Jedro

Neutemeljene so pritožbene trditve, da bi sodišče prve stopnje moralo izpeljati kontradiktorni postopek že pred izdajo sklepa o začasni odredbi, utemeljene pa so v delu, da bi moralo sodišče prve stopnje v postopku odločanja o utemeljenosti ugovora, ki je bil vložen zoper sklep o izdaji začasne odredbe, izvesti kontradiktorni postopek.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep v II. točki razveljavi ter se v navedenem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o povrnitvi pritožbenih stroškov pravdnih strank se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom deloma ugodilo ugovoru in sklep Okrožnega sodišča v Novem mestu IV P 71/2015 z dne 7. 5. 2015 v I. točki izreka spremenilo tako, da je toženki prepovedalo, da bi pred pravnomočnostjo odločitve v tem postopku mld. A. A., rojeno 2010, odpeljala iz Republike Slovenije v Nemčijo oziroma da bi do pravnomočne odločitve v tem postopku komurkoli dala dovoljenje, da bi odpeljal mld. A. A. iz Republike Slovenije v Nemčijo (točka I). V preostalem delu je prvo sodišče ugovor toženke zavrnilo (točka II).

2. Toženka izpodbija sklep iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani sklep spremeni tako, da ugovoru ugodi v celoti in predlog za začasno odredbo zavrne, podrejeno pa, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek. V nadaljevanju v pritožbi navaja, da sodišče prve stopnje toženke ni seznanilo s poročilom CSD X z dne 20. 3. 2015, ni izvedlo naroka, da bi zaslišalo pravdni stranki, ni pa tudi izvedlo predlaganega dokaza z izvedencem psihologom. Ker datum selitve ni določen, ni razloga za izdajo začasne odredbe, saj ni izkazana nenadomestljiva škoda. Slednja tudi ni izkazana iz razloga, ker se je toženka zavezala, da bi v primeru selitve v tujino zagotavljala stike otoka s tožnikom v enakem obsegu, kot se izvršujejo sedaj. Tožniku zato ne bo nastala škoda. Z izdano začasno odredbo se toženki in hčeri onemogočajo obiski moža toženke, ki je zaradi službenih obveznosti v Nemčiji. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da so zatrjevanja toženke o načinu izvrševanja stikov v bodoče nerealna, ni na mestu, saj se je toženka zavezala, da se bodo stiki izvrševali v nespremenjenem obsegu. Ugotovitev prvega sodišča, da ni v korist otroka, da bi dvakrat mesečno premagoval razdaljo iz Nemčije v Slovenijo, ni pravilna, saj iz sodne prakse izhaja, da se tudi v primeru, ko starša živita daleč med seboj, stiki izvršujejo vsak drug vikend in med tednom.

3. Tožnik v odgovoru na pritožbo predlaga, da se pritožba zavrne in potrdi sklep sodišča prve stopnje.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Ustavno sodišče je v odločbi Up-232/99 pojasnilo, da zahteva po kontradiktornem postopku kot izrazu pravice do enakega varstva pravic mora biti spoštovana v vseh postopkih in v vseh fazah postopka, tudi v postopku za izdajo začasne odredbe. V postopkih za izdajo začasnih odredb so zaradi posebnosti, ki izhajajo iz njihove narave, utemeljena in dopustna nekatera odstopanja od siceršnjih zahtev, ki izhajajo iz 22. člena Ustave. Začasna odredba kot sredstvo za zavarovanje zahtevka, za katero zadošča že verjetnost utemeljenosti zahtevka, največkrat svoj namen doseže le, če je izdana v hitrem postopku, v določenih primerih celo brez vnaprejšnjega opozorila nasprotni stranki. V postopku za izdajo začasne odredbe(1) je glede na navedene posebnosti dopustna in utemeljena tudi takšna ureditev, ki kontradiktornosti ne zagotavlja že na obravnavi oziroma pred izdajo sodne odločbe, pač pa naknadno, z vložitvijo ugovora zoper prvostopno odločitev. Ugovor je po določbah Zakona o izvršbi in zavarovanju pravno sredstvo, ki ne zadrži izvršitve izpodbijane odločbe in o katerem najprej odloči sodišče, ki je izdalo izpodbijano odločitev. Le če to sodišče ugotovi, da ugovor ni utemeljen, ga pošlje pritožbenemu sodišču, da o njem odloči kot o pritožbi. V postopkih za izdajo začasnih odredb je torej dopustno, da kontradiktornost na račun učinkovitosti izdane začasne odredbe ni vzpostavljena že pred njeno izdajo, ampak šele v postopku z ugovorom, torej še vedno v postopku pred sodiščem prve stopnje.

6. Iz citirane odločbe Ustavnega sodišča v zvezi s pritožbenimi navedbami izhaja dvoje, da so neutemeljene pritožbene trditve, da bi sodišče prve stopnje moralo izpeljati kontradiktorni postopek že pred izdajo sklepa o začasni odredbi, utemeljene pa so v delu, da bi moralo sodišče prve stopnje v postopku odločanja o utemeljenosti ugovora, ki je bil vložen zoper sklep o izdaji začasne odredbe, izvesti kontradiktorni postopek. Pritožba utemeljeno opozarja, da bi sodišče prve stopnje moralo toženki vročiti dopis CSD X z dne 20. 3. 2015 in izvesti dokaze, ki sta jih pravdni stranki predlagali v zvezi s postopkom izdaje začasne odredbe in za katere bi sodišče prve stopnje ocenilo, da so potrebni za verjetnostno oceno (ne)utemeljenosti tožbenega zahtevka in predlagane začasne odredbe. Ker sodišče prve stopnje ni izvedlo predlaganih dokazov pravdnih strank v postopku izdaje začasne odredbe, v sklepu pa tudi ni pojasnilo razlogov, zaradi katerih izvedba predlaganih dokazov ni bila potrebna, je sodišče prve stopnje kršilo pravico pravdnih strank do kontradiktornega postopka, ki mora biti spoštovana tudi v postopku izdaje začasne odredbe, ko se odloča o utemeljenosti ugovora. Pritožba je utemeljena že iz navedenih razlogov. Sodišče prve stopnje bo zato moralo v novem postopku razpisati narok, na katerem bo zaslišalo pravdni stranki, najverjetneje pa bo treba pred odločitvijo o utemeljenosti ugovora izvesti dokaz z izvedencem, kot sta predlagali pravdni stranki.

7. Že iz dopisa odvetniške družbe z dne 28. 1. 2015, ki zastopa toženko(2), je verjetnostno izkazano, da se toženka želi skupaj z otrokom preseliti v Nemčijo, kar dodatno potrjuje dejstvo, da se je mož toženke zaradi službenih obveznosti že preselil v Nemčijo. Izkazana je zato nevarnost, da bo toženka mladoletno hči odpeljala v Nemčijo, kar pa je lahko utemeljena podlaga za izdajo začasne odredbe, če se bo v postopku izdaje začasne odredbe verjetnostno izkazalo, da bi sprememba prebivališča lahko negativno vplivala na otrokov osebnostni razvoj, kar pa je že predpostavka za nastanek nenadomestljive škode. Stresna situacija pri otroku je nastala že z razpadom življenjske skupnosti pravdnih strank, zato je treba v postopku izdaje začasne odredbe ugotoviti, kako bi preselitev otroka vplivala na njegov osebnostni razvoj. Že v postopku odločanja o utemeljenosti ugovora bo treba upoštevati številne relevantne okoliščine, med katere nedvomno sodi dejstvo, da je otrok v varstvu in vzgoji pri toženki, da so bili stiki tožnika z otrokom (le) vsak drug vikend, zato bo zelo pomembna ocena, kakšne bi bile posledice v otrokovem razvoju, če se otrok ne bi preselil skupaj s toženko v tujino. Na navedena vprašanja, ki so izrazito strokovne narave, bi lahko dal relevantne odgovore le izvedenec, s tem, da bo moralo sodišče prve stopnje predhodno zaslišati pravdni stranki. Šele na podlagi izvedbe (vsaj) teh dokazov, bo prvo sodišče lahko s stopnjo verjetnosti odločilo o utemeljenosti ugovora. Le na ta način bo prvo sodišče lahko ugotovilo relevantna dejstva, na podlagi katerih bo lahko v najboljši meri (začasno) zavarovalo koristi otroka.

8. Toženka bo v novem postopku morala bolj opredeljeno pojasniti, kdaj se namerava preseliti v tujino skupaj z otrokom, kar sicer izhaja že iz dopisa, zato je mogoče narediti verjetnostno ugotovitev, da le začasna odredba zadržuje toženko, da se že ni skupaj z otrokom preselila v Nemčijo. Toženka bo morala navesti tudi druga odločilna dejstva, iz katerih bo izhajalo; kje bo novo prebivališče otroka, v kakšnem okolju bo otrok živel, na kakšen način bo toženka omogočila otroku, da se bo vključil v svoje socialno okolje (predšolsko varstvo, znanje jezika, šolanje in podobno), če bo otrok ostal pri njej v varstvu in vzgoji. Glede na skope trditve toženke, ki jih ni mogoče nadomestiti z zaslišanjem, je pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da dvakrat mesečno ni mogoče pričakovati, da bo otrok premagoval razdaljo med Nemčijo in Slovenijo, še posebej iz razloga, ker se ne ve, v katerem kraju v Nemčiji naj bi bilo prebivališče otroka in kakšne so možne prometne povezave s Slovenijo.

9. Toženka zmotno meni, da čim bolj so pavšalne njene navedbe o datumu preselitve v tujino in o pogojih bivanja otroka v tujini (še posebej glede vključitve otroka v novo okolje), boljše so njene možnosti uspeha v pravdi in v postopku izdaje začasne odredbe. Prav nasprotno. Zaradi varstva koristi otroka, bodo odločilne okoliščine, ki jih bo morala toženka v postopku še navesti in za katere bo morala predložiti tudi dokaze in sicer, kako bo izvedla selitev, v kakšnem okolju bo živel mld. otrok, kakšni bodo pogoji za šolanje otroka in kako se bo otrok lahko vključil v novo okolje (npr. znanje tujega jezika, kontakti s sovrstniki in podobno), na kakšen način bo mogoče (realno) izvrševati stike otroka s tožnikom, glede na oddaljenost bivanja in prometne povezave s Slovenijo. Že v postopku izdaje začasne odredbe bo treba ugotoviti tudi pravo voljo otroka s pomočjo izvedenca in jo umestiti v okvir relevantnih dokazov, na podlagi katerih bo narejena dokazna ocena, na podlagi katere se bodo pri odločitvi upoštevale in zasledovale predvsem koristi otroka.

10. Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu delno ugodilo ugovoru in I. tč izreka sklepa IV P 71/2015 z dne 7. 5. 2015 spremenilo tako, da velja prepoved toženki, da bi otroka odpeljala v Nemčijo, ne velja pa več prepoved toženki, da ne sme otroka odpeljati iz Slovenije, kar pomeni, da sodišče prve stopnje ni sledilo v celoti predlogu za izdajo začasne odredbe in kar je tožnik zahteval drugače, je bil v tem delu njegov predlog zavrnjen, kar sicer ne izhaja iz izreka sklepa. Glede na takšno procesno situacijo pritožbeno sodišče le opozarja, da so najverjetneje utemeljeni ugovori toženke, ko izpostavlja, da ni utemeljenih razlogov, zaradi katerih ne bi smela skupaj z otrokom obiskati svojega moža v Nemčiji. Namen začasne odredbe je, da se toženki prepreči, da bi otroka preselila v Nemčijo in ne, da se ji prepove, da skupaj z otrokom obiskuje svojega moža, ki dela v Nemčiji, saj začasna odredba, ki ostaja v veljavi, kljub spremembi v 1. tč. izreka izpodbijanega sklepa, morda celo ne varuje koristi otroka, ker je bolj verjetno v otrokovo korist, da ima stike z očimom (tudi) v Nemčiji(3).

11. Pritožbeno sodišče je s sklepom odločalo o utemeljenosti pritožbe v delu, s katerim je bil ugovor toženke zavrnjen (II. točka izpodbijanega sklepa). Pritožbeni razlogi so utemeljeni, zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijani sklep v II. točki razveljavilo ter v navedenem obsegu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek, s tem, da je ostala v veljavi začasna odredba v vsebini in obsegu, kot izhaja iz sklepov IV P 71/2015 z dne 7. 5. 2015 in IV P 71/2015 z dne 17. 6. 2015, o utemeljenosti katere bo v novem postopku odločalo sodišče prve stopnje, ko bo znova odločalo o utemeljenosti ugovora.

12. Odločitev o povrnitvi pritožbenih stroškov pravdnih strank se pridrži za končno odločbo.

Op. št. (1): Glej tudi sklep Ustavnega sodišča RS Up-321/96. Op. št. (2): Glej prilogo A 3. Op. št. (3): Najverjetneje navedeno dejstvo med pravdnima strankama tudi ne bo sporno in bo mogoče že pred odločitvijo o utemeljenosti ugovora s sodno poravnavo, navedeno sporno dejstvo med pravdnima strankama začasno sporazumno urediti.