Jedro

Izjemne in zelo specifične dejanske okoliščine tega primera, posebej otrok, bi po presoji sodišča organ moral upoštevati pri presoji utemeljenosti prošnje za dovolitev zadrževanja. Ob upoštevanju 8. člena EKČP in Konvencije o otrokovih pravicah, s tem njihovega zasebnega življenja v Sloveniji, namreč utemeljujejo prepoved vračanja družine in nujnost njihove udeležbe tožnikov v postopku pred državnimi organi v Republiki Sloveniji.

Izrek

I. Tožbi se delno ugodi, tako da se odpravi 1. točka izreka odločbe Policijske uprave Maribor številka 214-17/2019/30 z dne 12. 8. 2019. II. A. A., B. B., C. C., Č. Č., D. D., E. E., F. F. in G. G. se dovoli zadrževanje v Republiki Sloveniji od 1. 9. 2019 do pravnomočne odločitve v upravnih sporih opr.št. II U 41/2020 in II U 34/2020. III. V ostalem delu se tožba zavrne.

IV. O stroških bo odločeno s posebnim sklepom.

Obrazložitev

1. V predmetnem postopku sta pred izdajo izpodbijane odločbe dne 12. 5. 2019 oba tožnika zase in za svoje otroke podala prošnjo za dovolitev zadrževanja, skladno s 73. členom Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2), kot izhaja iz prve strani prošnje. Prosilci so prošnjo za dovolitev zadrževanja podali iz večih razlogov, in sicer na podlagi 5. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, kakor tudi na podlagi 8. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (EKČP) in na podlagi 3. člena Konvencije o otrokovih pravicah, zaradi katere je v vseh postopkih treba upoštevati koristi otrok. V posledici, zaradi dolžnosti spoštovanja pravic prosilcev po 8. členu EKČP, njihova odstranitev iz R Slovenije ni dovoljena, zaradi česar so prosilci podali prošnjo za dovolitev zadrževanja tudi na podlagi 1. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2. 2. Dne 27. 5. 2019 je bila prošnja prvič s sklepom št. 214-17/12 zavržena in je bil, po pritožbi na organ druge stopnje, sklep o zavrženju odpravljen ter zadeva vrnjena v odločanje organu prve stopnje.

3. Tako je bila prosilcem dne 5. 7. 2019 izdana delna odločba št. 214-17/2019/16 za dovolitev zadrževanja (na podlagi 73. in 87/1 člena ZTuj-2), s katero je bilo obema prosilcema (tožnikoma in njunim mladoletnim otrokom) z odločbo ugodeno in - dovoljeno zadrževanje v Republiki Sloveniji do 31. 8. 2019, - dodeljena pravica do nujnega zdravstvenega varstva, - osnovne oskrbe (denarne pomoči), - pravica otrok do izobraževanja v osnovni šoli, - Centru za tujce je bilo naloženo, da izda izkaznice o dovolitvi zadrževanja v Republiki Sloveniji prosilcem, - v odločbi je bilo nadalje določeno, da so prosilci kljub dopustitvi zadrževanja dolžni zapustiti ozemlje Republike Slovenije in - da bo o preostalih zahtevkih pristojni organ odločil naknadno z dopolnilno odločbo.

4. Zoper delno odločbo je bila podana pritožba, ki je bila dne 22. 8. 2019 kot neutemeljena zavrnjena.

5. Še pred odločitvijo o zavrnitvi pritožbe zoper izdano delno odločbo je bila dne 12. 8. 2019 v isti zadevi, na podlagi iste prošnje izdana izpodbijana dopolnilna odločba št. 214-17/2019/30, s katero je bilo odločeno še o preostalih razlogih iz prošnje za dovolitev zadrževanja, in sicer iz razlogov, da odstranitev družine tožniku zaradi načela nevračanja povezanega z dolgotrajno toleriranim bivanjem (glede na 3. člen Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic – EKČP) ni dovoljena, kakor tudi ne zaradi nujne udeležbe obeh tožnikov kot prosilcev v postopkih pred državnimi organi Republike Slovenije (odločanje o vlogi za izdajo prvega dovoljenja za prebivanje) po 1. in 5. alinei drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, s katero pa je tožena stranka prošnjo za zadrževanje zavrnila.

6. Zoper navedeno dopolnilno odločbo je bila podana pritožba, o kateri je bilo odločeno z odločbo št. 2253-15/2019/16 dne 19. 9. 2019 in s katero je bila pritožba kot neutemeljena zavrnjena. Organ druge stopnje je v odločbi navedel, da je prvostopenjski organ že v delni odločbi z dne 5. 7. 2019 ugodil prošnji tujcev in do 31. 8. 2019 dovolil zadrževanje v Republiki Sloveniji, pri čemer je izpostavil, da je dovolitev zadrževanja samostojna in enovita pravica, ki je določena v 73. členu ZTuj-2 in glede na to, da je bilo že odločeno v korist tujcev (vlagateljev do 31. 8. 2019) odločanje o izpolnjevanju drugih pogojev do 31. 8. 2019 ne bi bilo potrebno. Kljub vsemu pa je v utemeljitvi odločbe tožena stranka navedla, da je organ prve stopnje pogoje, ki jih sicer ni rabil ponovno presojati, saj je bilo ugodeno prošnji vlagateljev, pravilno ocenil in tudi utemeljeno izdal izpodbijano dopolnilno odločbo.

7. Tožeča stranka se z izpodbijano odločbo ne strinja in vlaga tožbo v predmetnem postopku, z navedbo, da je izdana odločba nezakonita, saj tožena stranka ni odgovorila na bistvena vprašanja, ker ni odločila o prošnji za dovolitev zadrževanja vseh tožnikov v RS za čas, dokler ne bo odločeno o njihovi prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje po 51. členu ZTuj-2, vloženo dne 12. 4. 2019, kar v posledici predstavlja nespoštovanje 8. člena EKČP in tudi sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) predvsem zadevi Butt proti Norveški in Osman proti Danski iz katerih izhaja, da kadar gre za dolgotrajno tolerirano bivanje s strani države, in je izkazana integriranost posameznika v okolje in razvoj socialne mreže v posamezni državi in posledično kulturno in šolsko vzgojo, v primeru nedopustitve bivanja v državi prosilca posameznika, predstavlja kršitev 8. člena EKČP, torej za kršitev pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, če bi se taka oseba morala vrniti v državo, ki je ne pozna. Enako izhaja tudi iz sodne prakse domačih sodišč, in sicer iz sodb II U 503/2016 (...) in I U 531/2017 (...), iz katerih izhaja, da je treba pravice prosilca iz 8. člena EKČP upoštevati tudi pri odločanju o dovolitvi zadrževanja, ker se bo o tem odločalo v postopku za izdajo dovoljenja za prebivanje. Iz tožbenih navedb izhaja tudi, da je bila na podlagi vsega zgoraj navedenega v posledici izpodbijana odločba izdana iz napačnih razlogov, saj ni upoštevala pravic tožnikov iz 8. člena EKČP, kot izhaja tudi iz sodne prakse I Up 173/2018 Vrhovnega sodišča RS. Ker o vlogi tožnikov za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje še ni odločeno, se mora status oseb urediti z izdajo odločbe o dovolitvi zadrževanja po 73. členu ZTuj-2, in je tako skladno z 8. členom EKČP treba upoštevati tudi razloge, ki opravičujejo tako odločanje, prav tako pa samo dovoljenje za prebivanje tožnikom ne daje socialnih pravic, katere jim omogoča odločba o zadrževanju.

8. Po navedbah tožečih strank je odločitev tožene stranke napačna tudi iz razloga, ker je pogoje za udeležbo v postopku pred državnim organom, neupravičeno, glede na določilo drugega odstavka 73. člena ZTuj–2, presojal upravni organ, namesto policije, katera mora presoditi ali je za osebo udeležba prosilca v postopku odločanja o izdaji dovoljenja za prebivanje nujna zaradi zaščite njihove temeljne človekove pravice do nadaljevanja zasebnega življenja v Republiki Sloveniji zaradi dolgotrajno toleriranega bivanja.

9. Tožnika izpostavljata nevarnost bivanja na Kosovu, kamor bi posledično deportirali oba prosilca skupaj z otroki, ki izhaja iz dejstva, da sta prosilca Roma in bi bila tako zlasti s strani albanskega prebivalstva gotovo zaničevana, pri čemer pa njuni otroci nimajo na Kosovu socialnih vezi, saj so vzgojeni v Republiki Sloveniji, kjer obiskujejo tudi šolo, prav tako pa ne znajo tamkajšnjega jezika, kar je vse v nasprotju s Konvencijo o otrokovih pravicah.

10. Tožeča stranka tako navaja, da je iz vseh zgoraj navedenih razlogov tako izpodbijana odločba o zavrnitvi nezakonita, saj bi tožena stranka tožnikom morala omogočiti, da počakajo v R Sloveniji na končno odločitev organa o izdaji dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji tudi iz razloga, ker tožnika in njuni otroci niso državljani Kosova in so apatridi in tako v tožbenem zahtevku smiselno predlaga odločanje v sporu polne jurisdikcije, saj šteje, da ni mogoče zagotoviti, da bo upravni organ zakonito odločal, zaradi česar predlaga, da sodišče odloči o pravici do zadrževanja vseh prosilcev (skladno z določili 8. člena EKČP), za čas, dokler o obstoju pravice za začasno prebivanje ne bo odločeno.

11. Tožena stranka je sodišču posredovala upravni spis in odgovorila na tožbene navedbe ter ugovarjala tožbenemu zahtevku iz večih razlogov.

12. Tožena stranka je tako ugovarjala 1) pravočasnosti vložitve tožbenega zahtevka in odsotnosti pravnega interesa tožeči strank, ker je bilo o njihovi vlogi že odločeno, zaradi česar predlaga zavrženje tožbenega zahtevka oziroma podrejeno 2) zavrnitev tožbenega zahtevka in prošnje glede zadrževanja, saj je bilo zahtevku tožnikov glede zadrževanja že ugodeno, in sicer do 31. 8. 2019. Po tem datumu pa je bilo tožnikoma kot njunim otrokom na podlagi drugih - novih prošenj tudi ponovno dovoljeno zadrževanje.

**Glede pravočasnosti vložitve tožbe**

13. Sodišče uvodoma, v zvezi z ugovorom toženke o pravočasnosti vložene tožbe, ugotavlja, da so tožeče stranke odločbo drugostopenjskega organa prejele dne 2. 10. 2019 v posledici česar se je rok za vložitev tožbe iztekel na dan 1. 11. 2019, ko je bil praznik. Ker sta v nadaljevanju sledili sobota in nedelja, torej dneva, ko sodišče ne dela, se je rok za vložitev tožbe iztekel dne 4. 11. 2019 do 24.00. Iz priporočene pošiljke izhaja, da je bila predmetna tožba poslana priporočeno po pošti dne 4. 1. 2019 ob 22.30 uri. Ker je bil zadnji dan 30-dnevnega roka za vložitev tožbe (prvi odstavek 28. člena Zakona o upravnem sporu - ZUS-1) praznik in sta nato sledili sobota in nedelja je tako tožba, vložena priporočeno po pošti prvi prihodnji delavnik (drugi in četrti odstavek 111. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena Zakon o upravnem sporu (ZUS-1)), to je v ponedeljek 4. 11. 2019, pravočasna.

**Glede pravnega interesa tožečih strank.**

14. Sodišče v upravnem sporu presoja akte, kot so bili izdani v trenutku odločanja in pri tem tudi upošteva dejansko stanje in materialne podlage, ki so veljale na dan izdaje izpodbijane odločbe.

15. Izpodbijana dopolnilna odločba je bila izdana dne 12. 8. 2019, torej preden je bilo o prvi delni odločbi številka 214-17/2019/16 z dne 5. 7. 2019 pravnomočno odločeno, saj je bila pritožba zoper navedeno izdano delno odločbo zavrnjena kot neutemeljena šele dne 22. 8. 2019 z odločbo 2253-15/2019/11, torej po izdaji predmetne izpodbijane dopolnilne odločbe. Pritrditi je toženi stranki, v odgovoru na tožbo, da gre pri ugotavljanju pogojev in odločanju o pravici posameznikov do zadrževanja za enovito in celovito pravico, pri presoji katere je treba presojati pogoje vlagatelja po drugem odstavku 73. člena ZTuj-2, vendar mora biti v takem primeru presojan vsak pogoj posebej in je nato v okviru vseh pogojev skupaj treba odločiti o izpolnjevanju pogojev za zadrževanje v RS. V konkretnem primeru je vloga za zadrževanje vseh tožnikov sicer ena, vendar je bila podana iz večih razlogov, o izpolnjevanju katerih je bilo odločeno z dvema odločbama. Ker pa je tožena stranka sama razdelila odločanje o pravici do zadrževanja in presojo o izpolnjevanju pogojev iz drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 v dva dela in je o tem tudi izdala dve odločbi (neoziraje se na dejstvo, da je prva delna in druga dopolnilna), je bilo treba o drugi odločbi kljub vsemu odločati v tem upravnem sporu, ne glede na dejstvo, da zoper prvo delno odločbo ni bil sprožen upravni spor, saj tožečim strankam ni mogoče odvzeti pravice do pravnega sredstva glede odločbe, ki je bila izdana s strani državnega organa in s katero je bilo, sicer dopolnilno, odločeno o njeni pravici, saj je upravni organ še po izdaji delne odločbe in pred izdajo dopolnilne odločbe dne 25. 7. 2019 izvedel zaslišanje strank postopka (zapisnik o zaslišanju številka 214-17/2019/24 (3F23-3) z dne 25.7.2019) in izvedel dodatni dokazni ugotovitveni postopek, na podlagi katerega je bila izdana izpodbijana odločba. Pravilneje bi sicer bilo, da bi organ odločil z enotno torej samo eno odločbo.

16. Sodišče je v predmetni zadevi, skladno z določili Zakona o upravnem sporu (51. čl ZUS-1) in določili Zakona o pravdnem postopku (ZPP), ki se na podlagi 22. člena ZUS-1 uporablja, razpisalo narok za glavno obravnavo, na kateri je kot stranke zaslišalo prvo tožnika in drugo tožnico ter tretje tožnika, ki je v vmesnem času postal polnoleten. Stranke se namreč šele pred sodiščem srečajo v enakopravnem položaju in tako izvedba glavne obravnave zagotavlja pravico do učinkovitega sodnega pravnega varstva pravic, med katerimi je tudi pravica do poštenega postopka, kar ustreza tudi 6. členu Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (EKČP) in 47. členu Listine EU o temeljnih pravicah. Sodišče je v zadevi odločilo po opravljeni glavni obravnavi (prvi odstavek 51. člena ZUS-1).

17. V okviru dokaznega postopka je sodišče vpogledalo v vse listine upravnega in sodnega spisa in še posebej v prošnjo tožnikov za dovolitev zadrževanja z dne 13. 5. 2019 (po 73. členu ZTuj-2), v delno odločbo št. 214-17/2019/16 z dne 5. 7. 2019 in s tem povezano odločbo organa II. stopnje z dne 22. 8. 2019 o zavrnitvi pritožbe, v izpodbijano dopolnilno številka 214-17/2019/30 z dne 12. 8. 2019, v odločbo organa II. stopnje o zavrnitvi pritožbe zoper dopolnilno odločbo številka 2253-25/2019/16 z dne 19. 9. 2019, v sklep Policijske uprave Maribor, številka 214-17/2019/53 z dne 10. 02. 2020 o dovolitvi zadrževanja tožnikov do 14. 8. 2020, v dovoljenje za začasno prebivanje z veljavnostjo do 21. 1. 2021 in navedbe ter priloge strank, predložene dne 25. in 26. 8. 2021 ter opravilo zaslišanje tožnikov.

**K I. in III. točki izreka**

18. Tožba je delno utemeljena.

19. Zadrževanje po ZTuj-2 pomeni dovoljenje tujcu, ki se ga mora odstraniti, da začasno ostane v Republiki Sloveniji (prvi odstavek 73. člena tega zakona ZTuj-2). V drugem odstavku 73. člena ZTuj-2 je določenih deset pogojev v katerih primerih se tujcu začasno lahko dovoli, da ostane v R Sloveniji, in sicer se zadrževanje med drugim dovoli tujcu, če tujčeva odstranitev iz države v skladu z 72. členom tega zakona (prepoved odstranitve tujca zaradi načela nevračanja) ni dovoljena (prva alineja drugega odstavka 73. člena ZTuj-2), če mladoletni tujec v R Sloveniji obiskuje osnovno šolo, do zaključka šolskega leta (šesta alineja drugega odstavka tega zakona) ali če je potrebno zagotoviti nujno udeležbo tujca v postopku pred državnim organom Republike Slovenije (peta alineja drugega odstavka 73. člena tega zakona).

**Glede pogoja iz prve alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2**

20. Iz upravnega spisa izhaja, da sta tožnika zase in za svoje otroke dne 13. 5. 2019 pri Policijski upravi Maribor (PUMB) podala vlogo, naslovljeno „Prošnja za dovolitev zadrževanja po 73. členu ZTuj-2“, za odločitev o dovolitvi zadrževanja na območju RS obeh tožnikov in njunih otrok, saj jima je bila predhodno dne 8. 5. 2019 izdana Odločba o odstranitvi. V prošnji sta se prosilca sklicevala na razloge iz 5. in 6. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2. Sklicevala pa sta se tudi na 8. člen EKČP in novejšo sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) in s tem v zvezi navedla, da sta zaradi 15 let trajajočega bivanja v RS postala tujca z dolgotrajno toleriranim bivanjem v Sloveniji, v posledici česar tudi, iz razloga prve alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, njihova odstranitev iz RS ni dovoljena.

21. Iz upravnega spisa je tudi razvidno, da je PU Maribor pred izpodbijano odločbo dne 8. 5. 2019 tožnikom izdala odločbo št. 2253-7/2019/16 (3E692-06), za prostovoljno vrnitev obeh tožnikov in njunih otrok, s katero jim je bila hkrati določena prepoved vstopa v R Slovenijo za čas šestih mesecev, kakor tudi določena namestitev obeh tožnikov z otroci na naslovu skupnega prebivanja do 31. 8. 2019 (kot milejši ukrep namestitve v Centru za tujce).

22. Sodišče ugotavlja, da med strankama ni sporno, da oba tožnika s svojimi otroci na območju R Slovenije bivata že petnajst let. Med strankami prav tako ni sporno, da otroci v R Sloveniji obiskujejo šolo. Na glavni obravnavi je prvotožnik navedel, da v R Sloveniji skupaj z družino biva 15 let, da mu dovoljenje za bivanje, za katerega sicer ve, da jim je bilo izdano, ne daje socialnih pravic in tudi ne pravice do dela, kakor tudi ne pravice šolanja otrok, ter da nima nobenih vezi z državo iz katere je pred 15 leti prišel. Izjavi prvo tožnika se je pridružila tudi drugotožnica in še dodatno pojasnila, da je tak način življenja, kot ga sedaj živijo, še posebej težaven za otroke, da pa kljub izdani novi odločbi o dovolitvi zadrževanja, ki dopušča njihovo zadrževanje do konca avgusta 2021 ne vsebuje zdravstvene oskrbe v lekarni. Tretje tožnik, ki je v vmesnem času postal polnoleten je povedal, da v RS biva od svojega tretjega leta, ter da je vsa izobraževanja opravil v RS, trenutno pa se izobražuje v programu tri plus dva na Srednji gradbeni šoli, za katero pa mora plačati in ne ve, kje bo za plačilo dobil denar. Vsi trije tožniki so enotno potrdili, da vedo, da jim je bilo v vmesnem času izdano dovoljenje za prvo prebivanje, vendar je prvotožnik pojasnil, da potrdil na UE niso želeli prevzeti, ker jim ne dajejo socialnih in drugih pravic, kot jim jih daje odločba o dovolitvi zadrževanja, saj gre pri izdanem dovoljenju za prebivanje zgolj za golo listino. Tožniki so po lastnih navedbah prav tako seznanjeni z izdano sodbo II U 41/2020 in tudi vsebino navedene sodbe.

23. Med strankami pa je sporno ali lahko tožena stranka tožečim strankam upravičeno izda dovoljenje o zadrževanju na območju RS do pravnomočne odločitve o vlogi za prvo prebivanje ali pa le za šest mesecev oziroma do konca vsakokratnega šolskega leta, kot to določa zakon (tretji odstavek 73. člena in šesta alinea drugega odstavka ZTuj-2).

24. Sodišče najprej pripominja, da pri presoji izpodbijanega akta upošteva izdani akt in dejstva ter ustrezno pravno podlago kot je veljala v času izpodbijane odločbe, torej na dan 12. 8. 2019. 25. Nesporno dejstvo je, da v času izdane izpodbijane odločbe še ni bilo odločeno o vlogi tožnikov za dovoljenje o prvem/začasnem prebivanju. Prav tako je nesporno, da tožnika s svojimi otroci v R Sloveniji živita že petnajst, in da nekateri od otrok bivajo v R Sloveniji od rojstva ter da otroci v R Sloveniji obiskujejo osnovno šolo (kot izhaja iz Potrdil o šolanju, ki so del spisovnega gradiva upravnega spisa za otroke F. F. (roj. 2012), E. E. (2008), Č. Č. (2005) in D. D. (2006). Tretje tožnik C. C. (roj. 2002) je po lastnih navedbah že dokončal osnovno šolsko izobraževanje in se je tudi integriral v tukajšnje okolje, saj je končal že tudi poklicno izobraževanje na srednji gradbeni šoli, kjer trenutno po lastnih navedbah obiskuje program tri plus dva, prav tako pa tekoče govori slovensko, kar se je sodišče lahko prepričalo ob njegovem zaslišanju na glavni obravnavi. G. G. (2015) pa je postal šolo obvezen šele v letu 2021. Zgoraj navedeno po oceni sodišča nedvomno izkazuje, da se je družina v vseh letih bivanja integrirala v tukajšnje okolje, kjer so nedvomno nastale tudi njene socialne in družinske vezi, še posebej pri otrocih, kot izhaja iz spisovnega gradiva in navedb tožnikov.

26. Med strankama je sicer sporno ali so tožniki apatridi ali pa državljani R Srbije oziroma sedaj R Kosovo, kar pa glede na dolgotrajno tolerirano bivanje vseh tožnikov na območju RS za ta konkretni primer ni relevantno, zaradi česar sodišče tega dejstva tudi ni posebej razčiščevalo.

27. Sodišče pripominja, da je pri odločanju v tem specifičnem primeru med drugim upoštevalo tudi dejstvo, da je tožena stranka, kot je v pripravljalni vlogi sama navedla, podaljševala zadrževanje celotne družine na območju RS iz specifičnih razlogov, vedno za pol leta oziroma do konca šolskega leta, in je tako z navedenim očitno že sama upoštevala specifičen položaj tožnikov in njunih otrok ter na ta način, tudi skladno z določili EKČP, kakor tudi sodno prakso ESČP in domačih sodišč, varovala njihove pravice.

28. Pri navedenem zaradi specifičnosti primera ne gre zanemariti tudi dejstva, da je bilo tožnikom, sicer po izdaji izpodbijane odločbe, izdano tudi dovoljenje za prvo prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov (kot izhaja iz listinske dokumentacije upravnega organa-izpisa iz ERISK evidence z dne 29. 1. 2020 in 4. 2. 2020), kar nakazuje na dejstvo, da gre v tem konkretnem primeru za posebno specifično situacijo celotne družine pri kateri je treba upoštevati določila EKČP, sodno prakso ESČP (še posebej zadevi Butt proti Norveški1 in Osman proti Danski) in Konvencijo o otrokovih pravicah ter razloge povezanem z dolgotrajno toleriranim bivanjem tudi pri odločanju o zadrževanju, ravno zaradi pravic (socialnih, zdravstvenih, pravica do šolanja in drugih), ki jih navedena odločba tožnikom omogoča. **Glede pogoja iz pete alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2**

29. Iz upravnega spisa nadalje izhaja, da sta tožnika dne 12. 4. 2019 pri Upravni enoti Maribor vložila tudi prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje, po prvem odstavku 51. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2), v zvezi z reševanjem katere sta v predmetnem postopku podala navedbo, da obstaja razlog za dovolitev njihovega zadrževanja v Republiki Sloveniji po 5. alineji drugega odstavka 73. člena ZTuj-2. 30. Upravni organ je, skladno s prvim odstavkom 51. člena ZTuj-2, vsem tožnikom po izdaji izpodbijane dopolnilne odločbe dne 21. 1. 2020 izdal dovoljenje za začasno prebivanje v obliki izkaznic, z veljavnostjo do dne 21. 1. 2021, katerega pa tožeči stranki (ne zase in tudi ne za svoje otroke) nista prevzeli, zaradi česar je upravni organ dne 17. 2. 2020 z odločbo številka 214-5856/2019-26 postopek izdaje prvega dovoljenja za prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov za oba tožnika (prosilca) in njunih otrok, ustavil. Zoper to odločbo je bil sprožen upravni spor pod opr.št. II U 41/2020 in istočasno tudi spor zaradi molka organa v zvezi z isto vlogo/zadevo, ki se vodi pod opr.št. II U 36/2020. 31. Pritrditi je navedbam tožene stranke iz glavne obravnave, da si morajo tožniki urediti legalni status bivanja v RS, pri čemer pa je zmotno prepričanje tožene stranke iz izpodbijane odločbe, da zaradi dejstva, ker Upravna enota meni, da prisotnost vlagateljev v postopku odločanja o vlogi za izdajo dovoljenja za prvo prebivanje ni potrebna, da je navedeno razlog, ki potrjuje dejstvo, da tožniki kot vlagatelji predmetne vloge ne rabijo biti prisotni v RS. Vsaka stranka postopka (kar tožniki nedvomno so pri odločanju o vlogi za prvo prebivanje) se ima pravico udeleževati postopkov pred državnimi organi, saj je to, skladno z ustavnimi določili (enako varstvo pravic – 23. člen Ustave RS). Dejstvo, da organ, ki odloča o vlogi vlagateljev za prvo prebivanje meni, da jih pri odločanju o vlogi ne potrebuje, še ne pomeni, da predpostavke iz pete alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 niso izpolnjene. Med strankama je nesporno, da je bila vloga tožečih strank za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje podana dne 12. 4. 2019, torej pred podajo vloge o dovolitvi zadrževanja, ki je bila podana dne 12. 5. 2019. Posledično imajo tako v postopku pred državnim organom pravico predlagati dokaze in tudi same prisostvovati izvedbi dokazov in postopka kot celote, saj jim je le na ta način zagotovljena tudi pravica do izjave, ki je ena izmed temeljnih pravic, ki prav tako izhaja iz EKČP in tudi domače sodne prakse kot primeroma iz sodbe Ustavnega sodišča RS Up-936/16-29 z dne 2. 3. 2017, ki je ravno zaradi dejstva, da strankam, v postopku izdaje dovoljenja za začasno prebivanje po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2, ni bilo omogočeno sodelovanje v postopku pred Upravno enoto, razveljavilo sodbo prvostopenjskega sodišča in zadevo vrnilo v obravnavo Upravni enoti2. 32. Nujnost zagotovitve udeležbe tujca v postopku pred (katerimkoli) državnim organom Republike Slovenije je treba presojati v vsakem konkretnem primeru posebej, ob upoštevanju vseh konkretnih dejanskih okoliščin, tudi ali morebiti ne gre za zlorabo te pravice, za kar bi ob nadaljnjem zavračanju prejema že izdanih dovoljenj za prvo prebivanje tudi lahko šlo. Nujnost pa se lahko nanaša tako na morebiten interes državnega organa za udeležbo tujca v postopku, kot seveda tudi na morebitno potrebno zavarovanje temeljnih človekovih pravic tujca v določenem postopku, vse pa, kot že navedeno, ob upoštevanju konkretnih okoliščin vsakega posameznega primera posebej. V konkretnem primeru je treba po mnenju sodišča upoštevati ravno dejstvo, da so tujci v R Sloveniji že 15 let, in da je ravno zaradi specifičnosti njihovih okoliščin te treba upoštevati v postopku na način, da jih lahko izkazujejo in morajo imeti možnost, po načelu kontradiktornosti, opredeliti se do morebitni nasprotnih ugotovitev organa.

33. Sodišče po vsem zgoraj navedenem zaključuje, da so tožniki nedvomno osebe z dolgotrajno toleriranim bivanjem v R Sloveniji, kjer se šolajo tudi mladoletni otroci, ki drugega okolja ne poznajo. Prav tako so zaradi dolgotrajnega bivanja že integrirani v tukajšnje okolje in v državi svojega prvotnega bivanja nimajo več ničesar, tudi sorodnikov ne, medtem ko je za otroke, ki so rojeni v R Sloveniji zgolj Slovenija edina država, ki jo poznajo, saj v drugi niso nikdar živeli, zaradi česar je zmotno prepričanje tožene stranke iz izpodbijane odločbe, da morajo tožeče stranke predložiti dokazila o lastni ogroženosti ob morebitnem vračanju v R Kosovo, saj gre za osebe, ki se sklicujejo na prepoved odstranitve zaradi dolgotrajno toleriranega bivanja v R Sloveniji (na podlagi 8. člena EKČP), ki pa je med strankami nesporno, kakor trudi ni sporno, da so tožniki romskega porekla in da se mladoletni otroci v R Sloveniji šolajo, ter da ne poznajo drugega bivalnega okolja. Kljub dejstvu, da iz podatkov v spisu in spisa II U 41/2020 izhaja, da je bilo tožnikom naknadno izdano dovoljenje za prvo prebivanje, ki ga sicer tožniki ignorirajo z neprevzemom izkaznic, navedeno ne zanika dejstva, da na območju RS bivajo dolgotrajno, da so se posebej otroci integrirali v okolju, da imajo v R Sloveniji vzpostavljeno socialno mrežo, prijateljev in družino, in da iz navedenih razlogov zaradi določil EKČP in sodne prakse ESČP (predvsem zadevi Butt proti Norveški in Osman proti Danski), njihova vrnitev v matično državo ni dopustna, četudi so se domnevno pogoji za prebivanje na Kosovem v vmesnem času spremenili na bolje, kot izhaja iz spisovnega gradiva, kar vse je bilo sodišče dolžno v predmetnem postopku upoštevati.

34. Vse navedene dejanske okoliščine skupaj kažejo na, po presoji sodišča, izjemne in zelo specifične okoliščine tega konkretnega primera, predvsem zaradi mladoletnih otrok, ki živijo v R Sloveniji od svojega rojstva, zaradi katerih je treba ta primer tako tudi obravnavati in v posledici upoštevati določbo 8. člena EKČP (pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja), saj tudi zaradi Konvencije o otrokovih pravicah, otrok ni dovoljeno ločiti od staršev, ki zanje skrbijo ter relevantno sodno prakso ESČP, na kar se tožniki ves čas postopka izrecno sklicujejo. Tožniki (posebej otroci) so si nedvomno v vseh letih dejanskega prebivanja v Sloveniji ustvarili svoje zasebno življenje in socialno mrežo ter se integrirali v okolje, kar so s sklicevanjem na 8. člen EKČP zatrjevali v postopku, pa tega organ pri presoji njihove prošnje za dovolitev zadrževanja ni upošteval, čeprav ni izrecno nasprotoval tem njihovim navedbam. Pri navedenem je posebej zaradi otrok sodišče dolžno upoštevati tudi Konvencijo o otrokovih pravicah in skladno s 3. členom Konvencije vodilo, da morajo biti koristi otrok glavno vodilo, in da lahko posledično skupaj s starši oziroma celotno družino ostanejo v okolju, ki je njim edino znano in so se na življenje v RS navadili.

35. Prav te, izjemne in zelo specifične dejanske okoliščine tega primera, posebej otrok, bi po presoji sodišča organ moral upoštevati pri presoji utemeljenosti prošnje za dovolitev zadrževanja po prvi in peti alineji drugega odstavka 73. člena ZTuj-23. Vse navedene okoliščine skupaj, ob upoštevanju 8. člena EKČP in Konvencije o otrokovih pravicah, s tem njihovega zasebnega življenja v Sloveniji4, namreč utemeljujejo prepoved vračanja družine in nujnost njihove udeležbe tožnikov v postopku pred državnimi organi v Republiki Sloveniji, to je v postopku odločanja UE Maribor o njihovi prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 in posledično vloženimi pravnimi sredstvi, o katerih pred tukajšnjim sodiščem tečeta dva spora (II U 41/2020, ki je v vmesnem času postala pravnomočna in II U 36/2020, zoper katerega je bila vložena pritožba na Vrhovno sodišče in o njej še ni odločeno).

36. Glede na vse navedene specifične in izjemne okoliščine tega primera tako zavrnitev prošnje tožnikov za dovolitev zadrževanja po prvi in peti alineji drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 s sklicevanjem v izpodbijani odločbi, da po njihovem mnenju prisotnost tožnikov pri vodenju celotnega upravnega postopka ni potrebna, ni pravilna, kakor tudi ne okoliščina, da so se na Kosovem razmere toliko stabilizirale, in da sodi R Kosovo na seznam varnih izvornih držav, da se lahko družina vrne v domovino staršev.

37. Vse zgoraj navedeno pomeni, da je izpodbijana odločba o zavrnitvi prošnje tožnikov za zadrževanje, po prvi in peti alineji drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, iz zgoraj navedenih razlogov nezakonita zaradi narave tega specifičnega primera, sodne prakse ESČP in domače sodne prakse in jo je bilo treba v tem delu (1. točka izreka) (1. točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1), odpraviti.

38. V ostalem delu druge in tretje točke izreka dopolnilne odločbe sodišče ni posegalo, saj je bila tožba vsebinsko vložena zgolj zoper prvo točko izreka.

**K II. točki izreka**

39. Skladno s prvim odstavkom 65. člena ZUS-1 sme sodišče upravni akt odpraviti in s sodbo odločiti o stvari, če narava stvari to dopušča in če dajejo podatki postopka za to zanesljivo podlago, ali če je na glavni obravnavi samo ugotovilo dejansko stanje, še zlasti, če bi odprava izpodbijanega upravnega akta in novi postopek pri pristojnem organu prizadela tožniku težko popravljivo škodo (1. točka prvega odstavka 65. člena ZUS-1).

40. Kot že navedeno sodišče v obravnavani zadevi šteje, da med strankama ni sporno, da je bilo dejansko stanje, relevantno za odločitev v tej zadevi, v upravnem postopku popolno ugotovljeno, kar pomeni, da dajejo podatki postopka zanesljivo podlago za odločanje v sporu polne jurisdikcije. Sodišče samo ni ugotovilo drugačnega dejanskega stanja, kot ga je v upravnem postopku ugotovila toženka, iz navedenega razloga zoper to sodbo tudi ni možna pritožba (prvi odstavek 73. člena ZUS-1). ZTuj-2 pa s tem v zvezi tudi nima posebnih določb. 41. Glede na zgoraj navedene izjemne okoliščine tega primera in glede na posebno ranljivost tožnikov, posebej njunih mladoletnih otrok in dolgotrajnosti neurejenega statusa tožnikov, je sodišče odločalo v sporu polne jurisdikcije, in v posledici vsega zgoraj navedenega ocenilo, da bi zaradi izjemnosti te situacije tožniku z vrnitvijo te zadeve upravnemu organu v ponovni postopek lahko bila prizadejana težko popravljiva škoda. Treba je namreč, poleg vseh ostalih zgoraj navedenih izjemnih okoliščin, upoštevati dejstvo, da so stranke tudi mladoletni otroci, ki obiskujejo osnovno šolo v RS, in bi morebitna vrnitev v državo, kjer nikoli niso bivali in nimajo nikakršnih socialnih stikov in prijateljskih vezi, zanje nedvomno lahko pomenilo velik šok.

42. Na koncu sodišče še pripominja, da gre v konkretnem primeru za pravno presojo o tem, ali so podani pogoji za dovolitev zadrževanja teh konkretnih tujcev v Republiki Sloveniji, pri čemer sodišče ponovno dodaja, da bi tožena stranka morala o vlogi odločiti z eno odločbo ob upoštevanju in presoji vseh pogojev na podlagi katerih so vlagatelji podali vlogo. O isti vlogi namreč ni mogoče enkrat odločiti na način, da se zadrževanje dovoli, nato pa da se ta ista vloga za dovolitev zadrževanja zavrne, saj je na ta način o isti vlogi odločeno različno.

43. V skladu z določbo tretjega odstavka 73. člena ZTuj-2 izda policija dovoljenje za zadrževanje na prošnjo tujca ali po uradni dolžnosti za dobo šestih mesecev. Tujcu, kateremu je dovoljeno zadrževanje v Republiki Sloveniji, je v posledici izdana tudi izkaznica o dovolitvi zadrževanja v Republiki Sloveniji. Sodišče je ob upoštevanju citirane določbe ter razloga, zaradi katerega je dovolilo zadrževanje (to je zaradi nujnosti zagotovitve prisotnosti tožnika v postopku, ki se nanaša na dovoljenje za začasno prebivanje) in dejansko dolgotrajno toleriranega bivanja s strani R Slovenije, zadrževanje dovolilo do pravnomočnega zaključka v zadevah, ki se nanašata na navedeni postopek (to je upravni spor opr. št. II U 40/2020 in II U 36/2020) in sta povezani z izdajo prvega/začasnega dovoljenja za prebivanje.

44. O stroških postopka bo sodišče odločalo s posebnim sklepom.

1 Butt v. Norway, Application no. 47017/09 dokončna dne 4. 3. 2013, Osman v. Denmark, Application no. 38058/09 dokončna 14. 9. 2011. 2 „Upravna enota v Mariboru bo morala v ponovljenem postopku pri izdaji zbirne odločbe s potrditvijo drugega organa pritožnikom omogočiti sodelovanje v postopku pri ugotavljanju upoštevanega dejanskega stanja in se opredeliti tako do objektivnih kot do subjektivnih okoliščin, ki so pomembne z vidika varovanja načela nevračanja“. Iz 16. točke obrazložitve. 3 V resnici je organ vse navedeno očitno upošteval, saj je skozi vse obdobje izdajal nove odločbe o dovolitvi zadrževanja, kot izhaja iz zadnje pripravljalne vloge tožene stranke in prilog. 4 Enako izhaja iz sodbe I U 531/2017.