Jedro

Pregled prevoznih sredstev kot preiskovalno opravilo ni identičen s preiskovalnim dejanjem preiskave stanovanja in drugih prostorov (hišno preiskavo). Razliko med tema dvema dejanjema je treba iskati v stopnji pregledovanja oziroma preiskovanja. Pregled obsega vizualno kontrolo pregledanega objekta. Izključuje odpiranje in preiskovanje notranjih delov vozila in prtljage, odstranjevanje raznih avtomobilskih delov, prelaganje stvari in podobno.

Bistvena kršitev dolčb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP bi bila podana, če bi se privilegirana priča odrekla pričevanju, sodišče pa bi nato pomen te pravne dobrote obšlo na ta način, da bi o vsebini njene izjave, dane brez kakršnihkoli procesnih garancij organom za notranje zadeve, zaslišalo drugo pričo. Pri presoji, ali so bili podani pogoji za odreditev posebnih ukrepov in metod v času, ko so bili ti odrejeni, ni mogoče izhajati iz vsebine podatkov in dokazov, ki so bili pridobljeni z njihovim izvajanjem in na tej podlagi za nazaj sklepati, da so bili razlogi za sum podani, temveč je treba obstoj predpisane stopnje verjetnosti ocenjevati v času odreditve ukrepov.

V 142. členu ZKP je določeno, da morajo vsi državni organi sodiščem in drugim organom, ki sodelujejo v kazenskem postopku, torej tudi organom za notranje zadeve, dajati potrebno pomoč, zlasti če gre za odkrivanje kaznivih dejanj ali za izsleditev storilcev. SOVA pri tem ni bila nobena izjema. S tem da je na zahtevo Ministrstva za notranje zadeve v konkretnem primeru dala na razpolago tehnična sredstva in osebje, kar je omogočilo prisluškovanje telefonom, ki jih je uporabljal obsojeni A.M., je ravnala v skladu z določbo 142. člena ZKP.

Če sodba sodišča prve stopnje vsebuje razloge o odločilnih dejstvih in sodišče druge stopnje tem samo pritrdi, tako da navede, da se s sodbo sodišča prve stopnje strinja, ni mogoče trditi, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP. Ta bi bila podana samo v primeru, če niti v sodbi sodišča prve stopnje niti v sodbi pritožbenega sodišča sploh ne bi bilo razlogov o odločilnih dejstvih.

Tehnični posnetki, pridobljeni z izvajanjem posebnih ukrepov, morajo biti opremljeni s podatki, na podlagi katerih je mogoče preizkusiti njihovo zanesljivost, in sicer: a) kdo, kdaj in kje je naredil tehnični posnetek; b) kaj je bilo predmet (slikovne) ali zvočne registracije; c) ali je inštrument in naprava za registracijo delovala pravilno ter d) ali je bila prvotna registracija pozneje vsebinsko spreminjana in če je, kdo je take spremembe opravil. Ni pa potrebno, da so ti podatki navedeni v obliki, predpisani v 79. in 80. členu ZKP.

Načelo neposrednosti pri zaslišanju prič nima nobene zveze z delitvijo prič na posredne in neposredne, pač pa se nanaša zgolj na način izvedbe dokaza, torej, ali je bila priča zaslišana na glavni obravnavi ali pa je bila njena izpovedba samo prebrana.

Izrek

Zahtevi zagovornika obsojenega D.K. za varstvo zakonitosti se deloma ugodi in se izpodbijana sodba glede dejanja pod točko II izreka (prvostopenjske sodbe), v odločbah o temu obsojencu izrečeni enotni kazni, vštetju pripora in o stroških postopka, razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

V ostalem se ta zahteva, zahteva zagovornika obsojenega A.B. pa v celoti, zavrneta kot neutemeljeni.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 20.11.1997 obsojene D.K., A.M. in A.B. spoznalo za krive, pod točko I obsojenega D.K. in A.M. kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. v zvezi s 25. členom KZ, obsojenega A.B. pa pomoči h kaznivemu dejanju neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena v zvezi s 27. členom KZ, pod točko II pa obsojenega D.K. kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ. Na podlagi 1. odstavka 196. člena KZ je obsojenemu D.K. za kaznivo dejanje pod točko I izreklo štiri leta zapora, za kaznivo dejanje, opisano pod točko II štiri leta in osem mesecev zapora (pravilno bi bilo, če bi mu za ti dejanji kazni določilo), nakar mu je na podlagi 2. točke 2. odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen sedem let in šest mesecev zapora. Obsojenemu A.M. je po 1. odstavku 196. člena KZ izreklo kazen štiri leta in dva meseca zapora, obsojenemu A.B. pa na podlagi iste zakonske določbe kazen treh let zapora. Po 49. členu KZ je obsojencem v izrečeno kazen vštelo čas, prebit v priporu, D.K. od 07.01.1997 do 09.05 ure dalje, obsojenemu A.M. od 05.12.1996 od 13.50 ure dalje, obsojenemu A.B. pa od 05.12.1996 od 13.50 ure do 26.12.1997 do 09.15 ure. Na podlagi 4. odstavka 196. člena KZ je odvzelo zaseženo mamilo heroin v skupni teži 6489,04 grama. Na podlagi 498. člena ZKP je obsojenemu D.K. odvzelo zaseženo tehtnico T. črne barve. Odločilo je tudi, da temu obsojencu ne odvzame osebno vozilo znamke O.. Po 4. odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) v zvezi s 97. členom istega zakona je obsojence oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 92. člena ZKP in potrebnih izdatkov ter nagrade zagovornikov, postavljenih po uradni dolžnosti. Višje sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno pravnomočno sodbo deloma ugodilo pritožbi zagovornika obsojenega D.K. in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenskih sankcijah spremenilo tako, da obsojencu ni izreklo odvzema tehtnice T. črne barve. V ostalem delu je pritožbo zagovornika tega obsojenca ter pritožbe obsojenega A.M. in njegovega zagovornika, zagovornika obsojenega A.B. in okrožne državne tožilke zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Kljub taki odločitvi o glavni stvari je na podlagi 98. v zvezi s 1. odstavkom 97. člena ZKP o stroških pritožbenega postopka sklenilo, da ti bremenijo proračun.

Zoper to pravnomočno sodbo sta zagovornika obsojenih D.K. in A.B. vložila zahtevi za varstvo zakonitosti, zagovornik prvega pa je svojo zahtevo nato tudi še dopolnil. Zagovornik obsojenega D.K. navaja, da je sodišče glede kaznivega dejanja pod točko II pravnomočne sodbe le-to oprlo na policijske izsledke hišne preiskave, ki je bila opravljena v nasprotju z določilom 36. člena Ustave Republike Slovenije in v nasprotju z določbo 219. člena KZ. Glede tega kaznivega dejanja se je po mnenju vložnika oprlo tudi na izjavo privilegirane priče, obsojenčeve izvenzakonske partnerice D.K., dane organom za notranje zadeve. Pri kaznivem dejanju, opisanem pod točko I pa se je oprlo na dokaze, pridobljene z izvajanjem ukrepov po 1. točki 1. odstavka 150. člena ZKP, čeprav za odreditev teh niso bili izpolnjeni pogoji po 1. odstavku 150. člena ZKP, ukrep pa da je bil izveden nezakonito tudi zato, ker ga niso izvajali organi za notranje zadeve, ampak nepristojna Slovenska obveščevalna varnostna agencija (SOVA). Po vložnikovi presoji je zato podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, s tem pa tudi razlog iz 2. točke 1. odstavka 420. člena istega zakona. V zahtevi zatrjuje, da je izrek prvostopenjske sodbe nerazumljiv, nepopoln, da nasprotuje sam sebi in razlogom sodbe in da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih glede predhodnega dogovora obsojenih in nabavo heroina, ki se pripisuje D.K. (izrek pod točko I), o subjektivnih elementih zatrjevane K.-jeve posesti oziroma hrambe mamila (izrek pod točko I in II sodbe). Po oceni tega vložnika so tudi razlogi o odločilnih dejstvih popolnoma nejasni, nekateri od njih pa tudi s seboj v nasprotju, o odločilnih dejstvih pa da je precejšnje nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin oziroma zapisnikov o izpovedbah v postopku in samimi temi listinami oziroma zapisniki. Zato je po stališču zahteve podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP.

Zagovornik obsojenega D.K. poudarja, da so podane tudi kršitve določb kazenskega postopka, ki da so vplivale na zakonitost sodbe, s tem pa tudi razlog iz 3. točke 1. odstavka 420. člena ZKP, ker sodišče na glavni obravnavi ni poslušalo avdio kaset s posnetki telefonskih pogovorov, saj da pri predvajanju avdio kaset pred preiskovalnim sodnikom ni bilo slišati kontrolnega zvočnega zapisa datuma in časa (ure in minute) posameznih telefonskih pogovorov, pri čemer da ovitek s podatki na posamični avdio kaseti ne izpolnjuje pogojev iz 79. in 80. člena ZKP. Razlog iz 3. točke 1. odstavka 420. člena ZKP je po mnenju tega vložnika podan tudi zato, ker sodišči prve in druge stopnje nista ravnali v skladu s 1., 3. in 4. odstavkom 83. člena ZKP in izločili zapisnikov o hišni preiskavi poslovnih prostorov M. puba in potrdil o tu zaseženih predmetih, pri čemer so bili ti dokazi pridobljeni v nasprotju z navedenimi določbami ter določbama 155. in 219. člena ZKP (da so celo tisti, ki jih je sodišče prve stopnje s sklepom, sprejetim dne 20.11.1997, na zadnji glavni obravnavi izločilo, ostali v sodnem spisu in dejansko sploh niso bili izločeni ter da so se tam nahajali še v času vložitve zahteve), le-to pa da je vplivalo na zakonitost in pravilnost pravnomočne sodbe. Uveljavlja tudi kršitev kazenskega zakona po 2. točki 370. člena ZKP, tedaj razlog po 1. točki 1. odstavka 420. člena ZKP, ker da je prekršen zakon v vprašanju, ali imata dejanji iz točke I in II sodbe sodišča prve stopnje, zaradi katerih se preganja obsojeni D.K., vse potrebne elemente obtoževanega kaznivega dejanja (1. točka 372. člena ZKP). Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi, saj da je poleg kršitev procesnega in materialnega kazenskega zakona podan tudi precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ki so bila ugotovljena v sodni odločbi (427. člen ZKP), in zadevo vrne v novo sojenje ter odločitev sodišču prve stopnje pred popolnoma spremenjenim senatom. Predlagal je tudi, da Vrhovno sodišče na podlagi 4. odstavka 423. člena ZKP glede na vsebino zahteve in stanje stvari v tej kazenski zadevi odredi, naj se izvršitev pravnomočne sodne odločbe obsojenemu D.K. prekine.

Zagovornik obsojenega A.B. pravnomočno sodbo izpodbija zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona. Navaja, da je v pritožbi natančno navedel razloge, zaradi katerih je sodba sodišča prve stopnje nepravilna, o večini pritožbenih trditev, čeprav so te take narave, da so odločilne za presojo, ali je obsojenec storil očitano kaznivo dejanje, pa sodba sodišča druge stopnje nima razlogov. V zahtevi izpostavlja, da sodba ne temelji prav na nikakršnih dokazih, da je obsojeni A.B. storil kaznivo dejanje, obe sodbi tudi nimata razlogov o odločilnih dejstvih. V zahtevi zatrjevane kršitve kazenskega zakona vložnik ne obrazloži. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi ter zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo odločanje pred popolnoma spremenjenim senatom, na podlagi 423. člena ZKP pa obsojenemu A.B. odloži izvršitev pravnomočne sodbe.

Vrhovni državni tožilec dr. Z.F. v odgovoru na zahtevi, podanem na podlagi 2. odstavka 423. člena ZKP, navaja, da zagovornik obsojenega A.B. s trditvami, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, praktično izpodbija le dejansko podlago sodbe. Po mnenju vrhovnega državnega tožilca je napačno tudi izhodišče tega vložnika, da bi se moralo sodišče v obrazložitvi svoje odločbe opredeliti do prav vseh navedb obrambe in do prav vseh dejstev ter okoliščin, ki so se pojavile pri sojenju na prvi stopnji in drugi stopnji. Tega ne zahteva niti zakon, ko govori o odločilnih dejstvih, pa tudi po logični plati je tak kriterij obrambe nemogoč, saj se sojenje na ta način ne bi nikoli končalo.

Vrhovni državni tožilec izpostavlja, da primerjava zahteve za varstvo zakonitosti s pritožbo zoper prvostopenjsko sodbo, ki ju je vložil zagovornik obsojenega D.K., pokaže nenavadno visoko stopnjo skladnosti, ponekod celo popolne enakosti obeh vlog. Na tak način si po mnenju vrhovnega državnega tožilca obramba obsojenega K. zahtevo za varstvo zakonitosti razlaga kot neke vrste redno presojo zadeve pred najvišjim sodiščem v državi. Načeloma sicer ni mogoče izključiti možnosti, da bi obsojenec s tem izrednim pravnim sredstvom grajal tisto, kar je že izpodbijal v pritožbi, vendar po oceni vrhovnega državnega tožilca ni sprejemljivo, če tako pride do skoraj popolne skladnosti obeh vlog ali se že uveljavljane kršitve zgolj skrijejo pod drugo streho (zmotna in nepopolna ugotovitev dejanskega stanja v pritožbi postane precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev). Poudarja tudi, da sicer ne more zanikati, da nima nekaterih pomislekov glede dela in odločitev različnih organov v tej zadevi, vendar gre predvsem za pristop in odločitve, ki niso v zvezi z glavno stvarjo ali niso takšne, da bi nanjo relevantno vplivale.

Minuciozno seciranje posameznih elementov obeh sodb, tudi takšnih, ki niso imeli ustreznega vpliva na odločitev, skuša po stališču vrhovnega državnega tožilca v skupnem ustvariti vtis, da je bilo zagrešenih ogromno napak, zaradi česar tudi končna odločitev ne more biti nič drugega kot napačna, čeprav jedro zadeve ostaja povsem nedotaknjeno. Vrhovni državni tožilec opozarja na obsesivno ponavljanje nekaterih domnevnih kršitev, glede katerih so se sodišča izrekla že večkrat in je sodna praksa pravilna ter stabilna.

Zatrjevane kršitve po presoji vrhovnega državnega tožilca niso podane, zato Vrhovnemu sodišču predlaga, da obe zahtevi za varstvo zakonitosti zavrne kot neutemeljeni.

Zahteva zagovornika obsojenega D.K. je deloma utemeljena, zahteva zagovornika obsojenega A.B. pa ni utemeljena.

Pritrditi je treba zagovorniku obsojenega D.K., ko v zahtevi zatrjuje, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, ker je bila preiskava obsojenčevega (enoprostorskega) vozila znamke O. dne 07.01.1997 opravljena v nasprotju z določbo 3. odstavka 216. člena ZKP in da zato sodišče glede na 219. člen ZKP-94 svoje odločbe ne bi smelo opreti na tako pridobljene dokaze. ZKP-94 ni vseboval take določbe, kot jo ima 6. odstavek 215. člena sedaj veljavnega ZKP. Ta namreč predpisuje, da se določbe tega in ostalih členov, ki se nanašajo na hišno in osebno preiskavo, smiselno uporabljajo tudi za preiskavo skritih prostorov prevoznih sredstev.

Sodišče je v izpodbijani pravnomočni sodbi sprejelo razlago, da za preiskavo osebnega vozila ni potrebno izdati odredbe o hišni preiskavi po 1. odstavku 215. člena ZKP-94, ker da se hišna preiskava nanaša samo na stanovanje in druge prostore, pod ta pojem pa da osebno vozilo ne sodi. Poudarilo je, da je izjemoma potrebna odredba o hišni preiskavi za preiskavo stanovanjskih prikolic in stanovanjskih delov avtodoma. Sodišče tudi navaja, je zakonodajalec v 148. členu ZKP-94 predvidel, če gre za osebno vozilo, da lahko organi za notranje zadeve v predkazenskem postopku opravijo potreben pregled prevoznih sredstev, potnikov in prtljage. O dejstvih in okoliščinah, ki se ugotovijo in utegnejo biti pomembna za kazenski postopek, in o predmetih, ki so bili najdeni ali zaseženi, se napravi zapisnik ali uradni zaznamek. Po mnenju, ki ga je sprejelo sodišče v izpodbijani pravnomočni sodbi, je s temi pooblastili organom za notranje zadeve že zakonodajalec v primerih, kot je obravnavani, izključil hišno preiskavo. Pojem zaprtega prostora se po stališču sodišča v napadeni pravnomočni odločbi ne more raztegniti na osebno vozilo, ki je v javnem prometu lahko podvrženo policijski in tudi carinski kontroli.

Po 2. odstavku 18. člena ZKP-94 sodišče ne sme opreti sodne odločbe tudi na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih pravic in svoboščin, ali ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Ravnanje sodišča, ki je v nasprotju s to določbo, je bilo (enaka je tudi veljavna ureditev) sankcionirano kot bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. dotavka 371. člena ZKP-94. Pri presoji zakonitosti ravnanja policije, ko je ta preiskala obsojenčevo vozilo, ne da bi za to zagotovila navzočnost dveh solenitentnih prič, je treba izhajati iz ustavnih določb, ki zagotavljajo nedotakljivost stanovanja in varstvo pravic zasebnosti, kot ju ureja Ustava Republike Slovenuje (Ustava). Po 36. členu Ustave je stanovanje nedotakljivo in nihče ne sme brez odločbe sodišča proti volji stanovalca vstopiti v tuje stanovanje ali druge tuje prostore, niti jih ne sme preiskovati. Po stališču pravne teorije gre pri taki ureditvi le za teritorialno koncepcijo varstva stanovanja in drugih prostorov, kot širšega kroga zasebnosti, ki je vsakomur zagotovljena v 35. členu Ustave. Zasebnost je lahko ogrožena tudi z vdorom v posameznikovo osebno vozilo. Pri presoji pravice do varovanega zaprtega prostora je zato treba izhajati tudi iz pravice vsakogar do razumno pričakovane zasebnosti. Po oceni Vrhovnega sodišča je v skritih prostorih takega vozila, kot je obsojenčevo (enoprostorec), utemeljeno pričakovati zasebnost. Za odgovor na vprašanje, ali je za poseg organov za notranje zadeve v to pravico potrebna odločba sodišča, je odločilnega pomena razlikovanje med pregledom prevoznih sredstev, potnikov in prtljage, ki so ga bili po 1. odstavku 148. člena ZKP-94 (enaka je tudi sedanja ureditev) pristojni opraviti organi za notranje zadeve in (hišno) preiskavo vozila. Pregled prevoznih sredstev kot preiskovalno opravilo, namreč ni identičen s preiskovalnim dejanjem preiskave stanovanja in drugih prostorov (hišno preiskavo). Hišna preiskava je preiskovalno dejanje, za katerega zakon o kazenskem postopku predpisuje poseben formaliziran postopek, ki se razen v primerih, naštetih v 218. členu ZKP, opravlja na podlagi pisne odredbe sodišča. Razliko med tema dvema dejanjema je treba iskati v stopnji pregledovanja oziroma preiskovanja. Pregled obsega vizualno kontrolo pregledanega objekta. Izključuje odpiranje in preiskovanje notranjih delov vozila in prtljage, odstranjevanje raznih avtomobilskih delov, prelaganje stvari in podobno. V naštetih primerih gre za preiskovanje in s tem za globlji poseg v posameznikovo pravico do zasebnosti, ki je dovoljen le na podlagi odredbe sodišča in pod pogoji, ki jih določa procesni zakon.

Zakonitost procesnega dejanja se presoja z vidika določb, ki so veljale v času, ko je bilo tako dejanje opravljeno. Glede na vsebino navedenih ustavnih določb, je bilo zato tudi z vidika takratne ureditve zakonitost dokazov, pridobljenih s preiskavo obsojenčevega vozila O., presojati v skladu s temi merili.

Dežurna preiskovalna sodnica Okrožnega sodišča v Ljubljani je dne 06.01.1997 na podlagi 1. odstavka 214. člena ZKP izdala odredbo za hišno preiskavo tudi glede osebnega avtomobila znamkme O., ki ga je uporabljal obsojeni D.K., zaseg predmetov in listin, ki so v zvezi z namenom hišne preiskave. Izvršitev odredbe pa je prepustila organom za notranje zadeve.

Organi za notranje zadeve so edini dokaz zoper obsojenega D.K. našli v prostoru za desnim blatnikom vozila, potem ko so nad njim položeno plastično polico odstranili. Zato je tako ravnanje treba opredeliti kot preiskavo in ne zgolj kot pregled tega osebnega vozila.

Pri preiskavi vozila je bila navzoča D.K., obsojenčeva zunajzakonska partnerica, ki je tudi uporabljala navedeno vozilo, kot oseba, čigar prostor se preiskuje (1. odstavek 216. člena ZKP), kot solenitentna priča pa zgolj T.G. Po 3. odstavku 216. člena ZKP morata biti pri hišni preiskavi navzoči dve polnoletni osebi kot priči. Če je bila preiskava opravljena brez oseb, ki morajo biti navzoče pri preiskavi, sodišče ne sme opreti svoje odločbe na tako pridobljene dokaze. Glede na to, da ni šlo za nobeno od izjem, naštetih v 218. členu ZKP-94, je sodišče s tem, da je sodno odločbo pod točko II oprlo na dokaze, pridobljene s preiskavo obsojenčevega vozila O., zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP-94, kar narekuje razveljavitev pravnomočne sodbe v tem delu.

Ne glede na razlog, ki je narekoval razveljavitev pravnomočne sodbe pod točko II, je treba povedati, da zagovornik obsojenega D.K. v zahtevi utemeljeno navaja, da sodišče iz spisa dejansko ni izločilo zapisnikov o hišni preiskavi, predmetov, posnetkov in drugih dokazil, pridobljenih v nasprotju z 219. členom ZKP, za katere je na glavni obravnavi dne 20.11.1997 na podlagi 3. odstavka 340. člena ZKP sprejelo sklep, da se izločijo iz spisov. Na ta način je bil izničen tudi namen določb, ki urejajo izločanje nedovoljenih dokazov, saj se je z njimi seznanilo ne le prvostopenjsko, marveč tudi pritožbeno sodišče, ki je nato po vsebini potrdilo prvostopenjsko sodbo. Smisel izločitve dokazov je namreč v tem, da se nezakoniti dokazi na sojenju ne uporabijo ter da se z njimi ne seznani tisti, ki vsebinsko odloča o zadevi. Tako stališče izhaja iz podmene, da enkrat videnega in slišanega ni mogoče izbrisati iz spomina in zavesti oziroma odmisliti v tolikšni meri, da bi to ne vplivalo na odločitev. Tako ravnanje sodišča je bilo zato v neskladju s temeljnim načelom pravičnega postopka.

Nima pa prav zagovornik obsojenega D.K., ko v zvezi s kaznivim dejanjem pod točko II sodbe navaja, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP-94, ker je sodišče svojo odločbo v tem delu oprlo tudi na izjavo privilegirane priče - izvenzakonske partnerice D.K., ki jo je ta podala organom za notranje zadeve. Namreč priča T.G., ki je bil navzoč pri preiskavi osebnega avtomobila, je zaslišan na glavni obravnavi povedal, da je kriminalist D.K. vprašal, kdo vozi avto in kaj mu je ta odgovorila. Zatrjevana kršitev bi bila podana samo v primeru, če bi D.K., kot privilegirana priča, v tem kazenskem postopku odrekla pričanje. Tega, da pouk o odpovedi pričevanju v zapisniku o glavni obravnavi ni izrečno zapisan (bil je dan v besedilu, opozorjena na določila Zakona o kazenskem postopku), kar bi bila podlaga za izločitev tega zapisnika po 237. členu ZKP, vložnik ne zatrjuje. Iz izpovedbe te priče je razvidno, da se pravne dobrote odreči se pričevanju ni poslužila in da je zaslišana pred sodiščem, pojasnila, da sta imela z obsojenim D.K. vsak svoje ključe, da sta vozila O. vozila oba, sama celo več kot D.K. Zato se ni mogoče strinjati s tem vložnikom, ko na tej podlagi v zahtevi uveljavlja navedeno bistveno kršitev določb kazenskega postopka. Kakor je že pojasnjeno, bi bila podana le v primeru, če bi se priča D.K. odrekla pričevanju, sodišče pa bi nato pomen te pravne dobrote obšlo na ta način, da bi o vsebini njene izjave, dane brez kakršnihkoli procesnih garancij organom za notranje zadeve, zaslišalo pričo T.G. Zagovorniku obsojenega D.K. tudi ni mogoče pritrditi, ko navaja, da se je sodišče pri dejanju, opisanem pod točko I sodbe oprlo na dokaz, pridobljen z izvajanjem ukrepa iz 1. točke 1. odstavka 150. člena ZKP, ker da za njegovo odreditev niso bili izpolnjeni pogoji iz 1. odstavka 150. člena ZKP in zato, ker ukrep ni bil izveden zakonito, saj da ga niso izvajali organi za notanje zadeve, ampak nepristojna SOVA.

Uporaba posebnih ukrepov in metod pomeni hud poseg v temeljne človekove pravice. Da bi bil tak poseg zakonit, so po ZKP-94 so morali biti podani razlogi za sum, da je določena oseba storila ali vsaj poskušala storiti kaznivo dejanje, kaznivo dejanje je moralo biti storjeno v sodelovanju z eno ali več osebami. Moral je biti izpolnjen tudi naslednji pogoj; da je šlo za t.i. kataloška in v 151. členu ZKP našteta kazniva dejanja. Te ukrepe pa je lahko preiskovalni sodnik odredil na obrazložen predlog državnega tožilca, če na drug način ni bilo mogoče zbrati dokazov ali bi bilo njihovo zbiranje zvezano z nesorazmernimi težavami.

Pri presoji, ali so bili podani pogoji za odreditev posebnih ukrepov in metod v času, ko so bili ti odrejeni, ni mogoče izhajati iz vsebine podatkov in dokazov, ki so bili pridobljeni z njihovim izvajanjem in na tej podlagi za nazaj sklepati, da so bili razlogi za sum podani, temveč je treba obstoj predpisane stopnje verjetnosti ocenjevati v času odreditve ukrepov.

Preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Kopru je z odredbo z dne 02.12.1996 zoper obsojenega A.M. odredil ukrepe nadzorstva in snemanja telefonskih pogovorov, ukrepe tajnega policijskega sodelovanja, tajnega opazovanja in sledenja ter slikovnega snemanja, navideznega odkupa mamil ter prisluškovanja s tehničnimi napravami v hotelski sobi, kjer naj bi se sešla obsojenec in tajni policijski sodelavec, ter ukrepe iz 1., 2., 3. in 5. točke 1. odstavka 150. člena ZKP-94. V obrazložitvi je navedel, da iz predloga okrožnega državnega tožilca izhajajo razlogi za sum, da je A.M. storil kaznivo dejanje po 196. členu KZ, saj naj bi občanu ponudil v nakup večjo količino heroina. Skliceval se je tudi na navedbe državnega tožilca, da se mamilo že nahaja v Sloveniji in ker je splošno znano, da se pri nas ne proizvaja, da je očitno, da osumljenec pri izvrševanju kaznivega dejanja sodeluje še z eno ali več za sedaj še neznanimi osebami. Iz obrazložitve predloga državnega tožilca preiskovalnemu sodniku z dne 2.12.1996, da odredi uporabo posebnih metod in ukrepov, je razvidno, da je neki občan organe za notranje zadeve obvestil o sestanku, ki ga je v njegovi navzočnosti v lokalu R. v Č. imel z obsojenim A.M. neki A., državljan M., ki sicer živi v I. ter da jim je posredoval podatek, da se je med pogovorom z A. obsojeni A.M. obrnil tudi nanj in ga vprašal, od kod je, ter mu potem, ko mu je ta odgovoril, da iz I., ponudil možnost, da mu priskrbi mamilo, katerega bi kasneje prodal v I. Ker mu je ta občan povedal, da denarja za nakup večje količine nima, da mu je A. predlagal, naj v I. poskuša najti osebe, ki bi lahko kupile večjo količino heroina. Nato, da sta se dogovorila, da se bosta sestala dne 02.12.1996 v popoldanskem času v hotelu M. v L., kjer bi se o načrtovanem poslu podrobneje dogovorila. Že ob tej priliki pa je obsojeni A.M. opisal, kako naj bi potekal prevzem mamila in kupnine, če bi se za posel dogovorili.

Glede na take podatke, ki jih je imel pred seboj preiskovalni sodnik, v času izdaje odredbe za uporabo posebnih metod in ukrepov, je treba ugotoviti, da so bili glede obsojenega A.M. za njeno izdajo podani.

Sodišče je v izpodbijani pravnomočni sodbi tudi obrazložilo, zakaj šteje, da organi za notranje zadeve pred izdajo odredbe niso izvajali posebnih metod in ukrepov. S tem, ko zagovornik obsojenega D.K. navaja, da je policija zelo verjetno, ne da bi za to imela dovoljenje ministra za notranje zadeve, kot je to določal 19.a člen Zakona o notranjih zadevah, morala uporabiti ukrepe, kar da potrjuje delovanje informatorja in provokatorja, bivšega policista R.F., izpodbija v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje, na podlagi katerega je sodišče v pravnomočni sodbi ugotovilo, da so bili odrejeni ukrepi zakoniti. Tudi navedba tega vložnika, da je glede na vlogo bivšega policista R.F., kot neke vrste podaljšane roke policijskih navideznih kupcev oziroma policijskega provokatorja, jasno, da nezakonitega starta policije v samem začetku predhodnega kazenskega postopka ne more ne sanirati ne pokriti kasnejša odredba preiskovalnega sodnika, pomeni po vsebini izpodbijanje dejanskega stanja. Glede vloge R.F. namreč vložnik ponuja svojo presojo, ki se razlikuje od tiste, ki jo je sprejelo sodišče v izpodbijani pravnomočni sodbi.

Prav tako ni mogoče pritrditi zagovorniku obsojenega D.K., ko navaja, da se ne more strinjati z razlogi, da je SOVA organom za notranje zadeve nudila le tehnično pomoč in da je zato sodišče s tem, da se je oprlo na vsebino zvočnih posnetkov telefonskih pogovorov, pridobljenih na ta način, zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP-94. Posebne metode in ukrepe iz 150. člena ZKP-94, je glede na to, da so bili izpolnjeni pogoji iz 151. člena istega zakona, po 1. odstavku 152. člena ZKP-94 odredil preiskovalni sodnik s pisno odredbo. To odredbo so po 2. odstavku 152. člena ZKP-94 izvrševali organi za notranje zadeve.

Med postopkom se je izkazalo, da je ukrep nadzorstva in snemanja telefonskih pogovorov po 1. točki 1. odstavka 150. člena ZKP-94 izvajala SOVA, ki od 12.01.1993 (takrat še VIS), ko je stopil v veljavo Zakon o vladi (Uradni list RS, št. 4/93), kot je razvidno iz 39. člena, ni bila več v sestavi Ministrstva za notranje zadeve, temveč je postala vladna služba. V 142. členu ZKP-94 je določeno, da morajo vsi državni organi, sodiščem in drugim organom, ki sodelujejo v kazenskem postopku, torej tudi organom za notranje zadeve, dajati potrebno pomoč, zlasti če gre za odkrivanje kaznivih dejanj ali za izsleditev storilcev. SOVA pri tem ni bila nobena izjema. S tem, da je na zahtevo Ministrstva za notranje zadeve v konkretnem primeru dala na razpolago tehnična sredstva in osebje, kar je omogočilo prisluškovanje telefonom, ki jih je uporabljal obsojeni A.M., je ravnala v skladu z določbo 142. člena ZKP-94. Zato je potrebno nasprotne trditve zagovornika obsojenega D.K. zavrniti kot neutemeljene.

Tudi kolikor isti vložnik v zahtevi navaja, da je sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka, pri čemer očitno meri na tisto iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP-94, ker je na glavni obravnavi prebralo notarsko overjeno izjavo M.K., matere obsojenega D.K., ne da bi jo povabilo na sodišče in jo poučilo o pravni dobroti, da se lahko odpove pričanju, mu ni mogoče pritrditi. Zatrjevana bistvena kršitev ne more biti podana že iz razloga, ker sodišče na ta dokaz sodne odločbe ni oprlo. Za branje take izjave, ki jo je pred notarjem prostovoljno podala mati tega obsojenca, ni bilo nobenih zadržkov, zato tudi ne gre za nedovoljen dokaz, ki bi ga bilo potrebno iz spisov izločiti.

Kolikor pa zagovornik obsojenega D.K. v zavrnitvi predloga za zaslišanje priče matere obsojenega D.K. o tem, ali je sploh prejela časopis D. z datumom 07.11.1996, vidi kršitev pravic obrambe, mu tudi ni mogoče pritrditi. Sodišče je v skladu s 7. odstavkom 364. člena ZKP v razlogih sodbe obrazložilo, zakaj je ta dokazni predlog zavrnilo. Na podlagi navedb v zahtevi za varstvo zakonitosti pa tudi ni mogoče sklepati, da je bila ta zavrnitev v nasprotju s kriteriji, ki jih je potrebno presojati pri oceni, ali je dokaz, ki ga predlaga katera od strank, v konkretnem primeru obramba, tako relevanten, da zavrnitev njegove izvedbe pomeni tako kršitev pravic obrambe, da je ta vplivala na zakonitost sodbe, in s tem bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 2. odstavku 371. člena ZKP.

Sodišče prve stopnje je v razlogih navedlo, da je o tem, ali je mati obsojenega D.K. prejela navedeni časopis, mogoče sklepati iz vsebine dopisa uredništva časopisa D. - V. Zato navedba tega vložnika, da sodba o tem odločilnem dejstvu nima razlogov ter da je zato podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, po vsebini ne pomeni uveljavljanja te kršitve, ampak izpodbijanje ugotovljenega dejanskega stanja. Enako velja tudi za trditev istega vložnika, da sodišče ni navedlo nobenih razlogov v prid sklepanju, da sta se obsojena D.K. in A.M. po pogovoru dne 04.12.1996 tudi sestala, saj da sta sama to zanikala; da se nista sestala, pa da je potrdila tudi zaslišana priča D.K. Sodišče je natančno analiziralo vsebino pogovora med obsojencema (kaseta) in ugotovilo, da sta se obsojenca dogovorila za sestanek ob pol sedmih, pri čemer sta očitno oba vedela, kje se bosta dobila, saj točnega mesta iz razgovora ni razbrati, razen tega, da se dobita na kavici. Da sta se obsojenca sestala, je sodišče sklepalo tudi na podlagi dejstva, da je še isti večer A.M. tri kg heroina, za katerega je bilo ob najdbi ugotovljeno, da je bil zavit v časopis D., na katerem je bil naslov obsojenčeve matere, pred blokom, v katerem prebiva A.B., spravil v vozilo R.E., ki sta ga nato obsojena A.M. in A.B. uporabila, ko sta se naslednji dan pripeljala v bližino hotela L., kjer je bila dogovorjena prodaja mamila. Sodišče je v izpodbijani pravnomočni sodbi na podlagi celovite presoje dokazov, ki jih je ocenjevalo v medsebojni povezanosti, ugotovilo, da sta se obsojena D.K. in A.M. po pogovoru, opravljenem 04.12.1996, tudi sestala. S tem da se zagovornik sklicuje na zagovora obsojenih D.K. in A.M. ter izpovedbo priče D.K., ki zanikajo, da bi se obsojenca takrat sešla, pa po vsebini zatrjuje zmotno ugotovitev dejanskega stanja in ne bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP.

Zagovornik obsojenega D.K. zatrjuje enako bistveno kršitev določb kazenskega postopka tudi z navedbami, da je sodišče druge stopnje številne konkretne pritožnikove očitke zaradi kršitve kazenskega zakona lapidarno zavrnilo z enim samim stavkom, ne da bi se izjavilo glede tega, da je izrek prvostopenjske sodbe glede dejanja pod točko I nerazumljiv, nepopoln in v nasprotju s seboj ter razlogi sodbe, saj se v abstraktnem delu tenorja navaja predhodni dogovor udeležencev, v konkretnem delu in obrazložitvi sodbe pa ta dogovor ni z ničemer konkretiziran, da pa tudi ne more biti, ker o tem ni prav nobenih dokazov. Enako velja za nadaljnje trditve, da je v abstraktnem delu navedeno, da je D.K. nabavil mamilo zaradi prodaje, v opisu dejanja pa da to sploh ni konkretizirano, saj ne vsebuje niti navedbe časa, ne kraja, kjer naj bi obsojeni A.M. pri obsojenem D.K. nabavil heroin. Prav tako da sodišče glede dejanja pod točko I govori, da je obsojeni A.M. prevzel tri kg heroina od obsojenega D.K., nato da ga je nabavil pri prodajalcu heroina obsojenem D.K., pri čemer opozarja, da je državna tožilka predhodno trditev, da je obsojeni D.K. izročil mamilo obsojenemu A.M., nadomestila z očitkom, da mu je drogo dobavil. Po mnenju tega vložnika navedba v razlogih sodbe, da je obsojeni D.K. obsojenemu A.M. zavestno in hote nabavil tri kg heroina, dopušča razlago, da je bil morda le posrednik in ne prodajalec ter da glede na to, da nabava v opisu dejanja ni z ničemer konkretizirana, v ničemer ne preseneča, da tudi sodba o tem nima nobenih razlogov. Ta procesna kršitev je po stališču tega vložnika podana tudi zato, ker so izostali razlogi glede subjektivnih elementov o obsojenčevi posesti oziroma hrambi mamila pod točko I sodbe (očitki, ki se nanašajo na točko II v tem delu niso pomembni, ker je bila sodba v tem delu postopka odločanja o tem izrednem pravnem sredstvu razveljavljena).

Po 1. odstavku 395. člena ZKP presodi sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe navedbe pritožbe in navede kršitve zakona, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti. Pravnomočno sodbo je treba presojati v celoti in pri tem upoštevati navedbe v obeh odločbah. Če sodba sodišča prve stopnje vsebuje razloge o odločilnih dejstvih in sodišče druge stopnje tem samo pritrdi, tako, da navede, da se s sodbo sodišča prve stopnje strinja, ni mogoče trditi, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP. Ta bi bila podana samo v primeru, če niti v sodbi sodišča prve stopnje niti v sodbi pritožbenega sodišča sploh ne bi bilo razlogov o odločilnih dejstvih.

Sodišče je v izpodbijani pravnomočni sodbi o dogovoru med obsojenima D.K. in A.M. sklepalo na podlagi vsebine telefonskega pogovora in poznejšega dogajanja v večernih urah dne 04.12.1996, ko je po ugotovitvah sodišča obsojeni D.K. izročil 2991,71 grama heroina obsojenemu A.M. Zagovornik obsojenega D.K. v zahtevi take ugotovitve zavrača in ne sprejema celovite presoje dejstev, pač pa ta dejstva prikazuje ločeno, kot da med njimi ni prav nobene povezave in na ta način skuša ustvariti vtis o navideznem nasprotju v izreku in razlogih sodbe, ki pa ni podano. Sodišče je namreč presojalo vsebino dogovorov med A.M. in navideznimi kupci ter natančno določene, zelo kratke roke za prodajo mamila, v povezavi s telefonskim pogovorom med D.K. in A.M. ter dejstvom, da je istega večera obsojeni D.K. obsojenemu A.M. izročil veliko količino heroina, ki je bila nato med izvajanjem navideznega odkupa tudi zasežena. Z zahtevo se je sicer treba strinjati, da bi bilo sodišče lahko bolj natančno in tudi dosledno pri opisovanju vloge obsojenega D.K., vendar pa je iz sodbe dovolj jasno razvidno, da je obsojeni D.K. neupravičeno nabavil zaradi prodaje in nato tudi prodal, obsojeni A.M. pa ponujal naprodaj in prodal mamilo heroin. Iz pravnomočne sodbe pa tudi dovolj določno izhaja, da je to storil v večernih urah po telefonskem pogovoru, ki ga je dne 04.12.1996 ob 17.30 uri opravil z obsojenim A.M. Glede na navedeno je očitno, da tudi na tej podlagi v zahtevi zagovornika obsojenega D.K. zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana.

Istemu vložniku tudi ni mogoče pritrditi, ko zatrjuje, da je sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 2. odstavku 371. člena ZKP in s tem kršilo pravico obsojenega D.K. do obrambe, ko na glavni obravnavi ni poslušalo avdio kaset s posnetki telefonskih pogovorov, ker da ob predvajanju teh pred preiskovalnim sodnikom ni bilo slišati kontrolnega zvočnega zapisa datuma in časa (ure in minute) posameznih telefonskih pogovorov, ovitek s podatki na posamični avdio kaseti pa da prav tako ni izpolnjeval pogojev iz 79. in 80. člena ZKP.

Ko gre za uporabo tehničnih, torej tudi avdio posnetkov, v kazenskem postopku, je ključno vprašanje njihove dovoljenosti, to je, ali jih je mogoče in če, pod katerimi pogoji uporabiti kot dokaze. Dopustnost uporabe tehničnih posnetkov je odvisna od načina njihovega nastanka. V konkretnem primeru so bili ti pridobljeni z izvajanjem ukrepov po 1. točki 1. odstavka 150. člena ZKP in na podlagi predhodne odredbe preiskovalnega sodnika. Ko sodišče ugotovi, da je uporaba tehničnih posnetkov dejstev dovoljena, mora preizkusiti tudi njihovo zanesljivost in na tej podlagi: a) kdo, kdaj in kje je naredil tehnični posnetek; b) kaj je bilo predmet (slikovne) ali zvočne registracije; c) ali je inštrument in naprava za registracijo delovala pravilno ter d) ali je bila prvotna registracija pozneje vsebinsko spreminjana in če je, kdo je take spremembe opravil. Tehnični posnetki, pridobljeni z izvajanjem posebnih ukrepov, morajo biti opremljeni s podatki, na podlagi katerih je mogoče preizkusiti njihovo zanesljivost, vendar to ni potrebno v obliki, predpisani v 79. in 80. členu ZKP, na katera se sklicuje zahteva.

Kršitev po 2. odstavku 371. člena ZKP, ki jo na tej podlagi uveljavlja zagovornik obsojenega D.K., ne more biti podana že iz razloga, ker obramba neposrednega poslušanja avdio kaset na glavni obravnavi ni predlagala in branju prepisov zvočnih zapisov ni ugovarjala. Glede obsojenega D.K. je upošteven le zvočni zapis telefonskega pogovora, ki ga je dne 04.12.1996 ob 17.30 uri opravil z obsojenim A.M. Da bi se v tem času obsojenca ne pogovarjala in da bi pogovor med njima ne tekel tako, kot je razvidno iz prebranega prepisa zapisa, oziroma da bi ta konkretni zvočni zapis ne zadoščal kriterijem, ki jih je potrebno upoštevati pri presoji njegove zanesljivosti, zahteva niti ne zatrjuje. Glede na to zahteva tudi v tem delu ne more uspeti.

Zagovorniku obsojenega D.K. ni mogoče pritrditi, ko navaja, da dejanje tako, kot je opisano pod točko I sodbe, glede ravnanja tega obsojenca ne vsebuje vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ. V opisu dejanja pod točko I so konkretizirane okoliščine, ki vsebujejo vse zakonske znake kaznivega dejanja po 1. odstavku 196. člena KZ, zato je treba nasprotne trditve v zahtevi zavrniti kot neutemeljene.

Z ostalimi navedbami, s katerimi zagovornik obsojenega D.K. v zahtevi zatrjuje, da je podan precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, pa po vsebini uveljavlja razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Iz tega razloga po 2. odstavku 420. člena ZKP zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti. Vrhovno sodišče ugotavlja, da ni podlage za uporabo 427. člena ZKP, ki izjemoma tudi v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, v primeru, ko nastane precejšen dvom v resničnost ugotovljenih odločilnih dejstev, narekuje razveljavitev izpodbijane pravnomočne odločbe.

Kakor je bilo že pojasnjeno, si določbe 1. odstavka 395. člena ZKP ni mogoče razlagati tako, kot to v zahtevi stori zagovornik obsojenega A.B. Bilo je že poudarjeno, da mora v obrazložitvi sodbe sodišče druge stopnje presoditi navedbe pritožbe in navesti kršitve zakona, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti, kar ne pomeni, da se mora izjaviti o vseh očitkih, navedenih v pritožbi, temveč zgolj o tistih, ki so odločilnega pomena za pravilno presojo zadeve.

Če pritožbeno sodišče dejanske in pravne ugotovitve ter razloge zanje v prvostopenjski sodbi sprejema, zadošča, da se nanje tudi sklicuje. Izpodbijanje odločbe sodišča druge stopnje zaradi nestrinjanja, ker pritožbeno sodišče ni sledilo dokazni presoji, ponujeni v pritožbi, pomeni po vsebini izpodbijanje dejanskega stanja.

Z navedbami v zahtevi, s katerimi zagovornik obsojenega A.B. podrobno razčlenjuje dogajanje v dneh 02., 03. in 05.12.1996 (v zahtevi očitno pomotoma govori o 03. in 05.12.1997), izpodbija v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje. Tako si je treba razlagati trditve v zahtevi, da je iz poročila o tajnem opazovanju z dne 02.12.1996 razvidno, da je bil voznik vozila R.E. moški, star 35 do 40 let, da pa je bil obsojenec takrat star 26 let, da je bil obsojenec fotografsko posnet in sneman z video kamero, da pa ta navedba v poročilu ne drži, dalje, da ni bilo ugotovljeno, kdo je neka ženska, ki se je pojavila v poročilu kot zveza 2, da obsojenec tega dne ni najel sobe v hotelu M. v L., da zato tudi ni mogel izročiti vzorca mamila obsojenemu A.M., ko pa je tega dne igral tenis v L., kar da je potrdila tudi priča K.S. Obsojenega A.B. naj bi prepoznali po avtomobilu R.E., ki je last firme B. d.o.o., ne pa zato, ker naj bi dne 02.12.1996 tudi dejansko v okoliščinah, ki so ugotovljene v izpodbijani pravnomočni sodbi, upravljal svoje vozilo. Ta vložnik izpodbija dejansko stanje tudi z navedbo, da ni res, da bi bil obsojeni A.B. navzoč pri vseh kontaktih obsojenega A.M. z navideznimi kupci. Namreč taka vložnikova trditev je protispisna, saj take ugotovitve glede kontakta dne 03.12.1996 ob 14. uri na parkirišču pred samopostrežno trgovino v L. ni. Izpodbijanje dejanskega stanja pomeni tudi navedba v zahtevi, da ima vozilo R.E. zatemnjena stekla in da zato voznika v notranjosti vozila ni mogoče videti. Prav tako ta vložnik podaja lastno presojo dogajanja dne 05.12.1996 v neposredni bližini hotela L. ob navideznem odkupu mamila, s tem ko poudarja, da je bil obsojeni A.B. viden zadnjič ob 13.08 uri, torej 41 minut pred prijetjem obsojenega A.M., kar da govori proti temu, da je imel nalogo varovati drugega obsojenca, pri čemer, da je bilo ob gledanju video posnetka jasno, da se ne vidi, da bi obsojeni A.B. opazoval vozilo F.P. in da tudi sploh ni vedel, da je to vozilo, s katerim so se pripeljali tajni policijski sodelavci. Zagovornik obsojenega A.B. opozarja tudi na neskladje med ugotovitvijo, da je obsojeni A.M. prišel v hotel L. kmalu za tajnimi sodelavci, saj da je šlo za časovni razmik, dolg 35 minut, izpostavlja tudi, da krožna vožnja okoli bencinskega servisa na T. cesti, kot je opisana v poročilu o tajnem opazovanju, sploh ni mogoča. Po mnenju vložnika sodišče druge stopnje ni odgovorilo na pritožbeni očitek, da prvostopenjska sodba sprejema logiko, da če vozila R.E. ni vozil obsojeni A.M., ga je moral voziti obsojeni A.B. in da to v končni fazi pomeni takšno poenostavljanje, da je vozilo R.E. enako obsojenemu A.B. V zahtevi ta vložnik graja tudi sklepanje prvostopenjskega sodišča, ko ni verjelo obsojenemu A.M., da sta se v večernih urah dne 04.12.1996 sestala zaradi dogovora o dekorativnih parafinskih svečah, ki se prodajajo predvsem med decemberskimi prazniki, marveč da sta to storila zaradi posla z mamili, o vseh teh okoliščinah in tudi o tem, na podlagi česa je sodišče sklepalo o dogovoru med obsojenci za storitev kaznivega dejanja pod točko I sodbe, pa da sodba sodišča druge stopnje da nima nobenih razlogov.

Prav tako vložnik navaja, da iz opisa kaznivega dejanja tudi ni razvidno, da bi se obsojeni A.B. karkoli dogovarjal z obsojenim D.K., ki ga tudi prej ni poznal, marveč da se je dogovoril le z obsojenim A.M., da mu bo pomagal pri prodaji mamila. Pritožbeno sodišče je zavzelo stališče glede pritožbenih navedb in obrazložilo, zakaj jih je zavrnilo oziroma sprejelo dokazno presojo iz prvostopenjske sodbe, ki je ugotovljena dejstva ocenilo vsako posebej in v medsebojni povezavi ter na ta način ugotovilo vlogo vsakega od obsojencev pri storitvi kaznivega dejanja, opisanega pod točko I sodbe. Zato vložnik, ki s poudarjanjem nekaterih okoliščin, ne da bi upošteval celovitost dogajanja, sodišču druge stopnje očita, da ni odgovorilo na njegove pritožbene navedbe, vsebinsko ponuja lastno dokazno presojo in tako izpodbija v napadeni pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje. Kakor je že pojasnjeno, iz tega razloga zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

Zagovornik obsojenega A.B. izpodbija dejansko stanje tudi z navedbami, da na glavni obravnavi ni bila zaslišana niti ena priča, ki bi obsojenca kakorkoli bremenila, temveč že omenjena policijska koordinatorja, da se sodba opira le na kazensko ovadbo in poročila tajnih policijskih sodelavcev o tajnem opazovanju, ki jih operativci niso podpisali, pri čemer ta poročila tudi niso v ničemer obremenilna za obsojenca in bi moralo imeti sodišče za razsojo trdnejše dokaze. Tema koordinatorjema očita tudi, da sta govorila neresnico, da sta bila tajna sodelavca A. in M. ter R.F. tajna policijska sodelavca.

Sodišče svoje pravnomočne sodbe ni oprlo zgolj na pisna poročila o izvajanju tajnega opazovanja, marveč na fotografije in video posnetke o izvajanju teh ukrepov, vsebino telefonskih pogovorov, dejstvo, da je bilo mamilo zaseženo ter na izpovedbi prič, policijskih koordinatorjev M.P. in Š.S. ter priče R.F. Stvari ni mogoče tako poenostavljati, kot to stori v zahtevi zagovornik obsojenega A.B., ko nakazuje, da sodba temelji zgolj na navedenih poročilih in izraža bojazen, da bo v bodoče mogoče voditi kazenske postopke zgolj na podlagi pisnih poročil in brez zaslišanja prič.

Pritrditi je treba temu vložniku, da ima vsak obdolženec pravico, da se pred sodiščem zaslišijo zanj obremenilne (sovražne) priče in da se z njimi sooči. Čeprav zahteva tega izrečno ne navaja, je glede na to, da v postopku niso bili zaslišani tajni policijski sodelavci (anonimne priče), očitno, da misli ravno nanje. Vendar zahteva sploh ne obrazloži, glede katerih dejstev bi bilo treba te priče zaslišati in tudi ne, zakaj je bila zaradi zavrnitve teh dokaznih predlogov tako prekršena obsojenčeva pravica do obrambe, da je to vplivalo na zakonitost sodbe. Po 1. odstavku 424. člena ZKP se Vrhovno sodišče pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi. To določbo pa si je potrebno razlagati tako, da mora biti zatrjevana kršitev obrazložena, saj je sicer ni mogoče preizkusiti.

Vložniku ni mogoče pritrditi tudi, kolikor zatrjuje, da je protispisna navedba v sodbi sodišča druge stopnje, da je v prvostopenjski sodbi primerno obrazloženo, zakaj sodišče ni moglo zaslišati tajnih sodelavcev, ampak oba koordinatorja akcij M.P. in Š.S. ter da zato ni mogoče govoriti o kršitvi ustavnega načela neposrednosti, saj da koordinatorja nista bila neposredni priči. Dejstvo je, da sta bila oba koordinatorja M.P. in Š.S. na glavni obravnavi zaslišana in sta bila tadva dokaza neposredno izvedena na glavni obravnavi. Zato je ugotovitev v pritožbeni sodbi pravilna. Načelo neposrednosti pa nima prav nobene zveze z delitvijo prič na posredne in neposredne, pač pa se nanaša zgolj na način izvedbe dokaza, torej, ali je bila priča zaslišana na glavni obravnavi ali pa je bila njena izpovedba samo prebrana.

Zagovornik obsojenega A.B. v zahtevi tudi navaja, da je v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo opozoril, da sodišče obsojencu ne bi smelo šteti kot obteževalne okoliščine, da se je vseskozi pojavljal skupaj z obsojenim A.M. in mu nudil fizično pomoč, mu zagotavljal varnost pri sami predaji izročenih vzorcev in ga tudi izročil, kot tudi pri sami primopredaji ter da sodba sodišča druge stopnje o tem nima niti besede. Iz prvostopenjske sodbe ni razvidno, da bi sodišče obsojenemu A.B. navedene okoliščine štelo kot obteževalne, pač pa je zgolj navedlo, da jih je upoštevalo pri izreku kazni. Prav tako iz sodbe sodišča prve stopnje ne izhaja, da bi ugotovilo, da je obsojeni A.B. obsojenega A.M. varoval tudi pri predaji 0,79 grama heroina, ki ga je ta dne 03.12.1996 ob 14. uri na parkirnem prostoru pri marketu v naselju L. pri D. izročil navideznima kupcema. Take navedbe v prvostopenjski sodbi ni in si je okoliščino, ki jo je sodišče upoštevalo pri odmeri kazni, ki je govorilo o tem, da je obsojeni A.B. zagotavljal varnost drugemu obsojencu pri predaji izročenih vzorcev, treba razlagati samo v tistem obsegu, kot je ta ugotovljena v pravnomočni sodbi. Nobenega nasprotja med izrekom sodbe in njeno obrazložitvijo ni, zato tudi s temi navedbami, ki po vsebini pomenijo izpodbijanje odločbe o kazni, česar pa s tem izrednom pravnim sredstvom ni mogoče uveljavljati, ta vložnik zakonitosti izpodbijane pravnomočne sodbe ne more omajati.

Tudi kolikor ta vložnik v sklepnem delu zahteve govori o tem, da prvostopenjska sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, da pa sodba pritožbenega sodišča ni odgovorila na številna obrazložena opozorila obrambe, kakor je razvidno iz vsebine te zahteve, po vsebini izraža zgolj nestrinjanje z ugotovljenim dejanskim stanjem v pravnomočni sodbi in podaja svoje mnenje, da tudi ob upoštevanju načela proste presoje dokazov, sodišče takšnih dejanskih ugotovitev na podlagi izvedenih dokazov ne bi moglo sprejeti. Na tej podlagi, kakor je bilo že pojasnjeno, pa zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

Vrhovno sodišče je ugotovilo, da je zahteva zagovornika obsojenega D.K. deloma utemeljena, zato ji je ugodilo tako, da je po 1. odstavku 426. člena ZKP pravnomočno sodbo glede kaznivega dejanja pod točko II sodbe razveljavilo, enako pa ravnalo tudi glede odločbe o enotni kazni, vštetju pripora in stroških kazenskega postopka, izrečene temu obsojencu. V ostalem pa je zahtevo tega obsojenca, zahtevo zagovornika obsojenega A.B. pa v celoti, potem ko je ugotovilo, da glede kaznivega dejanja pod točko I zatrjevane kršitve zakona niso podane, sodbo pa sta v tem delu izpodbijala tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo kot neutemeljeni.

Glede na to, da se je prvostopenjski senat seznanil z nedovoljenimi dokazi, ki so bili iz spisa izločeni in tistimi, ki jih bo treba iz spisov še izločiti, je Vrhovno sodišče odločilo, da v razveljavljenem delu zadevo vrne sodišču prve stopnje v sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom. Preden pa bo zadeva dodeljena v delo drugemu prvostopenjskemu sodniku, mora predsednica senata poskrbeti za to, da se iz spisa tudi dejansko izločijo listine, glede katerih je že sprejelo sklep o njihovi izločitvi, pa tudi zapisniki o preiskavi osebnega avtomobila O. z dne 07.01.1997 ter vse listine, ki se nanašajo na predmete, posnetke, poročila in druga dokazila, ki so bili pridobljena v nasprotju z določbo 219. člena ZKP.