Jedro

Poslovna praksa je zavajajoča, če vsebuje napačne informacije in je torej neresnična. Poslovna praksa se šteje za zavajajočo tudi, če kakor koli, vključno s celotno predstavitvijo, zavaja ali bi utegnila zavajati povprečnega potrošnika, čeprav je informacija točna glede enega ali več naštetih elementov in če to povzroči ali bi utegnilo povzročiti, da povprečni potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel. Zavajajoče je izpustiti bistvene informacije, ki jih glede na kontekst povprečni potrošnik potrebuje, za sprejem odločitve ali prikrivati bistvene informacije ali jih navajati na nejasen, nerazumljiv, dvoumen način. Pri tem je potrebno upoštevati, da je potrebno informacije jasno prikazati, saj je nejasna informacija enakovredna opustitvi dajanja informacij, prav tako pa se šteje učinek poslovne prakse v celoti, vključno s predstavitvijo. Pri tem ni potrebno dokazovati, da je bil potrošnik dejansko zaveden.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

Tržna inšpektorica je na podlagi 2. odstavka 12. člena Zakona o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami (ZVPNPP, Ur. 1. RS, št. 53/07) z izpodbijano odločbo tožeči stranki prepovedala uporabo nepoštene poslovne prakse v odnosu do potrošnikov, in sicer pri oglaševanju naročniškega paketa »free 40« na spletni strani ... na plakatih in letakih nalepljenih v poslovnih enotah gospodarske družbe A., d.o.o, preko mesečnih katalogov poslanih na gospodinjstva ter na dveh (2) A. kamionih z naslednjo vsebino: »Mesečna naročnina 40 €, minute v A. omrežju 0 €, sms/mms sporočila 0 €, prenos podatkov 0 €, minute v ostala omrežja 0 €«, saj ne drži podatek o neomejenih minutah v ostala omrežja za ceno 0 €, pač pa so le-te omejene na 1.500 minut, in družba s tem uporablja zavajajočo poslovno prakso in tako z navajanjem napačnih informacij povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel, in lahko povzroči oškodovanje potrošnikov (1. točka izreka) ter prepovedala uporabo nepoštene poslovne prakse, ki jo družba uporablja v razmerju do potrošnikov, in v okviru katere vsem potrošnikom, ki imajo sklenjeno naročniško razmerje za paket »free 40«, kljub temu, da naj bi veljalo neomejeno število minut v A. omrežju - minute v A. omrežju 0 €, neomejeno sms/mms sporočil - sms/mms sporočila 0 €, neomejen prenos podatkov - prenos podatkov 0 € in neomejeno število minut v ostala omrežja v Republiki Sloveniji - minute v ostala omrežja 0 €, po tem, ko presežejo 1.500 minut klicev v ostala omrežja v Republiki Sloveniji, omeji vse odhodne storitve, to je odhodne klice v A. omrežju, odhodna sms/mms sporočila, prenos podatkov in vse odhodne klice v ostala omrežja, s čimer družba uporablja agresivno poslovno prakso in tako povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel, in lahko povzroči oškodovanje potrošnikov (2. točka izreka). Tržni inšpektorici sta dne 29. 12. 2011 in 4. 1. 2012 opravili inšpekcijski pregled pri tožeči stranki po določilih ZVPNPP in Zakona o varstvu potrošnikov (ZVPot, Ur.l. RS, št. 98/04-upb, 126/07, 86/09). Ugotovljeno je bilo, da je tožeča stranka navidezno neomejenost pri paketu free 40 v resnici omejila na 1.500 minut za ostala omrežja v Sloveniji. Nikjer v reklamnem gradivu, ne v pogodbi, ne v posebnih pogojih, ne na spletu ali katerikoli drugi dokumentaciji, ki je na voljo potrošnikom, ni navedla podatka, da je pri navedenem paketu količina klicev v ostala omrežja v Sloveniji omejena na 1.500 minut. Potrošnike, ki so se bližali meji porabe 1.500 minut je tožeča stranka opozorila z dvema opozorilnima sms sporočiloma. Ko so potrošniki presegli mejo 1.500 minut, jim je onemogočila vse odhodne storitve, to je vse odhodne klice v A. omrežju, odhodna sms/mms sporočila, celoten prenos podatkov in vse odhodne klice v ostala omrežja, saj je bilo edino tehnično mogoče, da omejijo tudi klice v ostala omrežja v Sloveniji. Potrošniki so imeli možnost uporabe odhodnih klicev le na številki 112 in 113 ter vse dohodne storitve. Tržna inšpektorica je ugotovila, da so potrošniki sklenili paket »free 40« v prepričanju, da je uporaba njihovih storitev neomejena. Tožeča stranka tudi nikjer v dokumentaciji, ki je na voljo potrošnikom, ni navedla, kaj šteje za povprečno porabo potrošnika, niti ne koliko po njihovih analizah znaša izračun povprečne porabe minut (po njenih podatkih je znašala v času od septembra do novembra 2011 91,1 minut). Glede na to, da nikjer v oglaševalskih sporočilih in tudi ne v pogodbi ni navedene količine minut, ki je naročnikom na voljo v okviru paketa »free 40« za klice v ostala omrežja v Sloveniji, to pomeni, da so potrošniki, ki so sklenili naročniško razmerje za navedeni paket, upravičeno pričakovali, da bo le-ta neomejena, tako kot je neomejena količina njihovih klicev v A. omrežju, neomejena količina sms/mms sporočil, neomejena količina prenosa podatkov. Da količina klicev v ostala omrežja v paketu »free 40« ni bila omejena, še dodatno podkrepljuje dejstvo, da je družba s 9. 1. 2012 spremenila Posebne pogoje naročniških paketov »free«, ki se v spremenjenem odstavku glasijo: »V izogib dvomu se bo v vsakem primeru za preseganje običajne rabe prenosa podatkov v omrežju A. v paketu „free 40“ štelo mesečno preseganje 5 GB prenosa podatkov in/ali 1.500 minut klicev, ki se zaključujejo izven A. omrežja, v paketu „free 20“ pa 2 GB prenosa podatkov. Po porabi navedenih količin se hitrost prenosa zniža na največ 128 kbit/s. Ti pogoji stopijo v veljavo z 9. 1. 2012 in veljajo do spremembe oz. preklica v skladu s temi pogoji.«, kjer je jasno navedla omejitev 1.500 minut za vse potrošnike, ki bodo po navedenem datumu (9. 1. 2012) sklepali pogodbe za paket „free 40“. Tožeča stranka je s tem, ko je pakete »free 40« oglaševala in tudi sklepala pogodbe, na način, da je mogoče razumeti, da bi morali biti poleg klicev v A. omrežju, sms/mms sporočil in prenosa podatkov, tudi klici v ostala omrežja povsem brezplačni in neomejeni, uporabila zavajajočo poslovno prakso v okviru katere navedeni podatki niso resnični (ne drži, da so klici v ostala omrežja brezplačni in neomejeni). S tem, ko je potem enostransko in brez vnaprejšnje seznanitve oziroma privolitve potrošnikov postavila omejitev 1.500 minut za klice v ostala omrežja in potrošnike, ki so to do takrat neznano mejo presegli, celo odklopila (omejila odhodne storitve), povzročila, da so potrošniki, ki so na podlagi takšne zavajajoče poslovne prakse sprejeli odločitev o poslu (sklenitev naročniškega razmerja) utrpeli škodo v obliki nemožnosti opravljanja odhodnih storitev zaradi omejitve le-teh oziroma v obliki sklepanja novih naročniških razmerij oziroma nakupa predplačniških paketov za premostitev nemožnosti opravljanj odhodnih storitev. S tem so izpolnjene predpostavke nepoštene poslovne prakse, kot jo preko splošnega pravila opredeljuje 4. člen ZVPNPP. Nepoštene poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov so prepovedane pred, med in po sklenitvi posla, ki je povezan z nakupom izdelka. Poslovna praksa je nepoštena, če nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, ki ga doseže ali mu je namenjena. Nepoštene poslovne prakse so zlasti tiste, ki so zavajajoče. Prvi odstavek 5. člena ZVPNPP določa: »Poslovna praksa se šteje za zavajajočo, če vsebuje napačne informacije in je torej neresnična. Poslovna praksa se šteje za zavajajočo tudi, če kakor koli, vključno s celotno predstavitvijo, zavaja ali bi utegnila zavajati povprečnega potrošnika, čeprav je informacija točna glede enega ali več naštetih elementov, ter v vsakem primeru povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel.« Tožeča stranka pa je poleg zavajajoče poslovne prakse nato uporabila še agresivno poslovno prakso, s tem, ko je potrošnike, ki so prekoračili naknadno postavljeno omejitev 1.500 minut za klice v ostala omrežja, najprej obvestila z sms sporočilom, da so prekoračili omejitev 1.500 minut oziroma da se približujejo navedeni omejitvi, nato pa omejila vse odhodne storitve, kar je za potrošnike pomenilo nemožnost opravljati tudi klice v A. omrežju, ki pa naj bi bili dejansko neomejeni, nemožnost pošiljanja sms/mms sporočil, ki naj bi prav tako bili dejansko neomejeni, nemožnost prenosa podatkov, ki naj bi prav tako bili dejansko neomejeni, in ne samo nemožnost opravljanja klicev v ostala omrežja. Tožeča stranka je na ta način tudi nesorazmerno posegla v pravice potrošnikov iz naslova naročniškega razmerja za paket »free 40« in jim za domnevno kršitev na enem segmentu (klici v ostala omrežja) onemogočila uporabo pravic kar v treh drugih segmentih (klici v A. omrežju, sms/mms sporočila, prenos podatkov). To kaže tudi na veliko premoč tožeče stranke v razmerju do potrošnikov, ki so z njo sklenili naročniška razmerja za paket »free 40«, in so lahko tako samo sprejeli nove omejitve oziroma se znašli po svoje, da so si zagotovili osnovne storitve iz naročniškega razmerja. Gre torej za nedopustno vplivanje na potrošnike, ki jim onemogoča oziroma omejuje sposobnost sprejemati odločitve o poslu. ZVPNPP v 8. členu navaja, da se poslovna praksa šteje za agresivno, če v določenem primeru ob upoštevanju vseh značilnosti in okoliščin z nadlegovanjem, prisilo, vključno z uporabo sile ali nedopustnim vplivanjem, bistveno zmanjša ali bi utegnila bistveno zmanjšati svobodo izbire ali ravnanja povprečnega potrošnika v zvezi z izdelkom ter s tem povzroči ali bi utegnila povzročiti, da potrošnik sprejme odločitev, ki je sicer ne bi sprejel. V 9. členu ZVPNPP je določeno, kaj se pri ugotavljanju, ali se v poslovni praksi uporabljajo nadlegovanje, prisila, vključno z uporabo sile, in nedopustno vplivanje, upošteva.

Organ druge stopnje je pritožbo tožeče stranke zavrnil kot neutemeljeno. Tožnica je s tem, ko je pakete »free 40« oglaševala in s potrošniki sklepala pogodbe na način, da je bilo mogoče razumeti, da so bili vsi klici neomejeni, pri čemer klici v druga omrežja niso bili neomejeni, izvajala zavajajočo poslovno prakso in izvajala agresivno poslovno prakso s tem, ko je potrošnikom onemogočila izvajati vse odhodne storitve, ko so presegli mejo 1.500 minut odhodnih klicev v druga omrežja. Po proučitvi besedila posebnih pogojev naročniških paketov „free“ in v njihovem okviru pravil primerne uporabe storitev, organ ugotavlja, da meja minut klicev v druga omrežja tudi ni določljiva, saj pravila primerne uporabe storitev navajajo le splošne pojme kot »visoka količina storitev, ki je povprečni uporabnik v določenem obračunskem obdobju običajno ne doseže oz. ne preseže«. Z navedbo »za povprečnega uporabnika pomeni izkušnjo uporabe storitev, ki ni omejena«, tožnica potrošnika prepriča v neomejeno uporabo obravnavanega paketa storitev. Besedilo posebnih pogojev se v delu, kjer se navajajo pravila primerne uporabe storitev, nanaša na vse vrste storitev, ki so zajete v naročniških paketih »free«, torej na klice v vsa omrežja (v tožničino in druga slovenska omrežja), na SMS in MMS sporočila ter prenos podatkov v tožničinem omrežju. Za vse navedene storitve je tožnica v pravilih posebne uporabe storitev navedla, da so oblikovane z namenom zagotavljanja uporabniške izkušnje, ki za povprečnega uporabnika pomeni izkušnjo uporabe storitev, ki ni omejena, in sicer z dodelitvijo tako visoke količine storitev, da je povprečni uporabnik v določenem obračunskem obdobju običajno ne doseže oz. ne porabi. Glede na to, da tožnica vseskozi poudarja, da lahko uporabniki obravnavanega paketa storitev kličejo v tožničinem obrežju v neomejeni količini minut, omejenim samo s trajanjem časa, hkrati pa isto navaja za storitev klicev v druga slovenska omrežja (za obe storitvi pa veljajo ista pravila primerne uporabe storitev), je povsem upravičeno pričakovanje uporabnikov njenih storitev, da so tudi klici v druga omrežja neomejeni. Iz pravil primerne uporabe namreč ne izhajajo razlike med količino klicev v tožničino omrežje in klici v druga omrežja; za obe storitvi se za uporabo, ki odstopa od primerne uporabe in s tem predstavlja kršitev obveznosti iz naročniškega razmerja, štejejo primeri, ko poraba paketa začne bistveno odstopati od siceršnje povprečne uporabe ali tožnica na podlagi analize prometa oceni, da storitev naročnik ne uporablja v skladu z običajnimi vzorci uporabe povprečnega tožničinega naročnika. Tožnica je v pravilih primerne uporabe storitev navedla le najvišjo količino prenosa podatkov. Če je tožnica postavila omejitev 1.500 minut klicev v druga omrežja, bi to morala tudi objaviti, npr. tako, kot je pri drugih paketih »free« objavila omejeno število minut v druga omrežja in omejitev jasno zapisati v pravila primerne uporabe, pa tega ni storila. Naročniki obravnavanega paketa storitev so glede na vsebino oglasa upravičeno pričakovali, da je količina klicev tako kot v tožničino omrežje, tudi v ostala omrežja, neomejena. Organ se strinja z oceno prvostopenjskega organa, da gre v tem primeru za neresničen podatek o neomejeni količini telefonskih klicev, kar se po prvem odstavku 5. člena ZVPNPP šteje za zavajajočo poslovno prakso. Tožnica je 72 naročnikom vse izhodne storitve povsem onemogočila. Onemogočila jim ni le pogovore v druga slovenska omrežja, temveč tudi pogovore v tožničinem omrežju, pošiljanje SMS in MMS sporočil in prenos podatkov.

Tožeča stranka prvostopno odločbo izpodbija iz razlogov iz 1. do 3. točke prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Ur. l. RS, št. 105/06). Posebni pogoji naročniških paketov FREE so kot priloga sestavni del naročniške pogodbe in jih naročniki prejmejo ob sklenitvi naročniške pogodbe, objavljeni so na spletni strani ...

naročnik pa lahko za njih zaprosi tudi preko brezplačne telefonske številke na center za pomoč uporabnikom, ki je dosegljiv vsak dan, vse dni v letu. V Posebnih pogojih naročniških paketov »FREE«, ki veljajo od 1. 9. 2011 je poseben odstavek z naslovom Pravila primerne uporabe storitev, ki opredeljuje naslednje: »A. je označene pakete oblikoval z namenom zagotavljanja uporabniške izkušnje, ki za povprečnega uporabnika pomeni izkušnjo uporabe storitev, ki ni omejena (odvisno od vsebine paketa to pomeni eno ali več naslednjih vrst storitev: klici, SMS, MMS ter prenos podatkov v omrežje) in sicer z dodelitvijo tako visoke količine storitev, da je povprečni uporabnik v določenem obračunskem obdobju običajno ne doseže oz. ne porabi. Za uporabo, ki odstopa od primerne uporabe in s tem predstavlja kršitev obveznosti iz naročniškega razmerja se bodo šteli primeri, ko poraba paketa začne bistveno odstopati od siceršnje povprečne uporabe ali ....». Pravila primerne uporabe storitev kot del Posebnih pogojev naročniških paketov „FREE“ izrecno opredeljujejo okoliščino, da je uporaba storitev omejena, vendar z dodelitvijo tako visoke količine storitev, da je povprečni uporabnik v določenem obračunskem obdobju običajno ne doseže oz. ne bi porabil in zato zanj pomeni izkušnjo uporabe storitev, ki ni omejena. Ta meja uporabe klicev v druga slovenska omrežja je določena na 1.500 minut, pri čemer so klici v omrežje A. absolutno neomejeni, oz. omejeni samo s trajanjem časa in je npr. v mesecu, ki ima 30 dni, na voljo 43.200 minut. Pri oblikovanju meje klicev v druga slovenska omrežja je tožeča stranka spremljala porabo klicev v druga slovenska omrežja. Analize so pokazale, da je 1.500 minut klicev v druga slovenska omrežja tista magična meja, ki jo povprečni uporabnik v določenem časovnem obdobju ne bo dosegel. Naročniki so bili izrecno opozorjeni na dejstvo, da omejitev obstaja, vendar je tako visoka, da jo v določenem obdobju ni mogoče doseči oz. preseči. Tožeča stranka je kljub vsem izračunom želela biti pripravljena tudi na pojav izjem, t.j. naročnikov, ki bi v izjemnih okoliščinah morda lahko dosegli ali celo presegli mejo 1.500 minut klicev v ostala slovenska omrežja. Naročnike, ki so se bližali meji, je opozorila na dejstvo, da njihova poraba lahko preseže omejitve in jim tudi navedla določeno količino klicev v druga omrežja, kjer je njihova poraba presegla povprečno uporabo ter jih zaprosila za omejitev klice. Že v prvem sporočilu so bili naročniki opozorjeni na posledico neupoštevanja opozorila in sicer, da bo sledila zapora odhodnih storitev. Povsem v skladu s Pravili primerne uporabe storitev je kršiteljem onemogočila odhodne storitve. Kljub blokadi so taki uporabniki lahko sprejemali klice in kratka sporočila ter opravljali klice na 112 in 113. Vsi, ki so utrpeli zaporo odhodnih storitev, so bili že ob sklenitvi naročniškega razmerja seznanjeni s Pravili primerne uporabe kot sestavnim delom naročniškega razmerja, ob presežni uporabi pa so bili tudi nemudoma opozorjeni. Poleg tega so Pravila primerne uporabe storitev zelo jasno zapisana in izrecno opredeljujejo še sprejemljiv način uporabe storitev in kdaj ta način ni več sprejemljiv, ter hkrati opredeljujejo tudi sankcije za kršitve. Naročnik paketa FREE 40 poleg naročnine nikoli ne bo oz. ni plačal niti centa več za (nepremijske) klice v druga omrežja v Sloveniji, niti kaj takega ni mogoče, saj se presežek porabe pri tem paketu ne more zgoditi, ker niso implementirani mehanizmi dodatnega zaračunavanja nad omejitvijo. Tožeča stranka je v vseh reklamnih sporočilih, letakih, katalogih, plakatih, kje koli je medij to dopuščal, objavila in opozorila na obstoj Pravil primerne uporabe storitev ter tudi pozvala širšo javnost, naj se podrobneje seznani z njimi na spletni strani ali na brezplačni telefonski številki, ki je dosegljiva ves dan vse dni v letu. Od 13. 1. 2012 je tudi mogoča le zapora odhodnih klicev v druga omrežja in tako naročnik ob preseganju klicev v druga omrežja ne utrpi zapore vseh odhodnih storitev, temveč le zaporo odhodnih klicev v druga omrežja, preostale storitve pa lahko še naprej nemoteno opravlja. Tožeča stranka ima kot gospodarska družba vso pravico braniti svoje poslovne interese in reagirati, če sumi, da ji nastaja poslovna škoda zaradi ravnanja posameznih naročnikov in glede na to, da je takšna ravnanja tudi opredelila v pripadajočih prilogah, ima podlago napovedane sankcije izvesti. Pri tem je pri navedenih kršitvah posebnih pogojev za free pakete, izbrala in izvedela najmilejšo predvideno sankcijo, to je zaporo odhodnih storitev, pri čemer od 13. 1. 2012 izvaja zgolj zaporo odhodnih klicev v druga omrežja, če do kršitve pride. Na podlagi navedenega meni, da ne gre niti za zavajajočo niti za agresivno poslovno prakso, tako da je tudi očitek nepoštene poslovne prakse povsem neutemeljen. Tožeča stranka na podlagi navedenega predlaga, da naslovno sodišče tožbi ugodi in odločbo Tržnega inšpektorata št. 0610-11602/2011-15-30029 z dne 12. 1. 2012 odpravi in zadevo vrne v nov postopek ter toženi stranki naloži, da v roku 15 dni tožeči stranki plača vse njene stroške tega postopka, v primeru zamude z zakonitimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude dalje do plačila.

V odgovoru na tožbo tožena stranka ponavlja kar je navedla že v drugostopenjski odločbi.

Tožba ni utemeljena.

Izpodbijana odločba je po presoji sodišča pravilna in zakonita. Sodišče se strinja z razlogi, s katerimi svojo odločitev v obrazložitvi odločbe utemeljujeta organ prve stopnje in tožena stranka in se nanju v izogib nepotrebnemu ponavljanju v celoti sklicuje (drugi odstavek 71. člena ZUS-1). V zvezi s tožbenimi ugovori pa še dodaja: V konkretnem primeru je med strankama sporno, ali je tožeča stranka izvajala zavajajočo in agresivno poslovno prakso ali ne oziroma ali je bila pri oglaševanju in uporabi naročniškega paketa „free 40“ uporabljena nepoštena poslovna praksa. ZVPNPP namreč določa, da če tržni inšpektorat ali drug pristojni inšpekcijski organ ugotovi, da podjetje uporablja nepošteno poslovno prakso ali je tik pred tem, da jo uporabi, podjetju z odločbo prepove uporabo take prakse, če presodi, da bi lahko povzročila oškodovanje potrošnikov ne glede na obliko krivde podjetja (drugi odstavek 12. člena ZVPNPP). Nepoštene poslovne prakse pa so zlasti tiste, ki so zavajajoče ali agresivne (četrti odstavek 4. člena ZVPNPP). Zavajajoče poslovne prakse so zavajajoča dejanja (5. člen), zavajajoče opustitve (6. člen) in zavajajoče poslovne prakse, ki v vseh okoliščinah veljajo za nepoštene (7. člen). Med zavajajočimi dejanji je v prvem odstavku 5. člena določeno, da je poslovna praksa zavajajoča, če vsebuje napačne informacije in je torej neresnična. Poslovna praksa se šteje za zavajajočo tudi, če kakor koli, vključno s celotno predstavitvijo, zavaja ali bi utegnila zavajati povprečnega potrošnika, čeprav je informacija točna glede enega ali več naštetih elementov in če to povzroči ali bi utegnilo povzročiti, da povprečni potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel. Zavajajoče je izpustiti bistvene informacije, ki jih glede na kontekst povprečni potrošnik potrebuje, za sprejem odločitve ali prikrivati bistvene informacije ali jih navajati na nejasen, nerazumljiv, dvoumen način (prvi odstavek 6. člena v zvezi z 1. alineo drugega odstavka 6. člena ZVPNPP). Pri tem je potrebno upoštevati, da je potrebno informacije jasno prikazati, saj je nejasna informacija enakovredna opustitvi dajanja informacij, prav tako pa se šteje učinek poslovne prakse v celoti, vključno s predstavitvijo. Pri tem ni potrebno dokazovati, da je bil potrošnik dejansko zaveden.

ZVPNPP v prvem odstavku 5. člena določa predpostavke, ki opredeljujejo določena zavajajoča dejanja. Pri tem sodišče poudarja, da je potrebno, v skladu z ustaljeno upravno sodno prakso (npr. sodba opr. št. I U 1491/2009), 1. stavek 5. člena tolmačiti skupaj s preostalim delom prvega odstavka tega člena, v katerem so taksativno naštete okoliščine na katere se mora poslovna praksa nanašati, da jo lahko označimo kot zavajajočo poslovno prakso. Takšni razlagi zavajajočih dejanj potrjuje tudi besedilo 6. člena Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2005/29/ES z dne 11. 5. 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta (Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah, v nadaljevanju Direktiva), katera je bila prenesena v slovenski pravni red z ZVPNPP in, ki v 1. odstavku določa: „Poslovna praksa se šteje za zavajajočo, če vsebuje napačne informacije in je torej neresnična, ali če na kakršen koli način, vključno s celotno predstavitvijo, zavaja ali bi utegnila zavajati povprečnega potrošnika, četudi je informacija točna glede enega ali več sledečih elementov, ter v vsakem primeru povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečni potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel: .... (b) glede glavnih značilnosti izdelka, na primer njegove razpoložljivosti,..., količine,...“. Omenjena Direktiva ima namreč učinek popolne harmonizacije (Sodišče Evropske unije je to poudarilo že v zadevi „Total Belgium“ - združeni zadevi C-261/07 in C-299/07, Total Belgium NV in Galatea BVBA proti Sanoma Magazines Belgium NV, točka 51.(1) in 52.(2)). V zadevi „Total Belgium“ je Sodišče Evropske unije sprejelo stališče, da države članice, na katere je direktiva naslovljena, med rokom za njen prenos ne smejo sprejemati predpisov, s katerimi bi bili resno ogroženi cilji, ki so določeni v tej Direktivi. Sodišča držav članic pa od datuma, ko je direktiva začela veljati(3), ne smejo razlagati notranjega prava tako, da bi lahko po izteku roka za prenos resno ogrozila dosego cilja te direktive (obrazložitev v točki 38. in 39.). Tudi 4. člen Direktive državam članicam izrecno prepoveduje, da bi obdržale ali sprejele bolj omejevalne nacionalne ukrep, čeprav bi bili ti ukrepi namenjeni doseganju višje ravni varstva potrošnikov. V takšnih primerih imajo, v skladu z ustaljeno sodno prakso SEU, določbe direktiv, ki so bile nepravilno prenesene v notranji pravni red, neposreden vertikalen učinek v nacionalnem pravu, če so določbe dovolj natančne, določne in brezpogojne tako, da se lahko pravilno uporabljajo v nacionalni zakonodaji. Obveznost držav članic, ki izhaja iz Direktive, da dosežejo rezultat, ki ga ta določa, in dolžnost, da sprejmejo vse ustrezne ukrepe, splošne ali posebne, da bi zagotovile izpolnjevanje te obveznosti, velja za vse organe teh držav članic, vključno s sodnimi organi v okviru njihovih pristojnosti (glej v tem smislu zlasti sodbi z dne 10. aprila 1984 v zadevi Von Colson in Kamann, 14/83, točka 26, in sodbo z dne 23. aprila 2009 v združenih zadevah Angelidaki in drugi, od C-378/07 do C-380/07, točka 106). Na podlagi navedenega sodišče zaključuje, da je ob uporabi in razlagi nacionalnega prava, zavezano storiti vse, da je rezultat v skladu s ciljem Direktive, zato je pri preizkusu zakonitosti izpodbijane odločbe preverjalo, ali je odločba zakonita tudi glede na določbe Direktive. Ugotovilo je, da je upravni organ v konkretnem primeru po ugotovitvi, da je navedba o neomejenem številu minut v ostala omrežja v RS neresnična, pravilno ugotavljal tudi, ali bi oziroma ali je takšna neresnična informacija vplivala oziroma ali bi vplivala na to, da bi povprečni potrošnik sprejel odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel, kar je v skladu tudi z besedilom Direktive. Pri tem je organ pravilno ugotovil dejansko stanje in nanj pravilno uporabil relevantno materialno pravo.

Organ je obenem tudi pravilno ugotovil, da je tožeča stranka hkrati uporabljala tudi agresivno poslovno prakso, kar je tudi v zadostni meri obrazložil in čemur tožeča stranka niti ne oporeka argumentirano. Še več, na pravilnost tega dela izpodbijane odločitve ne vpliva niti dejstvo, da je tožeča stranka po izdaji prvostopenjske odločbe, od dne 13. 1. 2012 tehnično omogočila zaporo samo odhodnih klicev v druga omrežja, saj gre za situacijo nastalo po izdaji odločbe, katere zakonitost se preverja v tem upravnem sporu, zato na zakonitost in pravilnost izpodbijane odločbe, kot kasneje nastalo dejstvo, ne more vplivati.

Na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe pa ne vpliva niti dejstvo, da je tožeča stranka z dnem 9. 1. 2012 spremenila besedilo Posebnih pogojev naročniških paketov „free“, kjer je izrecno navedla, da se za preseganje običajne rabe prenosa podatkov v paketu 40 šteje mesečno preseganje 5 GB prenosa podatkov in/ali 1.500 minut klicev izven A. omrežja. Navedeno opozorilo je namreč relevantno le za naročnike, ki so po tem datumu sklepali nova naročniška razmerja za paket „free 40“, ne pa za tiste, ki so imeli omenjeni paket sklenjen že pred tem datumom in v zvezi s katerimi je bila izdana izpodbijana odločba.

Ker je po presoji sodišča izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena, tožbeni ugovori pa neutemeljeni, je sodišče odločilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 in tožbo kot neutemeljeno zavrnilo.

O stroških upravnega spora je sodišče odločilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.