vršila prevoz materiala, saj je tudi dogovor bil takšen, kot je razvidno iz pogodbe in pa tudi kot so izpovedale priče, da je tožeča stranka nakladala, pripeljala material, nato ga je razložila, nakar ga je tožena stranka oziroma njen delavec z grederjem razprostrl, tožeča stranka pa je gramoz nato še zvaljala, kar je bilo vse dogovorjeno v ceni 3,00 EUR/ m3; - da je neverodostojnost navedb tožene stranke, da je njegov delovodja bil ves čas prisoten, podkrepil sam delavec tožene stranke, to je delovodja H. H., zaslišan kot priča, saj je izpovedal, da ni bil ves čas prisoten na gradbišču in da ga tudi nihče ni nadomeščal; - da je H. sicer zanikal, da bi prevoznice podpisal on, vendar pa je že tudi priča D. B. izpovedala, da je bilo dogovorjeno, da v kolikor ni prisoten delovodja, da podpiše drugi delavec, torej strojnik ali kateri drugi prisoten, če pa nikogar ni bilo, se je pač podpisalo kasneje.

Sodišče prve stopnje je tožbenemu zahtevku na podlagi tako ugotovljenih dejstev v celoti ugodilo.

Pritožbeni očitek o zmotni uporabi materialnega prava in o sodbi presenečenja je po stališču pritožbenega sodišča povsem neutemeljen.

Pritožba sama potrdi, da je sodišče prve stopnje pri presoji spornega pravnega razmerja izhajalo iz podizvajalske pogodbe št. ... z dne 21.1.2009 (listina A1 v spisu), sklenjene med (nesporno) pravnim prednikom tožeče stranke in toženo stranko, katere predmet je: opravljanje prevozov in izkopov ter razna dela z gradbeno mehanizacijo v letu 2009, brez navedbe konkretne lokacije del, določena je cena del: - prevozi 4-osni 30,00 EUR + DDV, prevozi 3-osni 25,00 EUR + DDV in delo z gradbeno mehanizacijo 30,00 EUR + DDV; določen pa je tudi način obračunavanja opravljenih del (VI. točka podizvajalske pogodbe) in sicer da bo izvajalec naročniku mesečno izstavil račun za opravljene prevoze in storitve z gradbeno mehanizacijo za pretekli mesec, za obračunsko obdobje se šteje obdobje od prvega do zadnjega v mesecu; računu pa bo priložil prevoznice , ki pa morajo biti podpisane in potrjene s strani naročnika (delovodje na gradbišču).

Sodišče prve stopnje je nedvomno moralo ob takšni pogodbeni ureditvi in ob trditvah tožene stranke, da tožeča stranka k vtoževanemu računu št. ... z dne 30.1.2010 (listina A6) ni predložila po toženi stranki ali njegovem delovodji podpisanih prevoznic, skupaj jih je 33, da je torej kršila pogodbeno dolžnost in tožena stranka ni zavezana k plačilu, ugotavljati poslovno prakso med pogodbenima strankama, potem, ko je tožeča stranka trdila in dokazala, da je iz istega pogodbenega razmerja tožena stranka tožeči stranki plačala račun št. …. z dne 31.10.2009 (listina A7) pa čeprav se na tem računu tožeča stranka ni skliceval na nobeno od prevoznic.

Pritožba namreč nima prav, da je sodišče prve stopnje obšlo pogodbeno pravo, ko je ugotavljalo in ugotovilo, da je račun iz leta 2009 tožena stranka plačala, čeprav ni bil dokumentiran, saj je na to opozarjala tožeča stranka in tudi iz podizvajalske pogodbe izhaja (X. točka pogodbe - reševanje sporov), da sta se sedaj pravdni stranki dogovorili, da se za ureditev vseh ostalih vprašanj, ki niso posebej zajete v tej pogodbi, uporabljajo veljavna zakonska določila.

Pogodba torej napotuje tudi na uporabo veljavnih zakonskih določil in ko je tožeča stranka trdila in dokazala, da tožena stranka sama ni dosledno upoštevala VI. točke pogodbe glede načina obračunavanja opravljenih del in da je bilo dogovorjeno, da lahko prevoznice podpiše kdorkoli s strani tožene stranke, ki je na trasi, kamor je tožeča stranka dovažala tampon ali da se podpišejo kasneje, je sodišče prve stopnje pravilno ugotavljalo ali je bila med pogodbenima strankama uveljavljena tudi takšna praksa v smislu 12. člena OZ, ki določa, da se za presojo potrebnih ravnanj in njihovih učinkov v obligacijskih razmerjih gospodarskih subjektov upoštevajo […] in praksa, vzpostavljena med strankama.

O praksi, vzpostavljeni med strankama, je mogoče govoriti, če sta stranki v določenem časovnem obdobju ves čas poslovno sodelovali, pri čemer zadošča krajše časovno obdobje in če gre za ponavljanje istovrstnih poslov z isto vsebino.

Po stališču pritožbenega sodišča je med sedaj pravdnima strankama nedvomno mogoče govoriti o vzpostavljeni praksi poslovanja, saj sta poslovno sodelovali ne samo po podizvajalski pogodbi (ampak vsaj tri leta - izpoved F. K. - listna številka 120 spisa) in sodišče prve stopnje je glede na trditve strank moralo ugotavljati poslovno prakso med pravdnima strankama, ne pa se zamejiti zgolj na VI. točko pogodbenega določila Pri tem pritožba pozablja, da pogodbeno pravo niso samo določila pogodbe, temveč, kot se pogodba sama sklicuje, tudi veljavna zakonska določila, to pa je glede na status pravdnih strank, ki sta oba gospodarska subjekta še določba 12.člena OZ, konkretno določila o poslovni praksi, in med določili OZ in določili o poslovno praksi ne gre za razmerje hierarhičnosti, temveč so vsa pravila pravna pravila OZ.

Sodišče prve stopnje s tem, ko je sporno zadevo presojalo po poslovni praksi med pravdnima strankama, ki je bila zatrjevana in dokazovana, ni bilo dolžno toženo stranko na to posebej opozarjati v okviru materialno procesnega vodstva kot to meni tožena stranka, in zato ni kršilo določil pravdnega postopka po 285.členu ZPP, še zlasti ne ker toženo stranko zastopa kvalificirani pooblaščenec, še manj pa je sodišču prve stopnje mogoče očitati, da je izpodbijana sodba sodba presenečenja, ker sodišče prve stopnje ni presojalo sporne zadeve izven znanih trditev pravdnih strank in zatrjevanih pravnih pravil. O sodbi presenečenja je mogoče govoriti tedaj, ko stranki ostane prikrito, na podlagi katerih pravno odločilnih dejstev bo sodišče odločalo, vendar pa za takšno situacijo v sporni zadevi ne gre, saj je sodišče prve stopnje raziskovalo dejansko stanje v okviru pogodbenih določil, ki ni le VI. točka pogodbe in v okviru trditev obeh pogodbenih strank, zato dejanski zaključki in pravna presoja sporne zadeve za pritožbo ne more biti presenečenje.

Pritožba, ki po povedanem seveda zmotno meni, da sodišče prve stopnje ne bi smelo ugotavljati izostalosti prevoznic pri nespornem računu in da bi moralo ugotavljati zgolj okoliščino, če je prevoznice k priloženemu računu podpisal delovodja H. in nič več, tudi zaradi tega zmotno očita sodišču prve stopnje zmotno ugotovljeno dejansko stanje, saj je sodišče po obširnem dokaznem postopku ugotovilo, da je tožena stranka nevtoževani račun, navkljub pogodbenemu določilu, tožeči stranki plačala, čeprav niti prevoznic ni bilo priloženih, da pa k vtoževanemu računu priložene prevoznice ne morejo biti sporne zgolj zaradi tega, ker jih ni popisal delovodja, saj je dokazni postopek pokazal, da delovodja ni bil stalno navzoč na trasi, od oktobra 2009 pa sploh ne, da je toženec sam soglašal, da prevoznice podpisuje pač nekdo od tožene stranke, ki bo na trasi navzoč ali da se podpišejo naknadno.

Dokazna ocena sodišče prve stopnje je jasna , logična in odraža izpovedi vseh zaslišanih in sodišče je na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja podalo jasne in razumljive razloge o tem, katera dejstva šteje za dokazana. Te razloge pritožbeno sodišče sprejema kot pravilne in svoje.

Pritožba zmotno meni, da bi sodišče prve stopnje moralo z izvedencem grafologom preveriti, katere prevoznice so podpisane od delovodje, saj je bil takšen dokaz nepotreben, potem, ko se je ugotovilo na podlagi ostalih izvedenih dokazov, da prevoznic ni podpisoval delovodja, ki v času izvajanja spornih del (september - november 2009) praktično ni bil več navzoč na trasi, pa tudi sicer je toženec sam dovolil, da prevoznice podpisuje kdo drug od njegovih delavcev na trasi ali pa da se podpišejo naknadno.

Sodišče prve stopnje je glede na takšno dejansko stanje, ko so se prevoznice pokazale kot neodločilne za dokazovanje opravljenega dela in količine opravljenega dela, povsem pravilno v celoti vero poklonilo nadzornemu nad deli na trasi, ki jih je investirala in naročila Občina M., priči G. G., ki mu pritožba želi odvzeti vso težo in očita sodišču protispisnost (kršitev po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP), češ da ta priča ni potrdil, da je tožeča stranka opravila zaračunano delo, saj temu ni tako in je sodišče prve stopnje pravilno povzelo njegovo izpoved, čeprav pritožba trdi drugače. Priča G. je izpovedal ravno to, kar je sodišče prve stopnje povzelo v 23. in 27. točki obrazložitve izpodbijane sodbe in kot izhaja iz listne številke 142 in 143 spisa in sicer: “na vseh zadevah, kjer je bil utemeljen pomislek, smo naredili sondo, preverili globino, v bistvu natančno ugotovili, tako da za količinami, ki so bile priznane in ki so bile predmet končnega obračuna med občino in G., stojim in to dokončno. Tako da jaz lahko jamčim v bistvu, da je tu notri v tej cesti pač tistih 13.000 in toliko kubikov; dejstvo pa je, da sem jaz potem izračunal kompletno vse te količine na tej cesti in pripravil tabelo in v končni fazi pa je prišlo do tega, da smo se vsedli skupaj, jaz kot nadzornik, potem je bil g. G. od Občine M. in župana in smo definirali dokončno in da je G. nekaj popustil in da se je prišlo do končne cifre”.

Sodišče prve stopnje z navedbo, da je priča G. potrdil količino materiala, ki ga je pripeljal tožnik, res nespretno povzame izpovedbo priče, ki to ni povedal, pač pa je pojasnil razmerje med tožencem kot glavnim izvajalcem in naročnikom, vendar pa je sodišče prve stopnje zgolj želelo pojasniti, da je količina navoza po izmerah, ki jih je naredila priča G. takšna, kot jo zaračunava tožnik, je pa dokazno ocenilo ali je ta obseg del tudi dejansko opravil tožnik in dokazni postopek ni pokazal nasprotnega, saj tožena stranka ni prepričala s svojo izpovedjo, pri tem pa še neuspešno svoje prevoze na traso dokazovala deloma s prevoznicami, ki so bile izpolnjene na obrazcih, tiskanih v letu 2011 in deloma s prevoznicami iz leta 2010, ko je delo že bilo zaključeno, priča K., na katero se sklicuje pritožba pa tudi ni prepričljivo povedal, da bi toženec vozil tampon na isto traso kot tožnik.

Tako pritožba neuspešno izpodbija tudi ugotovljeno dejansko stanje in zmotno uporabo materialnega prava, saj je sodišče prve stopnje povsem pravilno presodilo, da je tožeča stranka izkazala utemeljenost svojega zahtevka tako po temelju kot po višini, člen 619 Obligacijskega zakonika (OZ) določa, da se s podjemno pogodbo podjemnik zavezuje opraviti določen posel, naročnik pa se zavezuje, da mu bo za to plačal. Pravni prednik tožeče stranke je sklenil s toženo stranko pogodbo z dne 21. 1. 2009 s katero se je zavezal opraviti prevoz gramoza za tampon za odsek ceste V.- Š., ga razložiti in zvaljati in delo je tudi v celoti opravil kot je sodišče ugotovilo v tem postopku, zato je tožena stranka dolžna plačati še preostalo neplačano razliko za opravljeno delo v višini 21.034,80 EUR (pri čemer je upoštevan že DDV), glede na dogovorjeno ceno 3,00 EUR po m3 ker je ostalo neplačanega opravljenega dela za 5.843 m3 (17.529,00 ter DDV 3.505,80 EUR, skupaj 21.034,80 EUR). Da je bila skupna količina navoženega materiala 13.843,00 m3 pa izhaja tudi iz Preglednice opravljenih del nadzornika G. G. na l. št. A 5, kjer je označeno, da nasipi drobljenca znašajo 14.100,02, kar je tudi sam potrdil, zaslišan kot priča. Ker tožena stranka ni pravočasno plačala vtoževanega zneska, je prišla po določbi čl. 299 OZ v dolžniško zamudo (valuta na računu je 29. 1. 2011) in je v skladu s členom 378 OZ, dolžna plačati zakonske zamudne obresti od 30. 1. 2011 dalje do plačila.

Pritožba izrecno ne uveljavlja bistvenih kršitev določb pravdnega postopka po drugem odstavku 339. člena ZPP, na katere pritožbeno sodišče ob preizkusu izpodbijane sodbe pretežno pazi po uradni dolžnosti (morebitne kršitve določb pravdnega postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11., 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP) skladno z drugim odstavkom 350. člena ZPP, vendar pa preizkus po uradni dolžnosti pokaže, da se takšne kršitve sodišču prve stopnje niso pripetile.

Tožena stranka ni konkretno izpodbijala odločitve sodišča prve stopnje glede stroškov postopka, preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal morebitnih kršitev postopka ali zmotne uporabe materialnega prava.

Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

Tožena stranka, ki ni uspela s pritožbo, mora sama nositi svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP).