Jedro

Po določbi prvega odstavka 32. člena ZPOmK-1 je poleg varstva vse korespondence, izmenjane po začetku upravnega postopka v skladu z ZPOmK-1, varstvo lahko razširjeno tudi na predhodno korespondenco, ki je povezana s predmetom takega postopka ter je za zgoraj navedeno varstvo ob upoštevanju njegovega namena treba šteti, da vključuje tudi interne beležke, razposlane v okviru podjetja, ki so omejene na povzetek besedila ali vsebine komunikacije z neodvisnimi odvetniki, ki vsebuje pravna mnenja.

Možnost, da se pripravljalna listina obravnava kot predmet varstva, je treba razlagati omejevalno. Podjetje, ki se sklicuje na to varstvo, mora dokazati, da so bile zadevne listine sestavljene samo z namenom pridobitve pravnega mnenja odvetnika. To mora nedvoumno izhajati iz vsebine samih listin ali iz okoliščin, v katerih so bile te listine pripravljene in najdene.

Samo dejstvo, da podjetje zahteva, da se določeno listino šteje za zaupno, ne zadostuje, da bi se Javni agenciji RS za varstvo konkurence preprečilo, da se seznani s to listino, če to podjetje ne priskrbi nikakršnega koristnega elementa, s katerim lahko dokaže, da je dejansko zaupne narave.

Izrek

Ugotovi se, da dokumenta z naslovom: - Pravna analiza stanja in relevantnih določil dolgoročnih pogodb za prodajo zemeljskega plina v smislu razveze, - Zapisnik seje uprave z dne 31. 1. 2011 ne predstavljata privilegirane komunikacije in se dokumenta pošljeta vlagatelju zahteve Javni agenciji RS za varstvo konkurence.

Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

Vlagatelj v zahtevi za presojo obstoja privilegirane komunikacije navaja, da je dne 17., 18. in 19. 7. 2013 opravljal preiskavo pri nasprotni stranki v postopku, ki ga vodi pod št. 306-43/2012, med izvajanjem katere je bil pooblaščenim osebam vlagatelja zahteve zavrnjen dostop do dveh dokumentov, glede katerih se je pooblaščenec nasprotne stranke skliceval na obstoj privilegirane komunikacije po 32. členu Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1). Pooblaščenec nasprotne stranke je vodji preiskave pojasnil, da gre pri navedenih dokumentih za povzetek pravnih mnenj, ki ga je pripravila interna pravna služba nasprotne stranke na podlagi večjega števila pravnih mnenj, ki jih je naročila nasprotna stranka pri različnih odvetniških pisarnah in drugih pravnih inštitucijah, kot npr. pri A. fakulteti. Pravna mnenja so bila po navedbah pooblaščenca nasprotne stranke pripravljena z namenom priprave pravne analize stanja in relevantnih določil dolgoročnih pogodb za prodajo zemeljskega plina, implementacije tretjega svežnja plinskih direktiv, začetka postopka certificiranja neodvisnega operaterja sistema zemeljskega plina ter začetka postopka priprave nove poslovne politike in programa skladnosti. Pravno mnenje notranje pravne službe nasprotne stranke je po navedbah njenega pooblaščenca povzemalo zunanja pravna mnenja. V zvezi z drugim dokumentom je pooblaščenec nasprotne stranke zatrjeval, da gre za del zapisnika seje uprave nasprotne stranke, na podlagi katerega so bila nato pripravljena navedena pravna mnenja za nasprotno stranko. Ker po mnenju vlagatelja zahteve obstaja dvom, ali gre dejansko za privilegirano komunikacijo, ki je izključena iz preiskave na podlagi 32. člena ZPOmK-1, je dokumenta vložil v zapečateno kuverto. Meni, da v navedenem primeru ne gre za dokumenta, ki ju varuje 32. čllen ZPOmK-1 kot privilegirano dokumentacijo, saj iz navedb pooblaščenca nasprotne stranke izhaja, da ne izpolnjujeta pogojev za izločitev iz preiskave. Nasprotna stranka ni izkazala, da gre pri navedenih dokumentih za komunikacijo med zunanjim odvetnikom in nasprotno stranko. Dokumentov, pripravljenih s strani notranje pravne službe podjetja, pa omenjeni člen ne varuje, temveč se nanaša zgolj na zunanje, pogodbene odvetnike, ki so vpisani v register odvetnikov v skladu z Zakonom o odvetništvu. Podredno, kolikor bi v obravnavanem primeru šlo za pravna mnenja, pripravljena s strani zunanjih odvetnikov, pa vlagatelj zahteve opozarja, da niso vsi dokumenti, pripravljeni s strani zunanjih odvetnikov, podvrženi varstvu privilegirane dokumentacije. Kolikor namreč notranja pravna služba podjetja dopolnjuje zunanje pravno mnenje, ne gre več za pravno mnenje zunanjega odvetnika in takšni dokumenti ne uživajo varstva privilegirane dokumentacije. Dodatno še poudarja, da kolikor je do pravnega mnenja oziroma dokumenta, pripravljenega s strani zunanjega odvetnika, omogočen širok dostop znotraj podjetja, ko torej takšen dokument zaokroži med zaposlenimi v podjetju, je treba takšnemu podjetju odreči status privilegirane dokumentacije. Meni tudi, da nasprotna stranka v zvezi s spornima dokumentoma ni izkazala, da gre za dokumenta, ki se nanašata oziroma sta v zvezi z obrambo v konkretnem postopku, ki je v teku pred vlagateljem zahteve, saj iz navedb pooblaščencev iz priloženega zapisnika izhaja, da gre za pravno mnenje, pripravljeno z namenom implementacije tretjega svežnja plinskih direktiv, certificiranja neodvisnega sistemskega operaterja ter začetka priprave nove poslovne politike podjetja B.. Temu pritrjuje tudi datum nastanka predmetnega dokumenta, t.j. 15. 11. 2011, torej več kot leto in pol pred uvedbo predmetnega postopka vlagatelja zahteve dne 17. 7. 2013. Zato takšen dokument že po naravi stvari po prepričanju vlagatelja zahteve ne more biti v zvezi z obrambo nasprotne stranke v konkretnem postopku. Enako izhaja iz sodne prakse Splošnega sodišča EU, in sicer mora privilegirana komunikacija potekati z namenom in v interesu pravice stranke do obrambe in tako ni upravičena zahtevati varstva v zvezi z vsakim dopisom, vlogo in mnenjem odvetnika. V zvezi z drugim dokumentom vlagatelj zahteve poudarja, da v primeru zapisnika seje uprave podjetja nikakor ne more iti za privilegirano komunikacijo, saj glede na zatrjevanje pooblaščenca nasprotne stranke ni šlo za dokument, ki bi ga pripravil eksterni odvetnik, temveč za zapisnik seje uprave nasprotne stranke, torej strogo interni dokument, ki se tiče že po naravi stvari zgolj in samo poslovanja podjetja. Glede na vse navedeno vlagatelj zahteve meni, da priložena dokumenta ne uživata varstva privilegirane dokumentacije po 32. členu ZPOmK-1, zato sodišču predlaga, da v primeru obeh predloženih dokumentov presodi, da ne gre za privilegirano dokumentacijo ter jih razkrije in pošlje vlagatelju zahteve.

Nasprotna stranka v odgovoru na zahtevo za presojo obstoja privilegirane komunikacije navaja, da je v obravnavanem primeru vlagatelj v sklepu o uvedbi postopka nedvoumno zapisal, da je predmet preiskave „vsa dokumentacija preiskovanca od leta 2006 dalje“. Zato mora biti po prepričanju nasprotne stranke predmet privilegija iz prvega odstavka 32. člena ZPOmK-1 tudi vsa komunikacija v zvezi z dokumenti od leta 2006 naprej. Zato navedba vlagatelja zahteve, da dokumenta, ki sta nastala več kot leto in pol oziroma dve leti in pol pred uvedbo postopka, že zaradi tega ne moreta uživati zaščite po 32. členu ZPOmK-1, ne vzdrži presoje. Vsi dokumenti, ki so podvrženi preiskavi, namreč uživajo zaščito, če izpolnjujejo siceršnje pogoje za uvrstitev med privilegirano dokumentacijo v smislu 32. člena ZPOmK-1. Pravna podlaga za izločitev privilegirane komunikacije izhaja iz privilegija zoper samoobtožbo, ki je temeljni element vsake pravne države. Zato je ustavnopravno nedopustno, da bi bili kriteriji za obstoj privilegirane dokumentacije postavljeni tako ozko in interpretirani tako restriktivno, kot to zatrjuje vlagatelj zahteve. Poudarja, da v sodni praksi Sodišča EU ti kriteriji niso tako restriktivno postavljeni. Po sodni praksi Sodišča EU privilegirana komunikacija poleg neposredne komunikacije med podjetjem in (neodvisnim) odvetnikom obsega tudi interna obvestila znotraj podjetja, s katerimi se povzema besedilo ali vsebino pravnega nasveta neodvisnega odvetnika (zadeva Hilti v. Komisija, sodba Sodišča prve stopnje T-30/89, 18. odstavek). Še pomembneje pa je, poudarja nasprotna stranka, da varstvo privilegirane dokumentacije Sodišče EU širi tudi na pripravljalne dokumente, tudi če niso bili poslani odvetniku oziroma niti niso bili sestavljeni z namenom, da se jih fizično pošlje odvetniku, pod pogojem, da so bili sestavljeni z namenom poiskati njegov pravni nasvet zaradi izvrševanja pravice do obrambe (sodba Sodišča prve stopnje T-125/03 in T-253/03, 123. odstavek). Zlasti z namenom zbrati informacije, ki bodo koristne ali celo nepogrešljive za odvetnika, da bi lahko razumel okoliščine, naravo in doseg dejstev, v zvezi s katerimi ga je stranka prosila za pomoč. Priprava takih listin se lahko izkaže še posebej nujna v zadevah, ki vključujejo številne in zapletene informacije, kakršni so praviloma tudi postopki, namenjeni kaznovanju kršitve členov 101. in 102. člena Pogodbe o delovanju EU (v nadaljevanju PDEU) oziroma 6. in 9. člena ZPOmK-1. V teh okoliščinah je treba šteti, da bi dejstvo, da so se pooblaščene osebe vlagatelja zahteve med preiskavo seznanile s takimi listinami, lahko škodovalo pravici nasprotne stranke do obrambe, pa tudi javnemu interesu, da se v celoti zagotovi, da ima vsaka stranka možnost, da se popolnoma svobodno obrne na svojega odvetnika. Zato je treba presoditi, da so take pripravljalne listine, čeprav niso bile izmenjane z odvetnikom ali niso bile sestavljene, da bi bile fizično poslane odvetniku, lahko predmet varstva zaupnosti komunikacije med odvetniki in strankami, če so bile izdelane izključno za pridobitev pravnega mnenja odvetnika v okviru uresničevanja pravice do obrambe. V nadaljevanju odgovora pojasnjuje vsebino dokumenta z naslovom Pravna analiza stanja in relevantnih določil dolgoročnih pogodb za prodajo zemeljskega plina v smislu razveze, in sicer poudarja, da le-ta predstavlja povzetek mnenj, ki ga je pripravila interna pravna služba nasprotne stranke na podlagi telefonskih konzultacij z odvetniki v sklopu reorganizacije poslovanja, tudi v povezavi z implementacijo nove ureditve trga zemeljskega plina. Takšen osnutek je bil potem posredovan odvetniškim pisarnam in drugim pravnim strokovnjakom kot podlaga za izdelavo pravnih mnenj glede veljavnosti določenih klavzul v dolgoročnih dobavnih pogodbah ter za izdelavo strategije obrambe v primeru, če bi do postopka vlagatelja zahteve prišlo (glede na to, da je splošno znano dejstvo, da zoper t.i. mid-streamerje zaradi dolgoročnih pogodb o dobavi zemeljskega plina primerljivi postopki v državah EU potekajo od leta 2006 dalje, zato je popolnoma jasno, da je nasprotna stranka lahko predvidevala sprožitev takšnega postopka tudi v Sloveniji in se je kot skrben gospodar na uvedbo postopka tudi pripravila). V tem času je že naročala več pravnih mnenj, katerih naloga je med drugim bila tudi analiza konkurenčno pravnega statusa dolgoročnih pravnih pogodb, predlogi za njihove morebitne spremembe in priprava argumentov za dokazovanje njihove skladnosti s pravili konkurenčnega prava v primeru uvedbe postopka vlagatelja zahteve. V zvezi s tem tudi izpostavlja, da gre za povzetek izhodiščnih telefonskih mnenj, zbranih v enem dokumentu, ki je potem služil kot ena izmed podlag za izdelavo pisnih mnenj in v končni fazi za strategijo obrambe. Ta dokument v nasprotju s trditvami vlagatelja zahteve tudi ni bil na voljo širokemu krogu zaposlenih pri nasprotni stranki, ampak zgolj interni pravni službi in poslovodstvu nasprotne stranke. Vsebina tega dokumenta se nanaša na pravno analizo stanja in relevantnih določil dolgoročnih pogodb za dobavo zemeljskega plina v zvezi z možnostjo razveze pogodbe kot posledico implementacije tretjega svežnja plinskih direktiv. Ta dokument povzema stališča neodvisnega odvetnika, hkrati pa je pripravljen kot informacija neodvisnemu odvetniku, da lahko sodeluje pri pripravi nove poslovne politike, da lahko pripravi program skladnosti s pravili konkurenčnega prava in kar je najpomembnejše za presojo v tem postopku, da lahko neodvisni odvetnik pripravi strategijo obrambe nasprotne stranke prav v tem postopku, ki ga trenutno vodi vlagatelj zahteve. Drugi dokument z naslovom Zapisnik seje uprave z dne 31. 1. 2011 pa predstavlja del (izvlečke) zapisnika seje uprave nasprotne stranke. Gre za izvlečke oziroma povzetke, ki so bili pripravljeni izključno z namenom, da bodo posredovani neodvisnemu odvetniku za namene pravne analize in priprave strategije obrambe, zaradi česar jih je mogoče obravnavati samo skupaj s pravnimi mnenji oziroma strategijo obrambe, ki je bila na tej podlagi pripravljena. Izpostavlja, da je glavni in temeljni namen obeh spornih dokumentov, katerih presojo zahteva vlagatelj zahteve, zbrati relevantne informacije, ki so koristne oziroma celo nepogrešljive za odvetnika, da bi lahko razumel naravo in obseg vseh relevantnih dejstev ter na ta način nasprotni stranki omogočil učinkovito obrambo. V nadaljevanju odgovora tudi navaja, da so v konkretnem primeru med pooblaščenimi osebami vlagatelja zahteve in nasprotno stranko ter njenima pooblaščencema potekali dolgi pogovori o izvedbi pregleda dokumentov, ki so predmet tega postopka. Med temi pogovori je nasprotna stranka odločno nasprotovala vsakršnemu, tudi zgolj bežnemu pregledu listin, saj bi tudi tak pregled lahko razkril njihovo vsebino. Pooblaščene osebe vlagatelja zahteve pa so jo z grožnjo denarne kazni naposled le prisilile, da je popustila in jim omogočila pregled listin. Bežen pregled dokumentov pa pooblaščenim osebam vlagatelja zahteve ni omogočal, da bi ocenili njihovo morebitno zaupno naravo, ne da bi jim hkrati dal možnost, da se seznanijo z njihovo vsebino. Zato je vlagatelj zahteve v tem pogledu kršil postopek uporabe varstva privilegirane komunikacije med odvetniki in strankami. Po povedanem sodišču predlaga, da ugotovi, da gre pri spornih dokumentih za privilegirano komunikacijo med nasprotno stranko in njenimi odvetniki v skladu z 32. členom ZPOmK-1, ter da nasprotni stranki oziroma njenim odvetnikom vrne vse listine, ki so predmet tega postopka, vlagatelju zahteve pa naloži, da mora nasprotni stranki povrniti stroške tega postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Sodišče uvodoma pojasnjuje, da je v tej zadevi odločalo po sodniku posamezniku ob smiselni uporabi določbe druge alineje drugega odstavka 13. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), po kateri upravno sodišče odloča po sodniku posamezniku, če se izpodbijajo procesni sklepi v postopku izdaje upravnega akta. V obravnavani zadevi gre namreč za izdajo sklepa, ki se nanaša na vprašanje obstoja privilegirane komunikacije v (upravnem) postopku preiskave po ZPOmK-1, ki poteka pred Javno agencijo RS za varstvo konkurence (vlagateljem predmetne zahteve).

Pri spornih dokumentih ne gre za privilegirano komunikacijo po 32. členu ZPOmK-1. Po določbi prvega odstavka 32. člena ZPOmK-1 so iz preiskave izključena pisma, obvestila ali drugi načini komunikacije med podjetjem, zoper katero se izvaja preiskava, in njegovim odvetnikom v obsegu, v katerem se nanašajo na ta postopek (privilegirana komunikacija). Po citirani določbi ZPOmK-1 se varuje zaupnost komunikacije med podjetjem, zoper katero se izvaja preiskava, in odvetniki, če gre za korespondenco v okviru in za namene pravic do obrambe in če izvira od neodvisnih odvetnikov. Sodišče pritrjuje nasprotni stranki, da je po tej določbi poleg varstva vse korespondence, izmenjane po začetku upravnega postopka v skladu z ZPOmK-1, to varstvo lahko razširjeno tudi na predhodno korespondenco, ki je povezana s predmetom takega postopka ter da je za zgoraj navedeno varstvo ob upoštevanju njegovega namena treba šteti, da vključuje tudi interne beležke, razposlane v okviru podjetja, ki so omejene na povzetek besedila ali vsebine komunikacije z neodvisnimi odvetniki, ki vsebuje pravna mnenja. Prav tako so lahko predmet varstva, če se v nekaterih okoliščinah izkaže za nujno, da stranka pripravi delovne listine ali povzetke, zlasti da bi zbrala informacije, ki bodo koristne ali celo nepogrešljive za tega odvetnika, da bi razumel okoliščine, naravo in doseg dejstev, v zvezi s katerimi je zaprošen za pomoč. Take pripravljalne listine, čeprav niso bile izmenjane z odvetnikom ali niso bile sestavljene, da bi bile fizično poslane odvetniku, so lahko vseeno predmet varstva zaupnosti komunikacije med odvetniki in strankami, če so bile izdelane izključno za pridobitev pravnega mnenja odvetnika v okviru uresničevanja pravic do obrambe. Dejansko je varstvo zaupnosti med odvetniki in strankami izjema od preiskovalnih pooblastil Javne agencije RS za varstvo konkurence (vlagatelja zahteve), ki so bistvena za to, da ji omogočijo, da odkrije, odpravi in kaznuje kršitve pravil konkurence. Prav zato je treba možnost, da se pripravljalna listina obravnava kot predmet varstva, razlagati omejevalno. Podjetje, ki se sklicuje na to varstvo, mora dokazati, da so bile zadevne listine sestavljene samo z namenom pridobitve pravnega mnenja odvetnika. To mora nedvoumno izhajati iz vsebine samih listin ali iz okoliščin, v katerih so bile te listine pripravljene in najdene (primerjaj: točka 5 sodbe Sodišča prve stopnje T-125/03 in T-253/03 z dne 17. 9. 2007).

Sodišče ugotavlja, da je Javna agencija RS za varstvo konkurence (vlagatelj zahteve) dne 17. 7. 2013 izdala po uradni dolžnosti sklep št. 306-43/2012-11, da se proti nasprotni stranki uvede postopek ugotavljanja kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU (1. točka izreka); nasprotna stranka naj bi zlorabljala prevladujoč položaj na trgu dobave zemeljskega plina odjemalcem s prenosnega omrežja v Republiki Sloveniji in posledično na znatnem delu notranjega trga EU, zlasti s sklepanjem dolgoročnih pogodb o dobavi zemeljskega plina, v katerih so vnaprej določeni pogodbene količine prevzetega plina za celotno obdobje veljavnosti pogodbe, obveznosti prevzemanja minimalnih količin zemeljskega plina (določene ob podpisu pogodbe) za celotno obdobje veljavnosti pogodbe, penali ter stroški za neprevzete količine zemeljskega plina pod minimalno določeno količino v pogodbi, s čimer naj bi konkurentom preprečevalo oziroma oteževalo dostop do trga, kar predstavlja kršitev 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU (2. točka izreka). Istega dne je Javna agencija RS za varstvo konkurence izdala tudi sklep o preiskavi št. 306-43/2012/12, iz katerega izhaja, da so namen preiskave poslovne knjige, pogodbe, listine, poslovna korespondenca, interna komunikacija med zaposlenimi v podjetju B. (nasprotna stranka), poslovne evidence in drugi podatki, ki so v zvezi s poslovanjem podjetja in ki so kakorkoli povezani s sklepanjem pogodb o dobavi zemeljskega plina odjemalcem s prenosnega omrežja, pogajanji o sklenitvah teh pogodb, popogodbenimi aktivnostmi v zvezi s sklenjenimi pogodbami ter drugimi aktivnostmi podjetja B., ki so kakorkoli povezane s sklepanjem pogodb s svojimi odjemalci s prenosnega omrežja ter podatki v zvezi s strategijo nastopa na trgu in v zvezi z odnosom do konkurence.

Iz zapisnika o zavrnitvi dostopa do podatkov v skladu z 32. členom ZPOmK-1 št. 306-43/2012 z dne 19. 7. 2013 (priloga A1) izhaja, da je bil dne 17. 7. 2013 med opravljanjem preiskave v pisarni gospe C.C. v podjetju B. (nasprotna stranka) s strani pooblaščenca podjetja uradnim osebam zavrnjen dostop do dveh dokumentov s sklicevanjem na 32. člen ZPOmK-1. Zato je bil pooblaščenec pozvan, da predstavi dejstva in okoliščine, iz katerih je razvidno, da gre pri navedenih dokumentih za pisma, obvestila ali druge načine komunikacije med podjetjem, zoper katerega se izvaja preiskava, in njegovim odvetnikom v obsegu, v katerem se nanaša na postopek št. 306-43/2012. V zvezi s prvim dokumentom je pooblaščenec nasprotne stranke povedal, da gre za pravno analizo stanja in relevantnih določil dolgoročnih pogodb za prodajo zemeljskega plina v smislu razveze. Na vprašanje naj pojasni, iz česa izhaja, da gre za komunikacijo z odvetnikom, je pooblaščenec nasprotne stranke povedal, da gre za povzetek, ki ga je pripravila interna pravna služba na podlagi odvetniških pravnih mnenj. Na poziv uradne osebe, da predloži ta pravna mnenja oziroma druge dokaze, iz katerih bi bilo razvidno, da ne gre zgolj za stališče interne pravne službe, je pooblaščenec nasprotne stranke povedal, da je to pripravljen predložiti le sodišču ter pojasnil, da gre za več odvetniških pisarn, ki so sodelovale pri pripravi pravnih mnenj, ki so bila povzeta v tem dokumentu. Izrecno je izpostavil odvetniški pisarni D.D. in E.E. ter A. fakulteto. Na poziv uradne osebe, da pojasni druge okoliščine, iz katerih izhaja, da je navedeni dokument privilegirana komunikacija, je pooblaščenec nasprotne stranke povedal, da je datum tega dokumenta 15. 11. 2011 in da je bilo v obdobju jeseni 2011 zaradi implementacije tretjega svežnja plinskih direktiv in zaradi začetka postopka certificiranja neodvisnega operaterja sistema zemeljskega plina (ITO) in začetka priprave nove poslovne politike in kasneje programa skladnosti naročeno veliko število pravnih mnenj. Navedel je tudi, da je bilo povzemanje vsebine pravnih mnenj s strani vodje službe za pravne in splošne zadeve takrat običajna praksa. V zvezi z drugim dokumentom pa je pooblaščenec nasprotne stranke na zapisnik z dne 19. 7. 2013 povedal, da gre pri njem za zapisnik seje uprave z dne 31. 1. 2011, ki vsebuje več točk ter da je predmet privilegirane komunikacije točka AD. 6 tega dokumenta. Na podlagi te točke je bilo kasneje, konec leta 2011, pripravljeno pravno mnenje, ki ga bo nasprotna stranka naknadno predložila upravnemu sodišču. Ker je vodja preiskave glede obeh navedenih spornih dokumentov zaključil, da se pojavlja dvom, da gre za privilegirano komunikacijo, je oba dokumenta vložil v kuverto.

Če podjetje, podvrženo preiskavi po ZPOmK-1, zavrne predložitev določenih dokumentov, ki jih v okviru preiskave zahteva Javna agencija RS za varstvo konkurence, pri čemer se podjetje sklicuje na privilegirano komunikacijo po določbi 32. člena ZPOmK-1, mora v vsakem primeru dati pooblaščenim osebam, ki opravljajo preiskavo, koristne elemente, s katerimi lahko dokaže, da zadevne listine izpolnjujejo pogoje, ki upravičujejo njihovo zakonito varstvo, ne da bi jim moralo razkriti vsebino teh listin (primerjaj: točka 79 sodbe Sodišča prve stopnje T-125/03 in T-253/03 z dne 17. 9. 2007). Samo dejstvo torej, da podjetje zahteva, da se določeno listino šteje za zaupno, ne zadostuje, da bi se Javni agenciji RS za varstvo konkurence preprečilo, da se seznani s to listino, če to podjetje ne priskrbi nikakršnega koristnega elementa, s katerim lahko dokaže, da je dejansko zaupne narave (primerjaj: točka 80 sodbe Sodišča prve stopnje T-125/03 in T-253/03 z dne 17. 9. 2007).

Sodišče je zaradi vpogleda v sporna dokumenta, ki sta predmet presoje v tej zadevi, dne 19. 9. 2013 odprlo zapečateno kuverto, označeno kot priloga A3. Sodišče ugotavlja, da prvi dokument obravnava pravno analizo stanja in relevantnih določil dolgoročnih pogodb za prodajo zemeljskega plina v smislu razveze, sestavil pa ga je F.F., zaposlen v pravni službi nasprotne stranke dne 15. 11. 2011, kar izhaja iz samega dokumenta. Predmetni dokument obravnava predpostavke ob sklepanju pogodbe, bistvene sestavine in izvrševanje dolgoročnih pogodb za prodajo plina, trajanje pogodbe, količine, ceno ter spremembe ali razvezo dolgoročne pogodbe.

Tako je treba ugotoviti, da prvi dokument sam po sebi ne pomeni korespondence z neodvisnim odvetnikom ali interne beležke, ki povzema vsebino komunikacije s takim odvetnikom, saj to iz dokumenta samega ni razvidno, niti nasprotna stranka z morebitnimi drugimi dokazi tega ni izkazala. Nasprotna stranka pa trdi, da je bil ta osnutek, ki predstavlja povzetek mnenj, ki ga je pripravila interna pravna služba na podlagi telefonskih konzultacij z odvetniki v sklopu reorganizacije poslovanja, tudi v povezavi z implementacijo nove ureditve trga zemeljskega plina, potem posredovan odvetniškim pisarnam in drugim pravnim strokovnjakom kot podlaga za izdelavo pravnih mnenj glede veljavnosti določenih klavzul v dolgoročnih dobavnih pogodbah ter za izdelavo strategije obrambe v primeru, če bi prišlo do postopka pred Javno agencijo RS za varstvo konkurence. Vendar pa sodišče meni, da nasprotna stranka, na kateri je, kot že navedeno, dokazno breme, da gre pri spornih dokumentih za privilegirano komunikacijo, ni z ničemer dokazala, da je bil dokument z naslovom Pravna analiza stanja in relevantnih določil dolgoročnih pogodb za prodajo zemeljskega plina v smislu razveze z dne 15. 11. 2011 sestavljen z namenom – in a fortiori z izključnim namenom – da se odvetnika zaprosi za pravno mnenje. Iz samega tega dokumenta namreč nikjer ne izhaja potreba, da se zaprosi neodvisnega odvetnika, da opravi analizo konkurenčno pravnega statusa dolgoročnih pravnih pogodb, predloge za njihove morebitne spremembe in pripravo argumentov za dokazovanje njihove skladnosti s pravili konkurenčnega prava v primeru uvedbe postopka s strani Javne agencije RS ta varstvo konkurence. Tako sodišče zaključuje, da niti iz vsebine tega dokumenta, niti iz elementov in pojasnil nasprotne stranke, upoštevano ločeno ali kot celota, ne izhaja, da je dokument z naslovom Pravna analiza stanja in relevantnih določil dolgoročnih pogodb za prodajo zemeljskega plina v smislu razveze z dne 15. 11. 2011 pripravljen izključno z namenom, da se zaprosi za pravno mnenje neodvisnega odvetnika v obsegu, v katerem bi se nanašal na ta postopek. Prav tako sodišče sodi, da niti iz sodišču predloženih listin, to je iz osnutkov strategije obrambe z dne 8. 5. 2013 in 22. 5. 2013, kazala strategije obrambe z dne 18. 6. 2013 ter elektronskega sporočila z dne 18. 6. 2013 ni razvidno, da bi se sklicevali na sporni dokument z naslovom Pravna analiza stanja in relevantnih določil dolgoročnih pogodb za prodajo zemeljskega plina v smislu razveze z dne 15. 11. 2011. V zvezi z drugim dokumentom z naslovom Zapisnik seje uprave z dne 31. 1. 2011, je pooblaščenec nasprotne stranke na zapisnik z dne 19. 7. 2013 povedal, da je predmet privilegirane komunikacije točka AD. 6 tega dokumenta, v odgovoru na predmetno zahtevo vlagatelja pa ne navaja izrecno, da bi privilegirano komunikacijo predstavljala (le) točka AD. 6 tega dokumenta, temveč zgolj, da drugi dokument predstavlja del (izvlečke) zapisnika seje uprave nasprotne stranke. Sodišče glede tega dokumenta ugotavlja, da obsega dnevni red seje, ki je bil pod točko AD. 1 sprejet, pod točko AD. 2 sprejetje sklepov 65. seje z dne 12. 11. 2010 in poročila o izvedbi, pod točko AD. 3 poročanje o Steklarski novi, pod točko AD. 4 sprejem nove sistematizacije, pod točko AD. 5 obravnavo poslovnega poročila za leto 2010, pod točko AD. 6 prodajno nakupno strategijo 2011 – 2012, pod točko AD. 7 pregled stanja IKT, pod točko AD. 8 investicije in pod točko AD. 9 razno.

Tako je treba ugotoviti, da tudi drugi dokument sam po sebi ne pomeni korespondence z neodvisnim odvetnikom ali interne beležke, ki povzema vsebino komunikacije s takim odvetnikom. Dalje je ugotoviti, da iz predmetnega zapisnika seje uprave z dne 31. 1. 2011 ni nikjer razvidna oziroma omenjena potreba po pravnem mnenju ali svetovanju. Tudi nikjer v tem dokumentu ni razviden namen, da bo le-ta posredovan neodvisnemu odvetniku za namene pravne analize in priprave strategije obrambe, kar zatrjuje nasprotna stranka v odgovoru na predmetno zahtevo vlagatelja. Na zapisnik o zavrnitvi dostopa do podatkov z dne 19. 7. 2013 (priloga A1) je pooblaščenec nasprotne stranke v zvezi z drugim dokumentom navedel, da je bilo na podlagi točke AD. 6 tega zapisnika seje uprave z dne 31. 1. 2011 konec leta 2011 pripravljeno pravno mnenje, ki ga bo nasprotna stranka predložila upravnemu sodišču. Sodišče ugotavlja, da takšnega pravnega mnenja s konca leta 2011 nasprotna stranka sodišču v tem postopku ni predložila. Oba osnutka strategije obrambe ter kazalo strategije obrambe, kar vse je nasprotna stranka predložila sodišču v tem postopku, so datirani v maju oziroma juniju 2013, kar izhaja iz navedb o predloženih dokazih na 6. strani odgovora na zahtevo za presojo obstoja privilegirane komunikacije. Iz navedenih dokumentov z maja oziroma junija 2013 ter iz elektronskega sporočila z dne 18. 6. 2013, ki ga je nasprotna stranka tudi predložila sodišču skupaj z odgovorom na predmetno zahtevo vlagatelja, ne izhaja, da bi se sklicevali na sporni dokument z naslovom Zapisnik seje uprave z dne 31. 1. 2011. Tako sodišče tudi glede tega dokumenta zaključuje, da niti iz vsebine tega dokumenta, niti iz elementov in pojasnil nasprotne stranke, upoštevano ločeno ali kot celota, ne izhaja, da je dokument z naslovom Zapisnik seje uprave z dne 31. 1. 2011 pripravljen izključno z namenom, da se zaprosi za pravno mnenje neodvisnega odvetnika v obsegu, v katerem bi se nanašal na ta postopek.

Po vsem povedanem po presoji sodišča na odločitev tudi ne morejo vplivati (sicer pavšalne in nekonkretizirane) trditve nasprotne stranke v odgovoru na predmetno zahtevo glede kršitve postopka uporabe varstva privilegirane komunikacije med odvetniki in strankami s tem, da so pooblaščene osebe vlagatelja zahteve sporna dokumenta bežno pregledale.

Tako sodišče zaključuje, da pri spornih dokumentih ne gre za privilegirano komunikacijo v smislu določbe prvega odstavka 32. člena ZPOmK-1. Zato je odločilo, kot izhaja iz I. točke izreka ter dokumenta na podlagi določbe četrtega odstavka 32. člena ZPOmK-1 poslalo vlagatelju zahteve.

O stroških postopka je sodišče odločilo ob smiselni uporabi določbe četrtega odstavka 25. člena ZUS-1.