Jedro

Sodišče prve stopnje je pogodbi za izvajanje gradbenega nadzora, ki sta ga sklenili sedaj pravdni stranki, pravilno opredelilo kot pogodbi, ki v razmerju do tožeče stranke za toženo stranko vzpostavlja pogodbeno poslovno zavezo, ki se kaže v obligaciji prizadevanja. Obligacija prizadevanja je tipična pri mandatnih pogodbah, obligacija prizadevanja se pri gradbenem nadzorniku kaže v tem, da se ne zaveže, da bo zaradi njegovega nadzora objekt brez napake, ampak, da bo s potrebno skrbnostjo nadziral izvajalca del, da objekt ne bo imel napake. Pri tem pa je sodišče prve stopnje prezrlo, da je pri obligaciji prizadevanja odločilno, da se zatrjuje, da ena stranka ni ravnala tako, kot bi bilo v danih okoliščinah treba (po pravilih stroke) in tudi mogoče, kolikor oškodovalec ne trdi in dokaže drugače. Po določbi 240. člena OZ je oškodovalec prost obveznosti, če trdi in dokaže, da pogodbene obveznosti ni mogel izpolniti zaradi okoliščin, ki so mu to preprečile. Prvotožena stranka je trdila in dokazovala, da je obstajala vrsta okoliščin, ki so vplivale na njeno delo, predvsem pa je trdila in dokazovala, da je pri svojem delu kot mandatar morala upoštevati tudi navodila tožeče stranke kot njenega naročnika.

Sodišče prve stopnje bi ob pravilni uporabi materialnega prava moralo ugotavljati ali je pri drugotoženi stranki res izkazan namen kot najtežja oblika krivde, kar pomeni, da bi moralo ugotoviti ali se je drugotožena stranka zavedala nedopustnosti svojega ravnanja in posledic ter ali jih je tudi hotela, pri čemer bi moralo upoštevati še, da je volja povzročitelja pri namenu v civilnem pravu vselej usmerjena k povzročitvi določene posledice.

Izrek

I. Pritožbi toženih strank se ugodi in se izpodbijana vmesna sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločitev.

Obrazložitev

1.Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo I Pg 1079/2011 z dne 24. 10. 2019 izreklo: ″I. Prvo tožena in drugo tožena stranka sta odgovorni tožeči stranki za nastalo škodo pri opravljanju naloge nadzora po sklenjeni pogodbi št. ... za gradnjo objekta ″P.″. II. O višini škode in stroških postopka bo odločeno z končno sodbo.″

2. Iz obrazložitve izpodbijane vmesne sodbe izhaja: (-) da je materialno pravna podlaga tožbenemu zahtevku določba 88. člena Zakona o graditvi objektov (ZGO-1), ki določa, da mora nadzornik (pravna oseba oziroma samostojni podjetnik posameznik, ki se je s pogodbo o gradbenem nadzoru v razmerju do naročnika zavezal opravljati storitve gradbenega nadzora) imenovati odgovornega nadzornika, odgovorni nadzornik pa je fizična oseba, ki v imenu nadzornika pravne osebe opravlja dejanja, ki so potrebna za izpolnitev obveznosti nadzornika v razmerju do naročnika, pri čemer so določeni trije sklopi obveznosti nadzornika (nadzornega inženirja): 1. obveznosti v zvezi s spremembami in dopolnitvami projektne dokumentacije med gradnjo; 2. obveznost nadzora nad opravljeno gradnjo; 3. nadzor nad roki izvajanja del, odgovorni nadzornik pa mora svojo ugotovitve v zvezi s svojimi obveznosti vsakodnevno zapisati v gradbeni dnevnik, s podpisom gradbenega dnevnika odgovorni nadzornik potrjuje, da so podatki oziroma vpisi vneseni v gradbeni dnevnik resnični; (-) da med pravdnima strankama ni sporno, da sta bili sklenjeni pogodbi, na podlagi katerih se je prvo tožena stranka zavezala tožeči stranki, da bo opravljala nadzor nad gradnjo termalnega centra, in sicer v prvi fazi, prvi podaljšani fazi in drugi fazi, prav tako ni sporno, da toženi stranki nista opravljali nadzora nad tretjo fazo gradnje; (-) da je bila 25.10.2007 med izvajalci in naročnikom, tožečo stranko, podpisana pogodba ..., v kateri je bilo v 13. členu in 14. členu določeno, da je odgovorna nadzornica drugo tožena stranka, da je odgovorni nadzornik kot predstavnik naročnika in izvaja strokovni nadzor nad izvedbo pogodbenih del, pri čemer odgovorni nadzornik zastopa naročnika pri izvajanju pogodbenih del, ni pa pooblaščen za spremembe pogodbenih določil, vsako neizpolnjevanje pogodbenih obveznosti se ugotavlja z vpisom v gradbeni dnevnik izvajanja del, odgovorni nadzornik ima pravico zahtevati posebno preiskavo materiala, ki se vgrajuje in zanj niso predpisani tehnični pogoji, prav tako ima pravico zahtevati rezultate atestiranja in meritev, ki so predvideni po veljavnih predpisih, prav tako ima pravico odrediti, da se ustavijo dela, da se posamezni deli rušijo, če se dela izvajajo v nasprotju s potrjeno projektno dokumentacijo; (-) da je za izvajanje nadzora prvo tožena stranka s tožečo stranko kot naročnikom sklenila pogodbo št. ... dne 25. 9. 2006 za gradnjo objekta T.. - prva faza termalni center, s katero se je zavezala izvajati gradbenim nadzor; (-) da se je s to pogodbo prvo tožena stranka med drugim iz naslova gradbenega nadzora zavezala opravljati: kontrolo del nad izvajanjem po projektu in pogodbi, dajanje potrebnih pojasnil med izvajanjem, kontrolo gradbenega dnevnika in podpisovanje gradbenega dnevnika ter pravočasno odgovarjanje na vpis izvajalca, kontrolo nad vgrajenimi količinami in obračunom del, pregled začasnih obračunov del, skladno s ponudbo izvajalca in knjigo obračunskih izmer, prevzem posameznih faz del, skladno s terminskim planom, pregled in potrditev zahtevkov za morebitna dodatna dela in za morebitne podražitve, vse v skladu z gradbeno pogodbo s predhodnim soglasjem naročnika, prevzem dokončanih del in pregled in potrditev končnega obračuna del ter nalog koordinatorja za varnost in zdravje pri delu, torej je bila pooblaščena za zastopanje naročnika v razmerju do izvajalca gradbenih del, dogovorjeno je še, da se bodo dela izvajala po potrjeni tehnični dokumentaciji, pogodbi sklenjeni z izvajalci del, gradbenim dovoljenjem in terminskimi plani, potrjenimi s strani naročnika; (-) da sta 25. 10. 2007 prvo tožena stranka in tožeča stranka podpisali tudi pogodbo št. ..., s katero sta se dogovorili, da bo prvo tožena stranka opravljala tudi nadzor nad gradnjo objekta projekt T. hotel za pogodbeno dogovorjeni znesek 213.519,00 EUR; (-) da je tožeča stranka toženima strankama očitala naslednje kršitve obveznosti izvajanja nadzora: - neupravičeno priznavanje, to je brez ustreznega (ustnega ali pisnega) soglasja naročnika, pribitkov v višini 4% na opravljena dela in dobavljeni material (zidarska dela: postavka 5,24, nepredvidena zidarska dela: postavka 5,52, postavka 1,00, postavka 2,00, postavka 4,00 postavka 6.00, postavka 7,00, postavka 7,00, postavka 8,00, postavka 9,00, dodatna ključavničarska dela: postavka 01/a, postavka 01/b, postavka 111/02, postavka 111/04, keramičarska dela: postavka 4,100, postavka 4,101, dodatna kamnoseška dela: postavka 1,00, postavka 2,00, postavka 2,00, postavka 4,00, postavka 6,00, postavka 7,00, postavka 8,00, postavka 9,00, postavka 11,00, postavka 12,00, postavka 13,00, postavka 14,00, postavka V/02, postavka V/03/a, postavka V/04, postavka V/05, dodatna dela podi in tlaki: postavka VI-01, postavka VI-02, postavka VI-3, postavka VI-05, postavka VI-06, postavka VI-07, dodatna dela mavčne predelne stene in stropovi: postavka Vlll-04a, postavka VHI-04b, postavka VIH-04c, postavka VIH-04d, postavka VIII-11, postavka VIII-12, postavka VI11-13, postavka VIII-14, slikopleskarska dela: postavka IX/02, dodatna alu dela: postavka X/03b, postavka X/03c, postavka X/05, nepredvidena dela: postavka 1, postavka 3, postavka 4, postavka 5, postavka 6, postavka 8, postavka 11, postavka 12), - nepravilno obračunavanje posameznih postavk v gradbeni knjigi na način, da je bila obračunana večja količina materiala in opravljenega dela od dejansko opravljenega dela in dobavljenega materiala oziroma neopravljenega dela in neizdobavljenega materiala (betonska dela: postavka 3,34, postavka 3,35, postavka 3,36, zidarska dela: postavka 5,39e, postavka 5,40 a, nepredvidena zidarska dela: postavka 22, vrata in zastekljene ter steklene stene: postavka ME/4, postavka M/17, kjer so se izvedla steklena vrata, ki so bila med ostalimi vrati v končni situaciji zaračunana v višini 2,656,50 EUR, čeprav ta vrata v knjigi obračunskih izmer niso bila potrjena s strani nadzora, kamnoseška dela: postavka IX/03, mavčne predelne stene in stropovi, postavka 8,15, kjer je bilo obračunanih 2.483,12 m2, med tem ko je bila končna količina potrjena v višini 2.574,29 m2, kar predstavlja razliko za 91,09 m2 in predstavlja oškodovanje tožeče stranke v višini 2,673,01 EUR, slikopleskarska dela: postavka IX/03), - neupravičeno priznavanje dodatnih in nepredvidenih del brez soglasja naročnika (zidarska dela: postavka 5,39f),- neupravičeno potrjena vrednost glede na ponudbeno vrednost, za kar nadzor ni imel soglasja naročnika (vrata in zastekljene ter steklene stene: postavka ME/20), - vgradnja materiala in opravljanje dela, ki ni bil med popisi del, brez soglasja naročnika, (zidarska dela: postavka 5,03, postavka 5,24, postavka 5,39e), - dvojno obračunavanje materiala in dela po dobavnicah, ki so bile priložene k obračunskim listom v I. in v II. gradbeni fazi, za kar je tožeča stranka plačala material in delo tako v I., I. podaljšani oziroma II. gradbeni fazi (betonska dela: postavka 3,34 postavka 3,35, postavka 3,36), - obračun materiala, ki ni bil naročniku dobavljen, (vrata in zastekljene ter steklene stene: postavka ME/4), - zaračunane in plačane količine opravljenega dela, ki jih nadzor ni potrdil (požarna oprema: postavka 12,06/, - pavšalno obračunavanje opravljenih del in storitev, na način, da so bila priznana dela, ki jih izvajalec ni opravil (požarna oprema: postavka XII/02), v posledici zgoraj navedenih napak in kršitev je tožeči stranki nastala škoda v višini 420.035,29 EUR; (-) da tožeča stranka trdi, da bi toženi stranki morali nadzor opravljati na način, da bi bilo obračunano le dejansko opravljeno delo in dejansko dobavljeni material, po pogodbeno dogovorjenih cenah, na delo in dobavo materiala pa brez posebne odobritve tožeče stranke ne obračunati pribitkov v višini 4% (II. faza) oziroma 5% oziroma več v I. in ostalih fazah, prav tako pa brez posebnega pooblastila tožeče stranke ne spreminjati s projektom določenega materiala in količin ter ne odobriti nepredvidenih in dodatnih del, potrjene knjige obračunskih izmer s prilogami (načrti, dobavnicami, ponudbami,...), ki sta jih podpisala izvajalec in za naročnika odgovorni nadzornik, so bile osnova za pripravo mesečnega obračuna opravljenih del in dobavljenega materiala, s podpisom je dal izvajalcu privolitev, da pripravi mesečni obračun opravljenih del, ki jih je ta strnil v začasnih in končni situaciji, naročnik pa je na podlagi slednjih izvedel plačila in tožeči stranki škoda ne bi nastala, kolikor bi iz vsebine knjig obračunskih izmer in kasneje potrjenih začasnih oziroma končne situacije izhajalo resnično dejansko stanje, v skladu s pogodbenimi določili obračunano delo in dobavljeni material, saj bi tožeča stranka za naročeno in opravljeno delo ter dobavljene količine, plačala 420.035,29 EUR manj, tako pa je za ta znesek oškodovana, oškodovanje pa je ugotovljeno s Poročilom o interni finančni kontroli investicije izgradnje T.., druga faza K. s.p.; (-) da ugovor zastaranja, ki ga je podala tožena stranka ni utemeljen; (-) da ni utemeljen ugovor tožene stranke, da naj bi bil z vnovčenjem dveh bančnih garancij v postopku tožb z V. (v višini 1.197.248,48 EUR in 1.678.625,59 EUR) pokrit tudi ta zahtevek iz tega pravdnega postopka, saj sta bančni garanciji izdani za poplačilo odprave napak zaradi gradnje, tožena stranka pa zatrjevane domneve glede poplačila iz bančnih garancij tudi ni z ničemer izkazala; (-) da zaključni sporazum o realizaciji pogodbe z dne 14. 11. 2008, sklenjen med sedaj pravdnima strankama, ni poravnava in ne pomeni odpoved bodočim zahtevkom iz naslova škode nadzornika, saj je tožeča stranka šele po super-reviziji ugotovila, da toženki nista ravnali strokovno; (-) da je pogodba o nadzoru po svoji pravni naravi mandatna pogodba, kar pomeni, da je zaveza nadzornega inženirja obligacijsko prizadevanja, kar pomeni, da je kršitev obveznosti nadzornega inženirja podana le, ko mu je mogoče očitati, da pri izvajanju storitev ni ravnal z zadostno strokovno skrbnostjo, sicer odgovarja za škodo, ki jo je naročnik zato utrpel; (-) da gre v obravnavnem primeru za poslovno odškodninsko odgovornost in je bistveno le, če je nadzorni inženir pravilno izpolnil svojo obveznost, pri čemer ni pomembno ali je naročnik uresničil svoj končni cilj, pridobil objekt brez napak, soglasje in vedenje naročnika ne vpliva na odgovornost nadzornega inženirja, saj je v razmerju do naročnika samostojen oziroma mora biti samostojen, njegova samostojnost pa se kaže v tem, da priprava nadzora ni vezana na naročnikova navodila in jih od njega tudi nima pravice zahtevati, v razmerju do naročnika ima nadzornik položaj profesionalne osebe, zato je ključno le ali je nadzornik ravnal po pravilih stroke, ki mu nalaga nadzor gradnje in dolžnost opozoriti na pomanjkljivosti oziroma napake neodvisno od tega kakšno je bilo vedenje naročnika; (-) da tožena stranka res ni strokovno vršila svojega dela, kot se je zavezala s pogodbo, izhaja tudi iz izvedeniškega mnenja izvedenca dr. M. D., ki je sicer ugotovil, da so vidna velika odstopanja med pogodbenimi in obračunskimi vrednostmi, pri čemer so končne situacije nižje od pogodbenih vrednosti, toda pri pregledu dokumentacije je ugotovil, da so bile posamezne postavke potrjene v večjih količinah od dejansko vgrajenih vse zaradi nezadostne skrbnosti nadzornika gradnje, pa tudi zaradi odsotnosti projektne dokumentacije PZI; (-) da je izvedence D., ki mu je sodišče v celoti sledilo, tako ugotovil, da je nadzor potrdil večjo količino dobavljene in vgrajene armature kot je glede na dobavnice te bilo, da je tožeča stranka plačala blago, ki ga sploh ni prejela oziroma delo ni bilo opravljeno, tako je tožeča stranka preplačala opravljene storitve za 335.418,24 EUR, saj 4 % pribitek, ki je tudi vtoževan, po mnenju izvedenca utemeljen; (-) da sodišče mnenje izvedenke M. L. ni sprejelo, ker ni vpogledala v vso dokumentacijo, kar je sama navajala v svojem izvedeniškem mnenju, enako pa je izpovedala tudi zaslišana na naroku, poleg tega pa je trdila, da je takšno delo, kot ga je opravila tožena stranka kot glavni nadzornik povsem primerno in da se v praksi tudi uporablja tak način dela, da ni mogoče slediti vsem predpisom pri tako velikih projektih in da je tožena stranka svoj nadzor opravila v okviru možnosti dobro; (-) da sta toženi stranki solidarno odgovorni za nastalo škodo tožeči stranki, katera višina se bo določila s končno sodbo; (-) da je prvo tožena stranka odgovorna na podlagi sklenjene pogodbe s tožečo stranko po 88. člena ZGO-1, drugo tožena stranka pa je odgovorna skladno z drugim odstavkom 147. člena OZ, saj je očitno, da sta obe toženi stranki ravnali namerno (zavedali sta se svojega napačnega in nezakonitega dela pri izvajanju nadzora), ko sta izvajali nadzor tako, da je tožeči stranki zaradi potrjevanja postavk v knjigi obračunskih izmer, ki odstopajo od dejanskih dobavljenih in potrjevanja in obračunavanja dela, čeprav neopravljena, nastala škoda najmanj v znesku 335.418,24 EUR;

3. Zoper to vmesno sodbo sta po svojem pooblaščencu pravočasno pritožbo vložili toženi stranki iz pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in pritožbenemu sodišču predlagata, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni tako, da se ugotovi, da ne obstaja odgovornost toženih strank za iztoževano škodo, oziroma podredno, da se izpodbijana sodba razveljavi in zadeva vrne v ponovno obravnavo prvostopnemu sodišču. 4. Pritožba poudarja, da toženi stranki prvenstveno uveljavljata, da je prvostopno sodišče napačno uporabilo materialno pravo, poleg tega pa so se sodišču prve stopnje primerile tudi absolutne bistvene kršitve postopka.

5. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da sta obe toženi stranki odgovorni za nastalo škodo, prvo tožena stranka na podlagi sklenjene pogodbe po 88. členu ZGO-1, drugo tožena stranka pa na temelju drugega odstavka 147. člena OZ. saj sta ″obe toženi stranki ravnali namerno (zavedali sta se svojega napačnega in nezakonitega dela pri izvajanju nadzora), ko sta izvajali nadzor tako, da je tožeči stranki zaradi potrjevanja postavk v knjigi obračunskih izmer, ki odstopajo od dejansko dobavljenih, in potrjevanja in obračunavanja dela, čeprav neopravljenega, nastala škoda najmanj v znesku 335.418,24 EUR. Vendar je obrazložitev izpodbijane sodbe v zvezi z vprašanjem, katera materialnopravna izhodišča je potrebno uporabiti v zadevi, povsem nejasna, neargumentirana, navedeni razlogi so med seboj v nasprotju, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in se sodba se v tem delu ne da preizkusiti. Če je sodišče prve stopnje po eni strani v točki 15 obrazložitve skoraj v vsem dalo prav toženi stranki v zvezi z njenimi materialnopravnimi naziranji, je v točki 33 obrazložitve zaključek temu diametralno nasproten, potem ni jasno, kako je sodišče prve stopnje dejansko uporabilo materialno pravo.

6. Pritožba opozarja, da v izreku izpodbijane sodbe sodišče prve stopnje ni odločilo o tem, da naj bi bila odgovornost obeh toženih strank solidarna, zgolj odločitev, da sta obe odgovorni za (očitno vso) škodo tožeči stranki, pušča odprto vprašanje, v kakšnem razmerju sta toženki odgovorni. Ni dvoma, da se je tožeča stranka zavzemala za solidarno odgovornost, saj je v zahtevku izrecno zahtevala solidarno plačilo celotne odškodnine. To pomeni, da izpodbijana odločitev ni celovita odločitev o temelju, saj izrek ne vsebuje ničesar o tem, kakšna je odgovornost toženk. Tak izrek, če bi pri njem ostalo, ne rešuje celovito vprašanja odgovornosti toženk po temelju. Če je sodišče prve stopnje mislilo, da je podana solidarna odgovornost, tega ni izreklo, prav tako domnevne solidarne odgovornosti ni obrazložilo, niti argumentiralo, kar je prav tako bistvena kršitev postopka.

7. Po mnenju pritožbe izpodbijana sodba nima nobenih jasnih in argumentiranih razlogov za sporno konstatacijo, da je drugo tožena stranka škodo povzročila namenoma ali namerno, kot to zaključuje sodišče prve stopnje. Ne le, da v tožbeni trditveni podlagi tožeče stranke ni bilo jasnih navedb o tem, da bi drugo toženka povzročila škodo namenoma, v tej smeri niso obstajali nobeni upoštevni dokazi, zlasti pa je v izpodbijani sodbi izostala obrazložitev, zakaj in na kakšni dejanski podlagi je sodišče prišlo do zaključka, da je bila škoda s strani drugo toženke povzročena namenoma. Zgolj navržena trditev v obrazložitvi, da sta ″obe toženki ravnali namerno, ker sta se zavedali svojega napačnega in nezakonitega dela pri izvajanju nadzora″, seveda ne zadostuje za ugotovitev stopnje krivde drugo toženke. Ni dovolj, da se oškodovalec zaveda, da nekaj dela napačno ali nezakonito, bistveno bi moralo biti, da se zaveda, da oškodovancu s tem nastaja določena škoda in oškodovalec hoče, da jo oškodovanec utrpi. Izpodbijana sodba seveda o tem ne vsebuje ničesar, nobenih upoštevnih argumentov oziroma razumljivih razlogov, zato se je ne da preizkusiti, kar je spet bistvena kršitev postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

8. Pritožba poudarja nadalje, da ostaja nerazjasnjeno. kaj je pravzaprav bila drugo tožena stranka, ali pogodbeni nadzornik, ali odgovorni nadzornik ali zgolj delavka pri nadzorniku. Obrazložitev izpodbijane sodbe je zato nejasna in neargumentirana, kar je ponovno bistvena kršitev postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

9. Pritožba še uveljavlja, da je sodišče prve stopnje kršilo določbe ZPP tudi pri izvedbi dokazovanja z izvedencem dr. M. D., na kar je tožena stranka pravočasno v smislu 286.b člena ZPP opozorila že tekom postopka. Iz izpodbijane sodbe je razvidno, da je sodišče oprlo sodbo izključno na mnenje tega izvedenca, da je njegovo mnenje upoštevalo tudi v delu. kjer je šlo za očitno kršitev ZPP, zato tožena stranka tudi v tem delu vztraja pri očitanih kršitvah postopka.

10. Pritožba povzema, da je izvedenec dr. M. D. podal svoje pisno izvedensko mnenje dne 17. 3. 2016 in ga je nato pisno dopolnil še dne 21. 10. 2016. Dne 16. 2. 2017 je bil ta izvedenec na obravnavi še podrobno zaslišan. Glede na to, da je bilo po mnenju tožene stranke izkazano, da izvedenec ni niti vpogledal projektov PGD in PZI, da ni upošteval pečatenih gradbenih dnevnikov in knjige obračunskih izmer (upošteval naj bi sicer 21 fasciklov dokumentov, ki jih je predložila tožeča stranka, ki pa niso bili kopirani iz pečatene gradbene knjige oziroma knjige obračunskih izmer), da je obravnaval mnenje S. I., ki sploh ni bil izvedenec gradbene stroke, čeprav mu sodišče tega ni naložilo, da je preverjal le 40 postavk od 9200 vseh, da delo nadzora ni ocenjeval celovito in z upoštevanjem vseh okoliščin gradnje, je tožena stranka predlagala postavitev novega izvedenca gradbene stroke. Sodišče prve stopnje je odločitev o postavitvi novega izvedenca odložilo za čas po izvedbi ostalih predlaganih dokazov. V nadaljevanju je sodišče zaslišalo dne 8. 5. 2017 - 14 prič (R. M., A. K., C. J., S. K., N. T., D. D., M. T., A. H., S. D., S. R., M. B., B. L., V. O., M. Ž.), dne 3. 7. 2017 še 4 priče (A. S., M. Z., S. B., K. B.) in dne 23. 10. 2017 še pričo H. T. Šele po teh zaslišanjih je sodišče pribavilo originalno gradbeno dokumentacijo tožeče stranke. To pomeni, da dr. D. svojega mnenja ni izdelal z upoštevanjem izjav prič in originalne gradbene dokumentacije. Sodišče je sklep o postavitvi nove izvedenke, ing. M. L., sprejelo dne 1. 2. 2018. Tožena stranka na tem mestu vztraja, da je bila postavitev nove izvedenke potrebna iz razloga, ker dr. M. D. svojega dela ni opravil korektno, celovito in argumentirano, pomanjkljivosti tega mnenja pa se niso dale odpraviti niti z dopolnilnim zaslišanjem tega izvedenca, ne pa zaradi tega, ker naj bi bila to zgolj želja tožene stranke. Šlo je za odločitev sodišča na temelju tretjega odstavka 254. člena ZPP. Sodišče je izvedencu D. naložilo izdelavo tretjega mnenja s sklepom z dne 16. 10. 2018 na predlog tožeče stranke in izven obravnave. Zoper sklep tožena stranka ni imela pritožbe. Tožena stranka tudi ni bila s strani sodišča predhodno pozvana, da se opredeli do predloga tožeče stranke ali da tudi sama postavi eventualna dodatna vprašanja za izvedenca. Tožena stranka je v nadaljevanju prejela 3. dopolnilno mnenje izvedenca dr. M. D. z dne 16. 11. 2018, v katerem se je imenovani opredeljeval do mnenja izvedenke L. Tožena stranka uveljavlja, da je prišlo do izdelave 3. mnenja tega izvedenca na podlagi kršitev postopka, zlasti kršitve pravice tožene stranke do enakopravnega sodelovanja v postopku. Poleg tega je tožena stranka že tekom postopka opozarjala, da postopek dokazovanja z izvedenci urejajo določila ZPP od 243. do 256. člena, katera pa niso bila spoštovana. Ni bilo dvoma, da izvedenec D. tudi tokrat ni videl spisa z vsemi zapisniki o zaslišanjih strank in prič, niti ni vpogledal originalne gradbene dokumentacije, ki je naknadno prišla v spis. Po mnenju tožene stranke ob upoštevanju teh dokazov ne bi mogel vztrajati pri svojih predhodnih stališčih. Poleg tega je opozoriti, da izvedenka M. L. pred 3. mnenjem D. sploh (še) ni bila zaslišana na obravnavi. Tožeča stranka, ki je imela določene pripombe na mnenje izvedenke L. (tako osnovno, kot dopolnilno), je v svojih vlogah najprej predlagala dopolnilno zaslišanje te izvedenke na naroku in postavitev novega (tretjega) izvedenca. Torej je prišlo do ponovnega angažiranja dr. D. izključno in predvsem iz razloga, ker je sodišče samo želelo uporabiti stališča tega izvedenca mimo predpisanega postopka. Prav tako toženi stranki ni bila dana možnost, da izvedencu D. v zvezi tega mnenja postavlja kakšna vprašanja. Šlo je za kršitev načel enakopravnosti strank in kontradiktornosti v pravdnem postopku. Kot je razvidno, je sodišče prve stopnje ta pisni izdelek dr. D. upoštevalo pri svoji kritiki na račun izvedenskega mnenja ing. M. L.. Po mnenju tožene stranke gre za eklatantno kršitev postopka.

11. Tožena stranka vztraja, da ZPP ne predvideva možnosti, da bi se prvotni izvedenec ponovno ″aktiviral″ zaradi podaje mnenja o novem izvedenskem mnenju drugega izvedenca. Izvedenec, ki ″svojega″ mnenja ni izdelal v skladu s pravili stroke, ne more biti ″supervizor″ za mnenja novih izvedencev. Po mnenju tožene stranke so določbe ZPP o tem, kaj mora storiti sodišče v primeru, če gre za več nasprotujočih mnenj izvedencev, dokaj jasne. Sodišče je s tem, ko je sklenilo ponovno angažirati izvedenca D., ne da bi zaslišalo izvedenko M. L., kršilo določila ZPP o dokazovanju z izvedenci. Takšna kršitev pa je očitno vplivala na pravilnost izpodbijane odločitve v zadevi, kar predstavlja kršitev postopka po po prvem odstavku 339. člena ZPP. Zaradi navedenih številnih kršitev postopka izpodbijane sodbe ni mogoče vzdržati v veljavi.

12. Pritožba vztraja, da je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo.

13. Tožena stranka je med postopkom večkrat poudarila, da je pogodbena stranka pogodbe o gradbenem nadzoru prvo tožena stranka kot pravna oseba, saj je bila ona tista, ki je imela/ima registrirano dejavnost gradbenega nadzora. Torej je bilo mogoče le prvotoženo stranko šteti kot nadzornika pri sporni gradnji. Drugotoženka kot fizična oseba ni opravljala dejavnosti gradbenega nadzora, ni sklenila pogodbe o nadzoru, zato je ni bilo mogoče šteti kot nadzornika. Res je sicer, da je prvo tožena stranka drugo toženko imenovala za odgovornega nadzornika, vendar v tem svojstvu lahko drugo toženka po ZGO-1 odgovarja le nadzorniku (to je prvo toženi stranki), ne pa naročniku, če se upošteva zgoraj citirano določilo ZGO-1. Kar se tiče (domnevno solidarne) odgovornosti drugo tožene stranke kot fizične osebe, je tožeča stranka tekom postopka v svojih vlogah sicer popravila temelj na 147. člen OZ, kar je sodišče prve stopnje pograbilo z odprtimi rokami, vendar ta določba v tem primeru sploh ni prišla v poštev. Odgovornost nadzornika je pravno poslovna - torej pogodbena, ne pa splošna odškodninska. Zato je bila tudi konstrukcija tožeče stranke, ko naj bi prvo tožena stranka odgovarjala na podlagi pogodbe o nadzoru, drugo toženka pa na podlagi splošnih načel odškodninske odgovornosti, povsem deplasirana.

14. Pritožba pove, da je podlaga morebitno odškodninsko odgovornost nadzornika lahko samo takrat, kadar je izkazano in dokazano, da je nadzornik ravnal v nasprotju in (s premajhno) skrbnostjo, kot se zahteva od dobrega gospodarja, in je zaradi tega prišlo do posledične škode. Tožena stranka je opozarjala tudi na stališča, da morajo biti podani tudi ostali elementi odškodninske odgovornosti, vključno z vzročno zvezo. Kadar je zaveza izvajalca storitve zgolj v tem, da si bo z zadostno strokovno skrbnostjo prizadeval uresničiti interes naročnika, kršitve pogodbe ni mogoče presojati glede na končni (materialni) rezultat. Takšnega končnega rezultata pri tem tipu storitev bodisi sploh ni, ali pa slednji ni predmet zaveze izvajalca storitve. Kršitev te pogodbe (nepravilna izpolnitev) je podana takrat, če je mogoče izvajalcu storitve očitati (dokazati), da pri opravljanju storitve ni ravnal z zadostno skrbnostjo. Merilo kršitve je tako abstraktna strokovna skrbnost, ki se od izvajalca določenega tipa storitve normalno pričakuje. Zato je krivda nujna predpostavka odgovornosti izvajalca storitve, ki je obligacija prizadevanja.

15. Kot pojasnjuje pritožba, je tožena stranka opozarjala, da je bilo v obravnavani zadevi zaradi diametralnih stališč strank ključno vprašanje, kako se naj presoja ustrezna strokovna oziroma profesionalna skrbnost nadzornika, ali (1) je treba upoštevati celotno obdobje izvajanja dela nadzornika, zahtevnost konkretne gradnje, težave pri gradnji, kako je bilo delo nadzora organizirano, s katerimi sodelavci je nadzornik (prvo tožena stranka) dela opravljal, kako je komuniciral s projektanti in izvajalci, kako je spremljal izvajanje gradnje, kako je spremljal vodenje gradbene dokumentacije izvajalca ipd. - torej kako je nadzornik opravil svoje delo v primerjavi s povprečno skrbnim profesionalnim nadzornikom, ali (2) je dovoljeno zgolj iskati posamezne morebitne računske ali podobne napake in izhajati iz teze, da nadzor očitno ni bil zadosti skrben, če so se pojavile določene napake ali nepravilnosti pri delu. Ta različen konceptualni pristop se je izrazito pokazal pri obeh angažiranih izvedencih, izvedenka L. je izhajala iz stališča, da je treba o skrbnosti nadzora izhajati iz vseh relevantnih okoliščin primera, izvedenec D. pa je (kljub svojim drugačnim ustnim izjavam na ogledu) zastopal stališče, da je dopustno presojati skrbnost nadzora separatno, le glede posameznih spornih postavk. Tožena stranka je vseskozi zastopala stališče, da je treba ocenjevati delo nadzornika celovito, ne pa po iztrganih fragmentih. Če je na primer nadzor s svojim skrbnim delom prihranil investitorju 1 mio. EUR glede na predračunsko vrednost, ni mogoče trditi, da je zaradi eventuelne napake pri obračunu neke postavke v vrednosti 1.000,00 EUR nadzornik delo opravljal neskrbno. Seveda je treba pri tem tudi upoštevati pogoje, v katerih je nadzornik opravljal delo, kot na primer pomanjkljivosti projektov, zamude s projekti, naknadne spremembe (nekatera dela odpadejo, nekatera so potrebna dodatno in nekatere količine se spremenijo), kar vse povečuje možnost nastanka določenih napak. To se pri gradnjah redoma in normalno dogaja. Logično in razumno je pričakovanje, da se možnost napak z zahtevnostjo in kompleksnostjo gradnje povečuje. Pritožba vztraja, da sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo ni upoštevalo zgoraj navedenih materialnopravnih izhodišč, sodbo je zgradilo na nejasni, prilagojeni in zmotni uporabi materialnega prava. Pritožba uveljavlja, da je bilo relevantno dejansko stanje na prvi stopnji nepopolno in zmotno ugotovljeno.

16. Pritožba nadalje trdi, da je sodišče prve stopnje o odgovornosti toženih strank po temelju odločilo predvsem z upoštevanjem izvedenskega mnenja izvedenca dr. M. D. Po ZPP (8. člen) naj bi sodišča v Sloveniji odločala na podlagi skrbne presoje vsakega posameznega dokaza v primerjavi z ostalimi dokazi in izidom celotnega dokaznega postopka, takšne skrbne, objektivne in nepristranske presoje obeh izvedenskih mnenj, niti izvedenskega mnenja dr. D. ni presodilo v primerjavi z ostalimi dokazi, zlasti z izpovedbami prič in listinsko dokumentacijo v spisu. Če že kaj, bi moralo sodišče prve stopnje, če je menilo, da sta obe mnenji problematični in imata obe kakšne pomanjkljivosti, postaviti tretjega izvedenca. Vsekakor pa sodišče ni moglo šteti, da je mnenje dr. D. brez pomanjkljivosti, na katere je argumentirano opozarjala tožena stranka. Kot je razvidno, je sodišče prve stopnje, čeprav naj bi šlo le za odločitev po temelju, na podlagi spornega mnenja izvedenca D. že prejudiciralo tudi odločitev po višini. Tako je v točki 34. obrazložitve že zavzelo stališče, da je izkazana in dokazana škoda v višini 335.418,24 EUR s pripadki, ki jo naj bi plačali obe toženki. Tožena stranka s tem ne soglaša, saj gre za odločanje po višini, ki ne spada v odločitev o temelju. Po drugi strani ta pa sodba nima nobene obrazložitve o tem, kako naj bi toženki takšno škodo namenoma (ali vsaj namerno po terminologiji sodišča prve stopnje) povzročili, v čem je vzročna zveza med ravnanjem ali opustitvami toženk in posledično škodo. Sodišče prve stopnje ni opravilo nobene dokazne ocene izpovedb strank in prič. V točki 35. sodbe je navedeno le, da naj bi priče izpovedale, da je bilo z gradnjo veliko težav, drugega pa nič. Seveda pa sodišče prve stopnje ni upoštevalo, kaj so priče povedale o delu nadzora in njegovih naporih za izvedbo gradnje. Tožena stranka vztraja, da je iz vseh izpoved izhajalo, da je nadzor delo opravil skrbno, po pravilih stroke in še več kot to: njemu gre pretežna zasluga za to, da je bil objekt sploh spravljen pod streho oziroma dokončan. Sodišče prve stopnje tudi ni opravilo nobene dokazne ocene relevantne dokumentacije v spisu, ki je odražala način dela nadzora, zlasti zapisnikov o koordinacijah na gradbišču, vpisov v gradbenem dnevniku in popravkov knjige izmer. Če bi to napravilo, ne bi moglo trditi, da nadzor ni ustvaril nobenih prihrankov. Sodišče prve stopnje se je oceni teh dokazov enostavno izognilo.

17. Po mnenju pritožbe toženi stranki nista bili deležni enakopravnega in objektivnega obravnavanja pred nepristranskim sodiščem. Kršene so jima tudi ustavno zajamčene človekove pravice. Grajane nepravilnosti sodišča predstavljajo kršitev enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave, kršitev enakega varstva pravic v postopku pred sodišči iz 22. člena Ustave in kršitev pravice do sojenja pred nepristranskim sodiščem iz 23. člena Ustave. Gre tudi za kršitev 6. člena Evropske konvencije za varstvo človekovih pravic.

18. Toženi stranki sta priglasili stroške pritožbe.

19. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo toženih strank zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje, toženima strankama pa v plačilo naloži nadaljnje stroške tožeče stranke po specifikaciji.

20. Tožeča stranka priglaša stroške odgovora na pritožbo.

21. Pritožba je utemeljena.

22. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbenim navedbam, da je sodišče prve stopnje (zaenkrat) napačno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da sta toženi stranki odgovorni za vtoževano škodo in pritrjuje pritožbi, da glede teh svojih zaključkov sploh ni podalo razlogov ali pa so ti razlogi nejasni, tako da je s tem storilo tudi absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

23. Sodišče prve stopnje je pogodbi za izvajanje gradbenega nadzora1, ki sta ga sklenili sedaj pravdni stranki, pravilno opredelilo kot pogodbi, ki v razmerju do tožeče stranke za toženo stranko vzpostavlja pogodbeno poslovno zavezo, ki se kaže v obligaciji prizadevanja. Obligacija prizadevanja je tipična pri mandatnih pogodbah2, obligacija prizadevanja se pri gradbenem nadzorniku kaže v tem, da se ne zaveže, da bo zaradi njegovega nadzora objekt brez napake, ampak, da bo s potrebno skrbnostjo nadziral izvajalca del, da objekt ne bo imel napake3. 24. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno opredelilo, da se skrbnost nadzornika pri gradnjah presoja po določbi drugega odstavka 6.člena OZ4, ki zahteva od gradbenega nadzornika ravnaje s skrbnostjo dobrega strokovnjaka. Ravnanje v s skrbnostjo dobrega strokovnjaka se ugotavlja glede na zakonsko opredeljene naloge gradbenega nadzora 5 in naloge, ki so pridodane s pogodbo. Tipične in z zakonom določene naloge gradbenega nadzora so tako: nadzor gradnje, nadzor načrta oziroma projektne dokumentacije in spremljanje pravočasnega izpolnjevanja obveznosti izvajalca. S pogodbama o izvajanju gradbenega nadzora sta pogodbeni stranki dogovorili poleg zakonsko določenih nalog nadzora še dodatne obveznosti in pristojnosti nadzora: - uvedba izvajalca v delo; - koordinacija med izvajalcem, projektantom in naročnikom, - kontrola del nad izvajanjem po projektu in pogodbi; - dajanje potrebnih pojasnil med izvajanjem; - kontrola gradbenega dnevnika in podpisovanje gradbenega dnevnika ter pravočasno odgovarjanje na vpise izvajalca; - kontrola nad vgrajenimi količinami in obračunom del; - pregled začasnih obračunov del, skladno s ponudbo izvajalca in knjigo obračunskih izmer; - prevzem posameznih faz del skladno s terminskim planom; - pregled in potrditev zahtevkov za morebitna dodatna dela in za morebitne podražitve, vse v skladu z gradbeno pogodbo in s predhodnim soglasjem naročnika; - kontrola del v skladu terminskim planom napredovanja del; - priprava in sodelovanje pri tehničnem prevzemu in tehničnem pregledu objekta; - prevzem dokončanih del in pregled ter potrditev končnega obračuna del ter naloge koordinatorja za varnost in zdravje pri delu, in je bila tako pooblaščena za zastopanje naročnika v razmerju do izvajalca gradbenih del. Dogovorjeno je bilo, da se bodo dela izvajala po potrjeni tehnični dokumentaciji, pogodbi sklenjeni z izvajalci del, gradbenim dovoljenjem in terminskimi plani, potrjenimi s strani naročnika.

25. Pogodbeni stranki sta tožeča stranka in prvotožena stranka, ki sta kot odgovornega nadzornika skladno z določbo 88. člena ZGO-16 določili drugotoženo stranko7. 26. Kot je pritožbeno sodišče že pojasnilo, je sodišče prve stopnje pravilno razlogovalo, da sta pogodbi o gradbenem nadzoru mandatni pogodbi. Pri vtoževanju pogodbeno povzročene škode mora tožeča stranka kot domnevna oškodovanka zatrjevati, da oškodovalec, drugo pogodbena stranka, ni pravilno ali sploh ni izpolnila svoje pogodbene obveznosti, da je utrpela škodo in da obstoji vzročna zveza med utrpljeno škodo ter neizpolnitvijo oziroma nepravilno izpolnitvijo obveznosti.8

27. Tožeča stranka je trditve glede povzročitve škode podala in za svoje navedbe predlagala dokaze, pri tem pa je sodišče prve stopnje prezrlo, da je pri obligaciji prizadevanja odločilno, da se zatrjuje, da ena stranka ni ravnala tako, kot bi bilo v danih okoliščinah treba (po pravilih stroke) in tudi mogoče, kolikor oškodovalec ne trdi in dokaže drugače. Po določbi 240. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ)9 je oškodovalec prost obveznosti, če trdi in dokaže, da pogodbene obveznosti ni mogel izpolniti zaradi okoliščin, ki so mu to preprečile. Prvotožena stranka je trdila in dokazovala, da je obstajala vrsta okoliščin, ki o vplivale na njeno delo , predvsem pa je trdila in dokazovala, da je pri svojem delu kot mandatar morala upoštevati tudi navodila tožeče stranke kot njenega naročnika.

28. Sodišče prve stopnje je izvedlo obširen dokazni postopek, vendar izvedenih dokazov ni dokazno ocenilo, razen izvedenskega mnenja in je že s tem storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP, ko pa se ni opredelilo glede zatrjevanih ekskulpacijskih okoliščin s strani toženih strank, je storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

29. Sodišče prve stopnje bi moralo upoštevati, da se pri gradbenem nadzoru nadzornik svoje odgovornosti za zatrjevano škodo ne more razbremeniti, kolikor se sklicuje na navodila naročnika, ki nasprotujejo stroki, pri čemer gre predvsem za strokovna vprašanja, ki so po zakonu opredeljena kot gradbeni nadzor, drugače pa je v primeru obveznosti ki sta jih pogodbeni stranki dogovorili poleg zakonsko predpisanih nalog gradbenega nadzora, saj pri slednjih ni izključeno upoštevanje njegovih navodil10 in posledično morebitni vpliv teh navodil na ravnanje nadzornika. Takšnega razlikovanja sodišče prve stopnje po materialnem pravu ni zmoglo in se zato so v izpodbijani sodbi izostali razlogi glede odločilnih dejstev o (ne)obstoju odškodninske odgovornosti prvotožene stranke in je presoja, da po temelju obstoji njena odgovornost za vtoževano škodo, zaenkrat materialnopravno zmotna.

30. Pritožba nima prav, da drugotožena stranka kot odgovorni nadzorni inženir ne more odgovarjati za morebitno škodo, ki jo povzroči pri delu. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da gre pri zatrjevani odškodninski odgovornosti drugo tožene stranke, ki je kot nadzorni inženir nadzor opravljala delo za prvo toženo stranko, za samostojno odgovornost drugotožene stranke skladno z določbo drugega odstavka 147. člena OZ11. 31. Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti (350. člen ZPP), da je sodišče prve stopnje zaenkrat napačno uporabilo materialno pravo, ko je presodilo, da drugo tožena stranka, ki je v imenu prvo tožene stranke izvajala gradbeni nadzor kot strokovnjak, tega namenoma ni izvajala v skladu s predpisi in zato ni ravnala s strokovno skrbnostjo ( izvedenec poudarja, da napake niso v mejah tolerance, nastala pa je tudi znatna škoda naročniku).

32. Sodišče prve stopnje je sicer pravilno presodilo, da sme po pravilih 147. člena OZ oškodovanec povrnitev škode zahtevati tudi neposredno od delavca, če ta škodo povzroči namenoma. V obravnavani zadevi to pomeni, da je tožeča stranka smela tožbo vložiti tudi zoper drugotoženo stranko, ki sicer ni bila v pogodbenem razmerju z njo, izvajala pa je dela za pogodbeno stranko, prvotoženo stranko.

33. Sodišče prve stopnje pa je zmotno presojalo obstoj krivde pri drugotoženi stranki, ko je štelo, da se ta kaže v tem, da namenoma ni izvajala nadzora v skladu s predpisi, saj potrditve del, ki niso bila izvedena skladno s projekti ali sploh niso bila izvedena pomeni hudo obliko kršitve strokovnih pravil in opustitve pogodbenih in zakonskih obveznosti, posledično je tožeči stranki nastala škoda.

34. Sodišče prve stopnje bi ob pravilni uporabi materialnega prava moralo ugotavljati ali je pri drugotoženi stranki res izkazan namen kot najtežja oblika krivde, kar pomeni, da bi moralo ugotoviti ali se je drugotožena stranka zavedala nedopustnosti svojega ravnanja in posledic ter ali jih je tudi hotela, pri čemer bi moralo upoštevati še, da je volja povzročitelja pri namenu v civilnem pravu vselej usmerjena k povzročitvi določene posledice12. 35. Sodišče prve stopnje bi tako moralo ugotavljati ali je drugotožena stranka hotela, da tožeči stranki nastane zatrjevana škoda, ne pa, da je ugotavljalo, da namenoma ni izvajala nadzora v skladu s predpisi in pogodbo. Sodišče prve stopnje bi moralo še upoštevati, da bi tožeča stranka morala zatrjevati in dokazati, da je drugotožena stranka ravnala protipravno, da ji je nastala škoda in da obstoji vzročna zveza med protipravnim ravnanjem in škodo, vendar pa bi morala zatrjevati tudi, da je drugotožena stranka hotela škodo, ker pravilo o obrnjenem dokaznem bremenu iz 131.člena OZ ne velja za naklepno ravnanje, saj se domneva le običajna malomarnost.13

36. Sodišče prve stopnje je zaradi napačne materialnopravne presoje ravnanja drugotožene stranke zaenkrat tudi glede drugotožene stranke preuranjeno presodilo, da je odgovorna tožeči stranki za nastalo škodo.

37. Pritožba ima prav tudi, ko očita sodišču prve stopnje, da je toženi stranki prikrajšalo v pravici do polne izjasnitve in s tem kršilo 8. točko drugega odstavka 339. člena ZPP, ker v situaciji, ko sta si bili izvedenski mnenji izvedencev povsem nasprotni, ni sledilo dokaznemu predlogu tožene stranke in dopustilo dokaz z novim izvedencem. Pri tem pa pritožbeno sodišče poudarja, da izvedenec ni tisti, ki bi odločal ali je tožena stranka ravnala s potrebno profesionalno skrbnostjo skladno z določbo 6. člena OZ, ker gre za pravno vprašanje, temveč lahko razjasnjuje le strokovna vprašanja. Glede na tožbeni zahtevek se lahko strokovna vprašanja nanašajo na pogodbo o nadzoru - objekt W. hotel in na nadzor na to fazo izgradnje. V tem delu naj bi izvedenci podali svojo izvedensko mnenje.

38. Ker pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnici, da se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo do bistvenih okoliščin konkretnega primera, ki sta jih zatrjevali toženi stranki v zvezi z izvajanjem pogodbe o nadzoru kot mandatni pogodbi in je tudi napačno materialnopravno presojalo sporno razmerje, je pritožbi ugodilo in izpodbijano vmesno sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo v novo odločanje sodišču prve stopnje (354. člen ZPP), saj ugotovljene bistvene kršitve določb pravdnega postopka ne more odpraviti samo, ker bi potem samo prvič ugotavljalo in se izjasnjevalo o za presojo odločilnih trditvah pravdnih strank, kar pa pomeni, da bi pravdni stranki prikrajšalo v pravici do pritožbe (25. člen Ustave RS). Sodišče prve stopnje je izvedlo vse po pravdnih strankah predlagane dokaze, pa dokazne ocene ni izvedlo skladno z določbo 8. člena ZPP in bo to dokazno oceno lahko naredilo hitreje kot bi jo pritožbeno sodišče, ki bi moralo vse izvedene dokaze ponoviti zaradi neposrednega zaznavanja izpovedb, kar pa bi sicer res že dolgotrajni postopek samo še podaljšalo.

39. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločitev (tretji odstavek 165. člena ZPP).

40. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje odpraviti ugotovljene bistvene kršitve določb pravdnega postopka in ugotavljati dejansko stanje ob upoštevanju specifičnosti pogodbe o gradbenem nadzoru in glede na potrebnost trditev, ki bi jih morala podati tožeča stranka za presojo odgovornosti drugo tožene stranke in po potrebi dopolniti dokazni postopek s postavitvijo novega izvedenca gradbene stroke in še z izvedbo ostalih predlaganih dokazov, če bo odločilo o tožbenem zahtevku s končno sodbo, ki pa škodo veže le na pogodbo o nadzoru št. ...

PRAVNI POUK: ″Zoper ta sklep je dovoljena pritožba. Vloži se pri sodišču prve stopnje v 15 dneh od prejema pisnega odpravka te odločbe, v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko. Obsegati mora navedbo sklepa, zoper katero se vlaga, izjavo, da se izpodbija, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva ali ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala (pritožba je nepopolna, če ne vsebuje sestavin iz 1. in 4. točke 335. člena ZPP, slednji pa se glasita: 1. navedba sodbe(sklepa), zoper katero se vlaga; 4. podpis pritožnika), jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso podani pogoji za oprostitev, odlog ali obročno plačilo sodnih taks, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje.

O pritožbi bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije.″ 1 Pogodba št.... z dne 25. 9. 2006 , katere predmet je: Izvajanje gradbenega nadzora po zakonu o graditvi objektov za gradnjo T. in Pogodba št. ... z dne 25. 10. 2007, katere predmet je: ″Izvajanje gradbenega nadzora po Zakonu o graditvi objektov za gradnjo objekta ″P.″. 2 Določbe OZ od člena 766 do člena 787. Določba člena 766 OZ se glasi: 1) S pogodbo o naročilu se prevzemnik naročila zavezuje naročitelju, da bo zanj opravil določene posle...″ 3 Primerjaj Vesna Kranjc, Gospodarske pogodbe, GV Založba, Ljubljana 2020, stran 544. 4 Drugi odstavek 6. člena OZ (skrbnost) se glasi: ″Udeleženci v obligacijskem razmerju morajo pri izpolnjevanju obveznosti iz svoje poklicen dejavnosti ravnati z večjo skrbnostjo, po pravilih stroke in po običajih (skrbnost dobrega strokovnjaka). 5 Točka 4., 4.4., 4.4.1 , 8.3. 2. člena Zakona o graditvi objektov ( ZGO-1, veljavnega v času sklenitve pogodb), ki se glasijo:točka 4.: udeleženci pri graditvi objektov so investitor, projektant, izvajalec, nadzornik in revident; 4.4: nadzornik je pravna ali fizična oseba, ki kot gospodarsko dejavnost opravlja storitve pri opravljanju gradbenega nadzora; 4.4.1: odgovorni nadzornik je posameznik, ki nadzorniku odgovarja za skladnost gradenj s pogoji iz gradbenega dovoljenja in za kvaliteto izvedenih del, v skladu z gradbenimi predpisi;8.3.: gradbeni nadzor je opravljanje strokovnega nadzorstva na gradbišču, s katerim se preverja ali se gradnja izvaja po projektu za pridobitev gradbenega dovoljenja, na podlagi katerega je bilo izdano gradbeno dovoljenje in nadzoruje kvaliteta izvedenih del, gradbeni proizvodi, drugi materiali, inštalacije in tehnološke naprave, ki se vgrajujejo v objekt in ali s pri gradnji spoštujejo dogovorjeni roki izgradnje. 6 Določba 88. člena ZGO-1 se glasi: ″1.Odgovorni nadzornik nadzoruje, ali se v projekt za izvedbo sproti vnašajo vse tiste spremembe in dopolnitve, ki nastajajo med gradnjo, in ali se s takšnimi spremembami strinjata investitor in projektant. 2. Če odgovorni nadzornik med gradnjo ugotovi neskladje s projektom za izvedbo in gradbenimi predpisi, ali pa, da kakovost vgrajenih gradbenih in drugih proizvodov, inštalacij, tehnoloških naprav in opreme ter uporabljenih postopkov ni dokazana z ustreznimi dokumenti, mora o tem takoj obvestiti gradbenega inšpektorja in investitorja, ugotovitve in predloge, kako stanje popraviti, pa tudi brez odlašanja vpisati v gradbeni dnevnik. 3. Če odgovorni nadzornik ugotovi, da izvajalec krši dogovorjene roke izgradnje, mora o tem obvestiti investitorja ter ugotovitve in predloge, kako nastalo stanje izboljšati, brez odlašanja vpisati v gradbeni dnevnik 4. Odgovorni nadzornik mora svoje ugotovitve iz prejšnjih odstavkov tega člena vsakodnevno vpisovati v gradbeni dnevnik. S podpisom gradbenega dnevnika odgovorni nadzornik potrjuje, da so podatki oziroma vpisi, vneseni v gradbeni dnevnik, resnični.″ 7 5. člen Pogodb o nadzoru. 8 Primerjaj; Mile Dolenc, Nekatera aktualna vprašanja poslovne odškodninske odgovornosti, Pravosodni bilten št.1/2017. 9 Določba 240. člena OZ se glasi: ″Dolžnik je prost odgovornosti za škodo, če dokaže, da ni mogel izpolniti svoje obveznosti oziroma da je zamudil z izpolnitvijo obveznosti zaradi okoliščin, nastalih po sklenitvi pogodbe, ki jih ni mogel preprečiti, ne odpraviti in se jim tudi ne izogniti. 10 Primerjaj Vesna Kranjc, isto tam, stran 549. 11 Določba 147. člena OZ se glasi: (podnaslov Odgovornost delodajalcev): 1) Za škodo, ki jo povzroči delavec pri delu ali v zvezi z delom tretji osebi, odgovarja pravna ali fizična oseba, pri kateri je delavec delal takrat, ko je bila škoda povzročena, razen če dokaže, da je delavec v danih okoliščinah ravnal tako, kot je bilo treba. 2) Oškodovanec ima pravico zahtevati povrnitev škode tudi neposredno od delavca, če je ta škodo povzročil namenoma. [..] 12 Primerjaj D. Jadek Pensa, Obligacijski zakonik s komentarjem 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, stran 797 in naslednje. 13 Primerjaj sodba VS RS II Ips 64/2009 z dne 10.1.2013.