Jedro

Skupno varstvo in vzgoja otroka je torej lahko le posledica skupnega sporazuma staršev.

Prvenstvena obveznost sodišča je, da otroka obvesti o pravici, da izrazi svoje mnenje, ne pa, da pridobi njegovo mnenje.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo odločilo, da se vzgoja in varstvo mld. M. K. B., rojenega 13.9.1997 zaupa obema staršema.

Skupna vzgoja in varstvo naj bi potekalo tako, da mld. otrok preživlja izmenično en teden pri mami, en teden pa pri očetu, pri čemer prevzame prvi petek po prejemu sodbe mld. otroka mati ob 16.00 uri pri tožnikovi materi in ga naslednji petek pripelje zjutraj v šolo, popoldne istega dne pa ga pri svoji materi prevzame tožnik.

Odločilo je še, da mld. otrok preživlja šolske počitnice polovico pri enem, polovico pa pri drugem roditelju in da sta pravdni stranki dolžni drug drugemu za preživljanje mld. otroka plačevati mesečno preživnino po 40.000,00 SIT. Določilo je stalno prebivališče mld.

otroka, in sicer na očetovem naslovu, zavrnilo drugačne tožbene zahtevke pravdnih strank in še odločilo, da vsaka stranka sama krije svoje pravdne stroške. S sklepom je ugodilo tožnikovemu ugovoru zoper sklep o izdaji začasne odredbe, s katero je bil otrok zaupan v vzgojo in varstvo materi in toženkin predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo.

Proti sodbi je tožnik vložil pravočasno pritožbo, s katero uveljavlja pritožbene razloge bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne uporabe materialnega prava in zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlaga razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo odločanje. Pritožbenemu sodišču očita, da je napačno uporabilo določilo 105. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (v nadaljevanju ZZZDR).

Sodišče je namreč odločilo o skupnem starševstvu, pa čeprav o tem ni bilo sporazuma roditeljev oziroma enotne in skupne volje. Določilo 1. odst. 105. člena ZZZDR predvideva skupno sostarševstvo otrok ob predpogoju, da sta se starša predhodno sporazumela o vzgoji in varstvu otroka v skladu z njegovimi koristmi. Če pa se starša niti ob pomoči centra za socialno delo ne sporazumeta o varstvu in vzgoji otroka lahko sodišče odloči le, da je otrok pri varstvu in vzgoji pri enem staršu ali pa, da se otrok zaupa v varstvo in vzgojo drugi osebi. Ker je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo navedeno določilo ZZZDR, so tudi vsi nadaljnji zaključki sodišča dejansko in pravno zmotni. Ne glede na navedeno pa meni, da sodišče z izpodbijano odločitvijo tudi sicer ni sledilo pravnemu standardu največje otrokove koristi. Sodišču prve stopnje očita, da ni upoštevalo bistvenih okoliščin, ki bi morale pripeljati do odločitve, da je tožnik kot oče primernejši za vzgojo in varstvo otroka. V nadaljevanju pritožbe podrobneje opredeljuje navedena dejstva, in sicer kdo je skrbel za otroka, odnos med otrokom in vsemi prizadetimi, osebnostni značaj otroka ter njegove čustvene potrebe, sposobnost in voljo očeta zagotoviti otroku varstvo in vzgojo, ugotovitev, pri katerem od pravdnih strank bi imel otrok največ podpore pri graditvi svoje osebnosti, stabilnost očetove družine, fizično in psihično zdravje otroka in očeta, pravico otroka, da pove svoje mnenje in želje, vzgojiteljske sposobnosti staršev in finančne zmožnosti za preživljanje otroka. Posebej opozarja na zakonodajo in konvencijo o otrokovih pravicah, po katerih je izključeno, da bi o otrokovih interesih sodišče odločilo povsem v nasprotju z njegovimi željami in tako poseglo v njegovo osebnost. Čeprav je sodnica opravila neformalni razgovor z mld. otrokom, pa iz sodbenih razlogov izhaja, kot da ta razgovor ni dal rezultata v smislu otrokeve izbire, pri kom bi raje bil, saj je bil otrok vidno v zadregi. Tak zaključek pa se ne sklada s tistim, kar je razpravljajoča sodnica ustno pojasnila na naroku za glavno obravnavo, ko je povedala, da otrok ni sposoben izraziti svoje volje, pri kom od staršev bi rad bil, hkrati pa je tudi v nasprotju s tistim, kar je otrok po koncu neformalnega razgovora povedal očetu. Kakšne so otrokove želje in hotenje, je potrdila tudi izvedena priča N. G. K. Meni tudi, da zakon predvideva, da bi moral pri neformalnem razgovoru sodelovati delavec centra za socialno delo ali pa šolski svetovalni delavec. V obravnavani zadevi ni bilo tako, prav tako pa iz obrazložitve sodbe tudi ne izhaja, da je bil o neformalnem razgovoru z otrokom izdelan zapisnik, ki bi potrdil verodostojnost otrokovih besed. Sodišče tudi ni izvedlo predlaganih dokazov glede tistih dejstev, ki kažejo na to, da toženka kljub čustveni navezanosti na otroka temu ni sposobna zagotoviti vsega tistega, kar otrok potrebuje in katere so njegove želje in hotenja. Napačna je tudi odločitev o preživnini.

Pritožba je utemeljena.

Pravice in dolžnosti staršev, da vzdržujejo, izobražujejo in vzgajajo svoje otroke, so po ustavi enake (54. člen v zvezi z 2. odst. 14. člena ustave). Iz tega izhaja, da so starši praviloma dolžni skrbeti za otroka skupaj tudi v primeru, če živijo ločeno. Z vidika ustavnih pravic staršev bi bilo torej najprimerneje, da starši za otroka praviloma skrbijo in izvršujejo svoje pravice skupaj, vendar pa ta rešitev predpostavlja soglasje staršev o nadaljnjem varstvu in vzgoji otroka. Skupno varstvo in vzgoja otroka je torej lahko le posledica skupnega sporazuma staršev. Ta oblika vzgoje in varstva otroka je v korist otroku, kadar se starša zelo dobro razumeta in sta se sposobna dobro usklajevati, ne le glede pomembnejših oziroma življenjskih vprašanj, ampak tudi glede dnevnih vprašanj njegove vzgoje in varstva. Če ni tako, potem skupno varstvo in vzgoja otroku ni v korist. Nestabilnost v okolju in posledično slaba orientacija v njem zaradi skupnega starševstva lahko negativno vpliva na otrokov osebnostni razvoj. Skupno varstvo in vzgoja je torej možna samo v primerih, ko ni konflikta med staršema oziroma sta ga sposobna zrelo reševati, upoštevajoč koristi otroka. Prav zato je zakonodajalec z novelo ZZZDR (ZZZDR-C, Ur.list RS št.16/2004) določil, da je skupno varstvo in vzgoja otroka staršev, ki ne živita skupaj, lahko le posledica sporazuma (1. odst. 105. člena ZZZDR). Pritrditi je torej treba pritožniku, da mora sodišče v primeru, da soglasja oziroma takega sporazuma ni, odločiti, da se otrok bodisi zaupa v varstvo in vzgojo enemu od staršev ali pa da se zaupa v vzgojo in varstvo drugi osebi (3. odst. 105. člena ZZZDR). Izpodbijana odločitev sodišča prve stopnje je torej v nasprotju z navedenim določilom ZZZDR. Zaradi napačne uporabe omenjenega določila ZZZDR je izpodbijana sodba tudi v preostalem delu napačna, kot pravilno ugotavlja tožnik. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno, zato je bilo treba izpodbijano sodbo razveljaviti in vrniti zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP), v katerem bo moralo ponovno presoditi, komu naj se otrok zaupa v vzgojo in varstvo, pri tem pa skrbno proučiti vse okoliščine, ki so bile ugotavljane in presoditi, pri katerem od staršev so podani boljši pogoji za uveljavljanje otrokovih koristi.

Ne glede na prejšnje razloge pa ni odveč poudariti, da je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo določbe 410. člena ZPP, zato so neutemeljeni tožnikovi nasprotni pritožbeni očitki, ki so pogojevani tudi z nepravilno pritožbeno razlago omenjenega zakonskega določila.

410. člen ZPP določa, da mora sodišče, kadar odloča o vzgoji in varstvu otrok ter o stikih otrok s starši in drugimi osebami, otroka, ki je sposoben razumeti pomen postopka in posledice odločitve, na primeren način obvestiti o uvedbi postopka in o njegovi pravici, da izrazi svoje mnenje. Glede na starost otroka in druge okoliščine sodnik otroka povabi na neformalen razgovor na sodišču ali zunaj sodišča s posredovanjem centra za socialno dela ali šolskega svetovalnega delavca. Ob razgovoru je lahko navzoča oseba, ki ji otrok zaupa in jo sam izbere. Ta oseba lahko pomaga otroku izraziti njegovo mnenje (1. odst. 410. člena ZPP). O razgovoru sestavi sodnik zapisnik, lahko pa tudi odloči, da se razgovor zvočno snema. Zaradi varstva koristi otroka lahko sodišče odloči, da se staršem ne dovoli vpogleda v zapisnik oziroma poslušanje posnetka (2. odst. 410. člena ZPP). Navedena določila ZPP predstavljajo realizacijo otrokove pravice, da sodišče pri odločitvi ustrezno upošteva izraženo otrokovo mnenje (tako določa točka c 6. člena Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic), in hkrati določa način, na katerega lahko otrok zaradi realizacije takšne svoje pravice "vstopi v pravdo". Pri tem je treba poudariti, da iz navedenega določila izhaja prvenstvena obveznost sodišča, da otroka obvesti o pravici, da izrazi svoje mnenje, ne pa, da pridobi njegovo mnenje. Otrokova pravica je, da možnost "vstopa v pravdo" izkoristi, nikakor pa to ni njegova dolžnost. Otrokov vstop v pravdo zato poteka po postopku, ki ima štiri faze (gre za t.i. blejske sklepe, sprejete na Posvetovanju o postopku v zakonskih sporih ter sporih iz razmerij med starši in otroki, 3. in 4. april 2000 na Bledu, prim. D. Ogrizek, Postopek v sporih iz razmerij med starši in otroki, PB.št. 3/2001). Tako se mora najprej izkazati, ali je otrok sposoben razumeti pomen postopka in posledice odločitve (t.j. odločitve sodišča o tem, komu bo zaupana njegova vzgoja in varstvo); nato mora biti na primeren način obveščen o uvedbi postopka in o pravici, da izrazi svoje mnenje o tem, komu naj sodišče zaupa njegovo vzgojo in varstvo; nato sodišče izve otrokovo odločitev, ali želi izraziti svoje mnenje; in šele tedaj pride na vrsto "otrokov vstop v pravdo" z mnenjem. Pritožbeno poudarjanje, da domača zakonodaja in konvencija o otrokovih pravicah dajeta prednost prav mnenju in željam otroka samega, torej velja le v primeru otrokove odločitve, da želi vstopiti v pravdo s svojim mnenjem. Gre torej za otrokovo zavestno odločitev, ki je seveda pogojevana s tem, ali je sposoben razumeti pomen postopka in posledice svoje odločitve, torej tudi ali predvsem s starostjo otroka. Pretirano hotenje po pridobitvi mnenja otroka je lahko v nasprotju z njegovimi koristmi (prim. navedbo izvedenke Vere Slodnjak, da je treba otroka zaščititi pred občutkom, da je s svojimi izjavami direktno vplival na to, komu ga bo sodišče dodelilo) in s tem hkrati v nasprotju z določilom 3. člena Konvencije OZN o otrokovih pravicah, po katerem naj bodo otrokove koristi glavno vodilo sodišču pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki. Pritožnik tudi napačno razume omenjeno določilo ZPP glede vključitve centra za socialno delo oziroma šolskega svetovalnega delavca. Določilo 410. člena namreč ne določa obvezne prisotnosti strokovnega delavca, ampak določa, da obvestitev otroka o njegovih pravicah in oprava razgovora ni mogoča le pri sodišču, ampak tudi zunaj njega, prav tako lahko sodišče zaprosi omenjeno strokovno institucijo, naj v okviru svetovalnega razgovora seznani otroka z uvedbo postopka in s pravico, da v njem izrazi svoje mnenje.

Glede sodnega zapisnika o razgovoru (2. odst. 410. člena), glede katerega tožnik očita sodišču, da ni jasno, ali je bil tak zapisnik, ki bi potrdil verodostojnost otrokovih besed, sploh izdelan, pa je treba poudariti, da sodišče lahko odloči, da staršem ne dovoli vpogleda v zapisnik zaradi varstva koristi otrok. Obveznost sodišča je le, da starše seznani z bistveno vsebino pogovora. V obravnavani zadevi je sodišče opravilo neformalni razgovor z otrokom in o razgovoru tudi sestavilo zapisnik. Pritožbeno sodišče ga je vpogledalo in ugotovilo, da je sodišče prve stopnje pravdni stranki korektno seznanilo z bistveno vsebino opravljenega razgovora.

Predvsem pa iz navedenega razgovora ni mogoče sklepati na otrokovo sposobnost razumevanja pomena postopka in posledic odločitve in na njegovo željo, da "vstopi v to pravdo" z mnenjem in kar bi bilo glede na njegovo starost (7 let in pol v času oprave neformalnega razgovora) precej nenavadno. Kakršenkoli zaključek o otrokovi želji na podlagi njegovih navedb na omenjenem razgovoru bi tudi presegal znanje sodišča, sicer pa so takšno sklepanje že izpeljali trije strokovnjaki - izvedenci, klinični psihologi.

Razveljavitev izpodbijane sodbe je pogojevala tudi razveljavitev stroškovne odločitve.

Sodišče prve stopnje je poleg izpodbijane sodbe izdalo še sklep, s katerim je ugodilo tožnikovemu ugovoru zoper sklep o izdaji začasne odredbe z dne 29.5.2003, zoper katerega pa ni bilo pritožbe, zato je postala ta odločitev pravnomočna.