Jedro

Tožnica je bila zaradi svoje transseksualnosti podvržena fizičnemu nasilju, hudemu psihičnemu nasilju v obliki groženj s smrtjo ter ponavljajočemu se verbalnemu nasilju in poniževanju. Takšne okoliščine po presoji sodišča pomenijo tako hud poseg v tožničine človekove pravice, da jih je mogoče opredeliti kot preganjanje. Tožnica se utemeljeno boji, da bi bila v primeru vrnitve v izvorno državo spet izpostavljena preganjanju. Ob tem med strankama ni sporno, da je bil razlog, zaradi katerega je bila tožnica preganjanja, dejstvo, da je transseksualna oseba. Take osebe pa v Srbiji predstavljajo posebno družbeno skupino v smislu četrte alineje prvega odstavka 27. člena ZMZ-1. Zgolj dejstvo, da je policija naredila zapisnik o prijavi, še ne pomeni učinkovite zaščite države, če temu ni sledil tudi kazenski pregon in kaznovanje storilcev, še posebej ob upoštevanju dejstva, da v obravnavanem primeru ne obstaja nobena očitna ovira za to, saj so bili napadalci identificirani. Pregon in kaznovanje posameznikov, ki storijo kaznivo dejanje, sta nujna za dosego generalne prevencije – odvračanja ljudi od kaznivih dejanj z zagrozitvijo s kaznimi. V obravnavanem primeru do kazenskega postopka zoper storilce ni prišlo, leto dni kasneje pa sta bila tožnica in njen partner v istem kraju žrtvi novih napadov s strani istih napadalcev. Tudi v primeru groženj s smrtjo, ki sta jih bila tožnica in njen partner deležna s strani skupine ljudi, ki so razgrajali po njunem dvorišču, ni prišlo do kazenskega pregona storilcev. Iz vsega navedenega je tako mogoče zaključiti, da v tožničinem primeru organi pregona niso storili tistega, kar bi bilo potrebno za učinkovit pregon in kaznovanje napadalcev ter ji tako niso zagotovili dejanske zaščite pred preganjanjem.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-1267/2016/33 (1312-09) z dne 30. 8. 2019 se odpravi in se prošnji za mednarodno zaščito prosilke A.A., rojene ... 1981, državljanke Republike Srbije, ugodi ter se ji prizna status begunca z dnem 30. 8. 2019. II. Sodna odločitev o priznanju statusa begunca učinkuje z dnem vročitve pravnomočne sodne odločbe kot dovoljenje za stalno prebivanje v Republiki Sloveniji.

Obrazložitev

1. Tožena stranka je z izpodbijano odločbo na podlagi tretje alineje prvega odstavka 49. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ-1) zavrnila tožničino prošnjo za priznanje mednarodne zaščite.

2. V uvodu je povzela tožničine navedbe o razlogih, zaradi katerih je zapustila izvorno državo. Iz njih je razvidno, da je bila tožnica 18. 10. 2015 z zaročencem v baru v kraju A, kjer je natakar nespoštljivo izjavil, da ima njen zaročenec dekle, ki je spremenilo spol. Ko se je vrnila iz toaletnih prostorov, je videla, da štiri osebe pretepajo njenega zaročenca. Stopila mu je v bran in pri tem utrpela poškodbe. Nato sta odšla na bližnjo policijsko postajo, kjer so se policisti do nje obnašali nekorektno in ji na njeno prošnjo niso dali robca, temveč so jo napotili do toaletnih prostorov. V bolnišnici so v izvidu napisali, da je v pretepu utrpela le lažje poškodbe. Dne 2. 11. 2015 sta od tožilstva prejela uradni zaznamek glede dogodka. O napadu sta obvestila internetni medij »...«, ki je o tem objavil članek. Novinarji so stopili v stik s tožilstvom, ki je ob upoštevanju ugotovitev s tem povezanega postopka odgovorilo, da ni dokazov, da je bil vzrok pretepa dejstvo, da je eden izmed oškodovancev transseksualna oseba. Tožnica je v zvezi s tem navedla, da to kaže, da je bilo tožilstvo podkupljeno, saj v tem kraju vsi vedo, da je transseksualna oseba.

3. Dne 11. 10. 2016 so iste osebe kot leta 2015 ponovno napadle tožničinega partnerja, ki je utrpel poškodbe nosu in ustnic.

4. Dne 17. 10. 2016 so te osebe prišle na dvorišče njune hiše, tam razgrajale in vpile »ubili vaju bomo«. Na vhodna vrata so napisali črko X, kar po prepričanju tožnice pomeni, da ju želijo ubiti. Poklicala sta policijo, ko je prispela, sta rekla, da bosta odgovarjala na vprašanja, ko bo na kraj dogodka prispel inšpektor B. Ko je prišel, je napisal zapisnik.

5. S partnerjem sta poskusila živeti v Beogradu, vendar je tam veliko huliganov, poleg tega njen partner v tem mestu ne more dobiti službe, saj je v njegovih dokumentih navedeno, da je ženskega spola. Tudi sama zaradi svoje drugačnosti ni dobila službe. Zgodilo se je tudi, da so ju na ulici ali v javnem prometu nadlegovali. Družina se ji je odrekla.

6. Spol je tožnica z operacijo spremenila dne 13. 7. 2010. Ko je želela urediti dokumente, so za to zahtevali potrdilo sodne medicine. Na tem pregledu je doživela ponižanje, ...

7. Po začetku jemanja hormonske terapije, se je tožnica začela fizično spreminjati. V tem času ji je potekla pogodba o zaposlitvi za določen čas enega leta pri podjetju .... Po izteku ji pogodbe niso podaljšali, sama meni da je to diskriminacija.

8. V obdobju jemanja hormonske terapije pred izvedbo operacije za spremembo spola, se je tožnica večinoma zadrževala doma, ko ga je zapustila in ni bila zakrita s šalom, pa je vsakokrat doživljala verbalne napade. Napadalci so uporabljali fraze kot so npr. »ubit ču te, pederu« ali »vemo, kje živiš, lezbijka«.

9. Njeni starši so bili ves čas nastrojeni proti gejem in podobnim skupinam. Mati ni želela, da tožnica s partnerjem živi v njeni hiši. Oče jima je dovolil, da živita v njegovi garsonjeri v ... Tam sta večkrat doživela verbalne napade, enkrat so ju ozmerjali, da sta lezbijki, ki živita skupaj. Včasih so stanovalci iz bloka nanju metali stvari, npr. vrečke s smetmi in gnila jabolka.

10. Tožničina babica je živela v A, po njeni smrti sta se tožnica in njen partner preselila v babičino hišo. Tudi v A sta doživljala verbalne napade.

11. Po napadu dne 18. 10. 2015 sta se obrnila na organizacijo za zaščito človekovih pravic Cris, ki jima je priskrbela odvetnika. Ta je 13. 1. 2016 na tožilstvo vložil tožbo zoper storilce, ki so ju pretepli. Tožba je vključevala zahtevo, da se storilci kaznujejo zaradi zločina iz sovraštva. V povezavi s to tožbo nista dobila nobenih informacij, ne s strani odvetnika, ne s strani tožilstva.

12. V zvezi z bivanjem v Beogradu je tožnica povedala še, da sta takoj po prihodu tja stopila v stik z organizacijo Gayten, zaradi podpore pri iskanju službe ter da bi za njun primer ponovno najeli odvetnika. Zadnji teden njunega enomesečnega bivanja v Beogradu jima je lastnik stanovanja dejal, da ne želi več, da bivata v njegovem stanovanju, saj ve, kdo sta. Tožnica sumi, da je lastniku informacije o njej posredovala organizacija Gayten.

13. V zvezi z napadom na njenega partnerja v oktobru 2016 je tožnica še navedla, da se je iz pekarne vrnil krvav in vidno vznemirjen. Na hodniku je padel po tleh, vendar ni želel, da tožnica pokliče nujno pomoč, saj ve, kako so zadeve potekale, ko sta tja prvič poklicala. Imel je razbito arkado, nos in ustnice.

14. V zvezi z dogodkom 17. 10. 2016, ko je več oseb razgrajalo po njunem dvorišču, je tožnica povedala še, da je bil med napadalci natakar iz bara »...«. Moški so ves čas vzklikali »sedaj vas bomo ubili«. Ko je kasneje na njun dom prišel inšpektor B, so si ogledali prostor okrog hiše. Na njeni zadnji strani je bila poškodovana žičnata ograja, na sredi dvorišča je bil zabojnik za smeti, po dvorišču so bila razmetana drva, največ jih je bilo pod okni in ob vhodnih vratih, ker so napadalci z drvi udarjali po roletah. Še isti dan sta poklicala v ... živečo prijateljico, ki jima je rekla, naj prideta v Slovenijo, kar sta tudi storila.

15. Tožnica je še menila, da v Srbiji zakoni ne veljajo in se ne uporabljajo, organizacije, ki naj bi ščitile ljudi, pa tega ne opravljajo. Mentaliteta prebivalstva se ne bo nikoli spremenila, tudi če se bodo spremenili zakoni. Preveč je desničarskih in nacionalističnih organizacij, katerih število narašča. 16. Tožena stranka je v zvezi s presojo upravičenosti do statusa begunca navedla, da kot resnične sprejema tožničine navedbe glede dogodkov in težav, ki jih je imela v izvorni državi zaradi tega, ker je transseksualna oseba. Ugotovila pa je, da se subjekti, ki jih tožnica navaja kot subjekte preganjanja, ne morejo šteti za subjekt preganjanja v smislu 24. člena ZMZ-1, saj tožnica ni izkazala, da ji država, politične stranke ali organizacije niso sposobne ali nočejo nuditi zaščite. Iz njenih izjav naj bi namreč izhajalo, da je bila deležna ustrezne obravnave s strani policije, tožilstva in drugih ustreznih institucij.

17. V zvezi z zaščito, zagotovljeno s strani policije, tožena stranka povzema tožničine navedbe, da je policija po napadu pred barom »...« sprejela prijavo tožnice in njenega partnerja in jima uredila prevoz do bolnišnice. Tudi v primeru incidenta na tožničinem dvorišču, se je policija nemudoma odzvala na njen klic in prišla na njen dom. Kljub temu, da so policisti najprej dejali, da tožnica ne more izbirati, kdo bo obravnaval njen primer in da policijskega inšpektorja B ni v službi, so naredili izjemo in poklicali inšpektorja, ki je nemudoma prišel na tožničin dom. Tožena stranka je ocenila, da je policija ustrezno obravnavala kazniva dejanja, katerih žrtev je bila tožnica, in da ji je sposobna nuditi zaščito pred osebami, ki jo nadlegujejo in ji grozijo.

18. Prav tako naj bi bila tožnica deležna pomoči s strani drugih ustreznih institucij, kot so nevladne organizacije Cris, Egal in Gayten.

19. Tožena stranka je nato v odločbi povzela vsebino pridobljenih informacij o tožničini izvorni državi, iz katerih naj bi bilo razvidno, da je srbska vlada sprejela ustrezno zakonodajo, ki ščiti pravice LGBT oseb. Iz poročil naj bi sicer izhajalo, da je odnos srbske družbe do teh oseb odklonilen, pojavljajo se posamezni primeri diskriminacije, vendar po presoji tožene stranke ne gre za tako hudo diskriminacijo, da bi lahko govorili o kršitvi 3. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP). Poleg tega te diskriminacije ne izvaja srbska oblast. Glede na to, da pripadniki LGBT napadov nase ne želijo prijavljati policiji, po presoji tožene stranke ni mogoče pričakovati, da bi jim oblast lahko pomagala pri pregonu storilcev.

20. Tožena stranka se je opredelila tudi do informacij o položaju LGBT oseb v Srbiji, ki jih je predložila tožnica. Ugotovila je, da tudi ta poročila omenjajo le posamične primere in ne sistematične diskriminacije.

21. V zvezi s stanjem v tožničini izvorni državi je tožena stranka ugotovila še, da je Srbija podpisnica vseh mednarodnih dokumentov, ki se nanašajo na zaščito človekovih pravic in manjšin ter da je vzpostavljen zakonodajni in institucionalni okvir za zaščito teh pravic. Kazniva dejanja iz sovraštva so v srbskem kazenskem zakoniku opredeljena kot kvalificirana oblika kaznivih dejanj. Poleg tega je Srbija demokratična država z delujočim pravnim sistemom.

22. Tožena stranka je ugotovila, da tožnica ne izpolnjuje niti pogojev za priznanje subsidiarne zaščite. Ni namreč navajala, da ji v primeru vrnitve v izvorno državo grozi smrtna kazen ali usmrtitev. V zvezi z nevarnostjo resne škode v obliki mučenja, nečloveškega ali poniževalnega ravnanja ali kazni, je tožena stranka ugotovila, da groženj, očitkov in nadlegovanj, ki naj bi jih bila tožnica deležna v izvorni državi, ni mogoče ovrednotiti kot hudo kršitev človekovih pravic, ki bi lahko imela za posledico katerega od elementov resne škode. V tožničini izvorni državi prav tako ne poteka noben oborožen spopad.

23. Tožnica zoper odločbo tožene stranke vlaga tožbo zaradi nepravilne uporabe materialnega prava, napačno ugotovljenega dejanskega stanja in kršitve pravil postopka. Predlaga, da sodišče odloči v sporu polne jurisdikcije, podrejeno pa, da vrne zadevo v nov postopek.

24. Uvodno tožnica navaja, da tožena stranka v povzetek dejanskega stanja ni vključila nekaterih tožničinih navedb, in sicer: - da je pretep pred lokalom »...« videlo veliko ljudi, policija pa je dejala, da ni bilo nobene priče; - da se je pretep zgodil pred policijsko postajo in da kljub temu nobeden od policistov ni prišel ven in posredoval, čeprav je bil pretep hrupen in so ga na policijski postaji gotovo slišali; - da so napadalci med pretepom kričali »ubij, ubij«; - da so od pretepa dalje vsakič, ko sta šla tožnica in njen partner mimo lokala, nanju kazali z gestami, kot da imajo v rokah pištolo, jima grozili in se drli nanju, ne samo napadalci, temveč tudi drugi krajani; - da je po tem, ko so tožničinega partnerja drugič napadli, mimo prišel avto, ki ga običajno vozi policija, vendar to niso bili pravi policisti, partnerju pa so zagrozili, naj policije ne kliče več; - da se je tožnici družina odrekla; - da je psihiatrinja, h kateri sta bila napotena po pretepu, tožnico in njenega partnerja provokativno vprašala, če sta kaj pila, in ju poslala na test alkoholiziranosti ter jima svetovala, naj vzameta tablete za pomirjanje; - da je lastnik lokala tožnici in partnerju grozil in da so policisti, ko sta jim to povedala, rekli, da sicer lahko vložita prijavo, vendar pa se glede na to, da nimata dokazov, ne bo zgodilo nič in bo to samo še zavleklo postopek, ter - da na zdravniškem pregledu po pretepu v lokalu niso slikali abdomna tožničinega partnerja ali tožničinih reber, čeprav sta povedala, da imata v teh predelih bolečine.

25. Tožnica nato navaja, da tožena stranka vse, kar se je zgodilo tožnici, zmotno razume zgolj kot socialno diskriminacijo, prezre pa, da je bila tožnica tudi fizično napadena in deležna dolgotrajnega psihičnega nasilja. Tudi s tem v zvezi naj bi tožena stranka zmotno presodila, da je bila tožnica podvržena milejši diskriminaciji. Direktor podjetja ... je namreč izrecno povedal, da takšnih, kot je tožnica, v svojem podjetju ne bo toleriral, po tem pa tožnica ni več našla nove zaposlitve, po njenem mnenju zaradi transseksualnosti. Tožnici naj bi bila tako dejansko omejena možnost, da si sama zasluži za življenje.

26. Tožnica v zvezi s preganjanjem poudarja, da psihično nasilje, ki ga je bila deležna v obliki nenehnega zmerjanja, metanja odpadkov vanjo in poniževanja, v skladu s prvo alinejo drugega odstavka 26. člena ZMZ-1 predstavlja preganjanje. Nenehen strah in pomanjkanje varnega okolja zaradi nezaupanja v družbo naj bi pustila posledice na tožničini psihični in fizični integriteti.

27. Glede obstoja zaščite s strani srbskih državnih organov tožnica navaja, da se z osebami, ki so njo in njenega partnerja kar trikrat ogrozili, ni zgodilo popolnoma nič, še vedno so na prostosti. Neutemeljena naj bi bila ugotovitev tožene stranke, da je bila tožnica deležna ustrezne obravnave s strani policije, tožilstva in drugih ustreznih institucij. Pretep pred lokalom »...« se je namreč zgodil deset metrov od policijske postaje, policisti pa kljub temu niso posredovali. Tožnica in partner nista bila povabljena na policijo na nadaljnji razgovor, kjer bi lahko dokazovala, da se je pretep zgodil zaradi njune transseksualnosti. Dobila sta zgolj dopis, naj povesta, kakšno obutev so imeli napadalci, nato pa je bil primer zaključen, kljub temu da so bili napadalci identificirani. Tudi na podlagi vložene zasebne tožbe se ni zgodilo nič. Storilci so ostali na prostosti, ponovno napadli tožničinega partnerja in ju ustrahovali v njuni hiši. Samo sprejetje izjave s strani policije naj ne bi bilo dovolj za zaščito pred napadalci, ki so tožnico in njenega partnerja dejansko želeli ubiti. Tudi tožilstvo ni ukrepalo, zdravstvena oskrba, ki sta jo prejela, pa je bila nezadostna.

28. V zvezi s poročili o izvorni državi tožnica navaja, da se tožena stranka ni opredelila do poročila LEGEBITRE o položaju LGBT oseb v Srbiji, s poudarkom na položaju transspolnih oseb. Poleg tega naj bi tudi iz poročil, ki jih je pridobila tožena stranka, izhajalo, da se LGBT osebe soočajo s sovražnim govorom, grožnjami in fizičnim nasiljem, pri čemer storilce redko kaznujejo. Tožnica nadalje navaja, da iz številnih poročil, ki jih je predložil njen pooblaščenec, izhaja, da je pregon storilcev kaznivih dejanj zoper LGBT osebe zelo redek, da se nasilje proti njim z leti ne zmanjšuje in da je diskriminacije veliko. Zaščita žrtev preganjanja zgolj na deklarativni ravni naj bi ne zadovoljevala standarda dejanske in trajne zaščite iz drugega odstavka 25. člena ZMZ-1, če se ti predpisi v praksi ne udejanjajo.

29. Glede odločitve o subsidiarni zaščiti tožnica navaja, da je tožena stranka dogodke, ki so se zgodili tožnici, napačno klasificirala zgolj kot socialno diskriminacijo LGBT populacije. Tožnica je namreč v postopku navedla tudi, da je bila žrtev groženj s smrtjo, fizične ogroženosti in psihičnega nasilja ter da zaradi diskriminacije ni mogla zaslužiti za preživetje.

30. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo vztrajala pri izpodbijani odločbi.

31. Sodišče je toženo stranko dne 28. 5. 2020 pozvalo, naj v roku 15 dni izjavi, ali prereka ali sprejema za resnična v pozivu našteta dejstva, ki jih je tožnica navedla v tožbi oz. v upravnem postopku pred toženo stranko. Tožena stranka se na poziv sodišča ni odzvala.

32. O zadevi je sodišče odločilo že s sodbo I U 1537/2019 z dne 15. 7. 2020. Vendar pa je Vrhovno sodišče ugodilo pritožbi tožene stranke in navedeno sodbo razveljavilo s sklepom I Up 136/2020 z dne 9. 12. 2020. Ob sklicevanju na sklep X Ips 18/2019 se je strinjalo s pravilnostjo uporabe 214. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v upravnem sporu (6. točka obrazložitve). Pojasnilo je, da gre v obravnavani zadevi za situacijo, ko tožena stranka (v pritožbi) priznava, da se je v izpodbijani odločbi opredelila do večine tožničinih navedb, ni pa se opredelila do vseh okoliščin, ki jih je zatrjevala tožnica, pa so pomembne za odločanje o statusu mednarodne zaščite (7. točka obrazložitve). Vendar pa je Vrhovno sodišče sprejelo stališče, da bi moralo sodišče kljub priznanim dejstvom odločiti po opravljeni glavni obravnavi. Presodilo je namreč, da na navedeno dolžnost ne vpliva procesna situacija, nastala po vložitvi tožbe s strankinim priznanjem dejstva, ki je bilo v tožbi opredeljeno kot zmotno ali sploh ne ugotovljeno (11. točka obrazložitve) in da podlage za nasprotno stališče ne daje niti 214. člen ZPP (12. točka obrazložitve).

33. Glede na navedeno je sodišče dne 25. 1. 2021 opravilo glavno obravnavo.

34. Iz trditev tožene stranke na glavni obravnavi je razvidno, da je Srbija demokratična država z delujočim pravnim sistemom in podpisnica mednarodnih dokumentov, ki se nanašajo na zaščito človekovih pravic. Zato meni, da tožnica ni upravičena do mednarodne zaščite. Trdi, da predsednica srbske vlade Z.Z. podpira LGBT skupino, saj je njen del. Prav tako naj bi bilo v Srbiji več nevladnih organizacij, ki se zavzemajo za pravice te skupine. Zato tožena stranka meni, da ima tožnica zaščito države tako pri policiji kot tudi pri nevladnih organizacijah.

35. Tožnica je na glavni obravnavi še navedla, da ni mogoče govoriti o ustrezni zaščiti države, saj so njo in njenega partnerja isti ljudje napadli trikrat v enem letu, enkrat celo pred policijsko postajo, ko ju je policija odvrnila od vložitve prijave.

36. V okviru dokaznega postopka je sodišče pregledalo spise, ki se nanašajo na zadevo, in na glavni obravnavi prejeta poročila o položaju LGBT oseb v Srbiji. Ugotovilo je še, da med strankama niso sporna dejstva, nanašajoča se na dopis sodišča z dne 28. 5. 2020 (listovne številke od 11 do 13), ki ga je tožena stranka prejela 29. 5. 2020. 37. Tožba je utemeljena.

38. Skladno z drugim odstavkom 20. člena ZMZ-1 se status begunca prizna državljanu tretje države, ki je zaradi utemeljenega strahu pred preganjanjem iz razloga pripadnosti določeni rasi ali etnični skupini, določeni veroizpovedi, narodni pripadnosti, pripadnosti posebni družbeni skupini ali političnem prepričanju, zunaj države, katere državljan je, in ne more ali zaradi takega strahu noče uživati varstva te države, ali osebi brez državljanstva, ki je zunaj države, kjer je imela običajno prebivališče in se zaradi utemeljenega strahu ne more ali noče vrniti v to državo, če ne obstajajo izključitveni razlogi iz prvega odstavka 31. člena ZMZ-1. 39. Subjekti, ki lahko izvajajo preganjanje, so v skladu s 24. členom ZMZ-1 država, politične stranke ali organizacije, ki nadzorujejo državo ali bistveni del njenega ozemlja, ali nedržavni subjekti, če je mogoče dokazati, da država, politične stranke ali organizacije, ki nadzorujejo državo ali bistveni del njenega ozemlja, vključno z mednarodnimi organizacijami, niso sposobni ali nočejo nuditi zaščite pred preganjanjem.

40. V obravnavani zadevi je tožena stranka ugotovila, da se je tožnica v postopku izkazala za verodostojno, njene navedbe o dogodkih, zaradi katerih je zapustila državo, pa je sprejela za resnične. Glede tistih dejstev, ki jih tožena stranka ni povzela v odločbo in jih posledično ni upoštevala pri presoji dejanskega stanja, je sodišče z dopisom z dne 28. 5. 2020 pozvalo toženo stranko, naj se opredeli, ali jih prereka ali sprejema za resnične. Tožena stranka se na poziv sodišča ni odzvala. ZPP, ki se na podlagi 22. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) uporablja v upravnem sporu, če ZUS-1 ne določa drugače, v drugem odstavku 214. člena določa, da se dejstva, ki jih stranka ne zanika, ali jih zanika brez navajanja razlogov, štejejo za priznana, razen če namen zanikanja teh dejstev izhaja iz siceršnjih navedb stranke. Stranka lahko učinek domneve priznanja iz prejšnje določbe prepreči tudi z izjavo, da ne pozna dejstev, vendar le, če gre za dejstva, ki se ne nanašajo na ravnanje te stranke ali na njeno zaznavanje. Sodišče na podlagi citirane določbe (ob upoštevanju izhodišč Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 136/2020) šteje, da tožena stranka priznava za resnična vsa dejstva, ki jih je tožnica v upravnem postopku navedla v zvezi s preganjanjem, ki mu je bila podvržena v izvorni državi, in ravnanju srbskih državnih organov v zvezi s temi dogodki.

41. Med strankama je sicer sporno, ali iz ugotovljenih dejstev o dogodkih, ki so se zgodili tožnici, izhaja njen utemeljen strah pred preganjanjem v izvorni državi in ali je Republika Srbija glede na ugotovljena dejstva sposobna in voljna zaščititi tožnico pred preganjanjem.

42. Tožena stranka je ugotovitev, da tožnica ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa begunca, utemeljila na dejstvu, da ni izkazala, da ji srbski državni organi niso sposobni oz. nočejo nuditi zaščite pred (nedržavnimi) subjekti preganjanja. Obstoja utemeljenega strahu pred preganjanjem pri tožnici v okviru presoje statusa begunca ni eksplicitno ugotavljala. Navedeno samo po sebi ni problematično, saj v primeru, če bi bila njena ugotovitev, da tožnica ni izkazala obstoja subjekta preganjanja v smislu 24. člena ZMZ-1, pravilna, to niti ne bi bilo potrebno. Vendar pa so ugotovitve tožene stranke v zvezi s subjektom preganjanja, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, napačne. Sodišče se bo tako v zvezi z obstojem utemeljenega strahu pred preganjanjem opredelilo do zaključkov tožene stranke, razvidnih iz (i) obrazložitve odločitve glede subsidiarne zaščite in (ii) presoje informacij o izvorni državi.

43. Iz obrazložitve odločitve glede priznanja subsidiarne zaščite je razvidno, da »domnevnih groženj, očitkov in nadlegovanj, ki naj bi jih bila [tožnica] deležna v izvorni državi, ni mogoče ovrednotiti kot hudo kršitev človekovih pravic, da bi za posledico imela katerega od elementov resne škode.«

44. Namen mednarodne zaščite je varstvo osebe pred bodočim preganjanjem ali resno škodo v primeru vrnitve v izvorno državo.1 V tem okviru je že pretrpljeno preganjanje v smislu 26. in 27. člena ZMZ-1 ali že povzročena resna škoda iz 28. člena tega zakona, ali pa dejstvo, da je osebi preganjanje ali resna škoda že neposredno grozila, resen znak prosilčevega utemeljenega strahu pred preganjanjem ali utemeljenim tveganjem resne škode, razen če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ali resna škoda ne bo ponovila ali se grožnje uresničile (drugi odstavek 23. člena ZMZ-1). Ugotovitve tožene stranke glede preteklih dejanj preganjanja, ki jim je bila izpostavljena tožnica, so tako bistvene za oceno utemeljenosti strahu pred bodočim preganjanjem.

45. Glede na 26. člen ZMZ-1 morajo biti dejanja preganjanja v skladu s 1. A členom Ženevske konvencije dovolj resne narave ali dovolj ponavljajoča se, da predstavljajo hudo kršitev človekovih temeljnih pravic, zlasti pravic, ki jih v skladu z drugim odstavkom 15. člena EKČP ni mogoče omejiti, ali predstavljati zbir različnih ukrepov, vključno s kršitvami človekovih pravic, ki so dovolj resne narave ali so dovolj ponavljajoča se, da predstavljajo hudo kršitev človekovih pravic.

46. Huda kršitev človekovih pravic glede na navedeno predstavlja konstitutivni element dejanj preganjanja. Ugotovitev tožene stranke, da ravnanj, ki jim je bila v izvorni državi podvržena tožnica, ni mogoče ovrednotiti kot hudo kršitev človekovih pravic, posledično pomeni, da je tožena stranka presodila, da tožnica v izvorni državi ni bila podvržena preganjanju.

47. Takšna presoja glede na siceršnje ugotovitve tožene stranke o okoliščinah, zaradi katerih je tožnica zapustila izvorno državo (tožena stranka tožničine navedbe šteje za resnične), ni pravilna. ZMZ-1 v zvezi z dejanji preganjanja poleg pogojev, citiranih v 42. točki obrazložitve te sodbe, v prvi alineji drugega odstavka 26. člena določa, da so dejanja preganjanja predvsem (med drugim) dejanja fizičnega ali psihičnega nasilja, vključno z dejanji spolnega nasilja.

48. Tožnica je v upravnem postopku pred toženo stranko navedla, da je bila dne 18. 10. 2015 pretepena skupaj s partnerjem. Razlog za napad naj bi bilo dejstvo, da je tožnica transseksualna oseba. To dejstvo je bilo eno izmed dejstev, za katera je sodišče toženo stranko pozvalo, naj se izreče, ali jih šteje za resnična. Ker se tožena stranka na poziv ni odzvala, sodišče to dejstvo šteje za priznano, pri čemer je tudi tožena stranka v izpodbijani odločbi s tem v zvezi ugotovila, da se »sprejemajo navedbe prosilke glede zatrjevanih dogodkov in problemov, ki naj bi jih imela v izvorni državi, ker je transseksualka«. Tožnica je bila torej žrtev fizičnega nasilja, pri čemer ni šlo za osamljen dogodek, saj so isti napadalci njenega tedanjega partnerja (ki je enako kot tožnica transseksualna oseba) leto dni kasneje napadli še enkrat (tudi to dejstvo je bilo navedeno v pozivu sodišča, na katerega se tožena stranka ni odzvala, zato sodišče šteje, da tožena stranka to dejstvo priznava).

49. Poleg tega je tožnica opisala celo vrsto dogodkov, v katerih je bila podvržena različnim oblikam psihičnega nasilja - grožnjam, zmerjanju, poniževanju, posmehovanju in zaničevanju. Tožnica je ob podaji prošnje in na osebnem razgovoru opisala (sodišče pa ta dejstva šteje za priznana, saj so bila vključena v poziv, na katerega tožena stranka ni odgovorila), kako je skupina moških razgrajala pred njeno hišo, razdejala njeno dvorišče ter z drvi tolkla po vratih in polknih. Ob tem so kričali, da bodo tožnico in njenega partnerja ubili. Tožnica je med napadalci prepoznala glas natakarja iz lokala »...«, v katerem so njo in njenega partnerja leto dni pred tem pretepli. Pri takšnem napadu gre po presoji sodišča brez dvoma za izjemno hudo obliko psihičnega nasilja nad tožnico, na kar kaže tudi dejstvo, da sta tožnica in njen partner zaradi napada že naslednji dan zapustila kraj A in odšla v Beograd, od tam pa čez nekaj dni v Slovenijo. Poleg tega je tožnica večkrat doživela verbalne napade, tako v ..., kjer sta najprej živela s partnerjem, kot tudi v A in Beogradu. V ... so sosedje iz njunega bloka na tožnico in njenega partnerja metali razne stvari, npr. vrečke s smetmi in gnila jabolka. Kot je izpovedala na osebnem razgovoru, se je tožnica v obdobju jemanja hormonske terapije, do izvedbe operacije za spremembo spola, večino časa zadrževala doma, kadar je zapustila dom, pa je bila zakrita s šalom, saj je sicer doživljala verbalne napade. Tožnica je torej od začetka jemanja hormonske terapije pa do odhoda iz izvorne države doživljala ponavljajoče se verbalno nasilje okolice, ki mu je bila podvržena v vseh krajih, v katerih je bivala.

50. Iz zgoraj navedenega izhaja, da je bila tožnica zaradi svoje transseksualnosti podvržena fizičnemu nasilju, hudemu psihičnemu nasilju v obliki groženj s smrtjo ter ponavljajočemu se verbalnemu nasilju in poniževanju. Takšne okoliščine po presoji sodišča pomenijo tako hud poseg v tožničine človekove pravice, da jih je mogoče opredeliti kot preganjanje2 v smislu 26. člena ZMZ-1. Ugotovitev, da je bila tožnica v izvorni državi v preteklosti že izpostavljena preganjanju, v skladu z drugim odstavkom 23. člena ZMZ-1 predstavlja resen znak njenega utemeljenega strahu pred preganjanjem, razen če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ali resna škoda ne bo ponovila ali se grožnje ne bodo uresničile. Ob upoštevanju navedenega ponavljajočega se fizičnega in psihičnega nasilja ter v nadaljevanju obrazložitve predstavljenih poročil o položaju LGBT ljudi v Srbiji, razvidnih iz spisov, ki se nanašajo na zadevo, in predloženih na glavni obravnavi, sodišče takšnih razlogov ni našlo. Zato je sprejelo stališče, da se tožnica utemeljeno boji, da bi bila v primeru vrnitve v izvorno državo spet izpostavljena preganjanju. Ob tem med strankama ni sporno, da je bil razlog, zaradi katerega je bila tožnica preganjanja, dejstvo, da je transseksualna oseba. Take osebe pa v Srbiji predstavljajo posebno družbeno skupino v smislu četrte alineje prvega odstavka 27. člena ZMZ-13. 51. Subjektivne okoliščine, ki izhajajo iz tožničinih navedb, se skladajo tudi z informacijami o položaju transseksualnih oz. LGBT oseb v Srbiji, ki jih je tožena stranka v upravnem postopku posredovala tožnici.

52. Tako iz poročila organizacije Freedom House izhaja, da se pripadniki LGBT skupnosti v Srbiji še soočajo s sovražnim govorom, grožnjami in celo fizičnim nasiljem, pri čemer storilce kljub zakonodaji o sovražnem govoru in diskriminaciji redko kaznujejo. Vlada naj bi dosegla določen napredek in naredila nekaj potez v podporo pravicam LGBT.

53. Iz poročila ameriškega ministrstva za zunanje zadeve (US Department of State) o človekovih pravicah je razvidno, da sta homofobija in transfobija v srbski družbi globoko ukoreninjeni ter da LGBT osebe redko prijavijo primere nasilja in diskriminacije, ker ne zaupajo institucijam in se bojijo omalovaževanja in šikaniranja. V poročilu je opisan napad petih oseb na transseksualca v Beogradu, v katerem je ta utrpel težke poškodbe. Iz tega poročila je sicer še razvidno, da je policija zoper napadalce vložila kazensko ovadbo in uvedla notranji nadzor nad policistom, ki se je neprofesionalno obnašal, ko je žrtev prijavila napad.

54. Iz novice na spletni strani www.gay-serbia.com izhaja, da je bil napadalec, ki je v septembru leta 2014 v Beogradu nemškemu gejevskemu aktivistu prizadejal hudo telesno poškodbo, nevarno za življenje, za to obsojen na leto dni zapora, oproščen pa je bil kaznivega dejanja rasne in druge diskriminacije, čeprav je žrtvi in še dvema osebama grozil z besedami »kaj hočejo tisti tujci, jaz imam probleme z njimi, nočem, da mi umažejo mesto«. Ista spletna stran je poročala tudi o pravnomočni obsodbi poslanca skupščine H.H., ker je LGBT aktivista označil za bolno osebo.

55. Iz poročila društva LEGEBITRA z dne 6. 5. 2019, ki ga je toženi stranki predložila tožnica, izhaja, da je organizacija Amnesty International leta 2014 identificirala Srbijo kot eno od držav, kjer je pomanjkanje volje za naslavljanje homofobije in transfobije očitno. Poročilo nadalje citira raziskavo National Democratic Institute iz leta 2015, v kateri je več kot 70 % LGBT oseb, ki so sodelovale v raziskavi, navedlo, da so bile izpostavljene psihološkemu nasilju in nadlegovanju, 23 % pa, da so bili fizično napadeni zaradi svoje spolne usmerjenosti ali spolne identitete. Poročilo citira tudi publikacijo Programa ZN za razvoj, iz katere izhaja, da tudi ko so primeri tovrstnih zločinov raziskani, niso primerno sodno preganjani in sankcionirani. Sodni in izvensodni instrumenti, ki naslavljajo diskriminacijo, so v praksi pogosto neučinkoviti. V zvezi z nasiljem nad transspolnimi osebami poročilo LEGEBITRE citira poročilo regionalne organizacije za človekove pravice LGBT oseb ERA, iz katerega izhaja, da so te osebe zelo ranljive za diskriminacijo ter da obstaja tudi več primerov, v katerih so bile zaradi sovraštva in nasilja celo umorjene. Veliko LGBT oseb ob prijavi nasilja doživi še zmerjanje in poniževanje s strani policije, zaradi česar nasilja praviloma sploh ne prijavljajo.

56. Iz zgoraj povzetih informacij izhaja, da so LGBT osebe v Srbiji izpostavljene široko razširjeni homofobiji in transfobiji, da je bila večina teh oseb že izpostavljena verbalnemu nasilju, številni pa so tudi primeri fizičnega nasilja nad pripadniki te družbene skupine. Poročila vključujejo podatke o posameznih primerih fizičnega nasilja, ki se je končalo s hudimi telesnimi poškodbami oz. celo s smrtjo. Te informacije se skladajo z navedbami tožnice o tem, da je bila v izvorni državi konstantno izpostavljena verbalnemu nasilju, pa tudi fizičnemu napadu in zastraševanju.

57. Tožena stranka je iz poročil o tožničini izvorni državi oblikovala drugačne zaključke. Ugotovila je, da kljub posameznim primerom diskriminacije LGBT oseb v Srbiji, ne more biti govora o tako hudi diskriminaciji, da bi lahko predstavljala hudo kršitev 3. člena EKČP. Po njenem stališču poročila ne omenjajo sistemske diskriminacije, poleg tega iz njih izhaja, da si srbska vlada prizadeva izboljšati položaj LGBT oseb. Ob tem je tožena stranka še presodila, da osebe, ki zaradi nezaupanja v policijo ne prijavljajo napadov, delno same pripomorejo k položaju, v kakršnem so, saj naj bi se, če bi dejanja redno prijavljale, spremembe začele dogajati, kar naj bi se glede na poročila tudi že začelo dogajati. Na tej podlagi je tožena stranka sprejela stališče, da situacija v Srbiji ni takšna, da bi utemeljevala tožničino prošnjo za priznanje mednarodne zaščite. Smiselno enako je trdila tudi na glavni obravnavi.

58. Iz izpodbijane odločbe je sicer razvidno, da tožena stranka pojem diskriminacija uporablja v zelo širokem pomenu, kot kakršnokoli neenakopravno obravnavanje določene družbene skupine, v konkretnem primeru LGBT oseb. S tem pojmom tako označuje tudi nasilna dejanja, katerih storilci so fizične osebe (na 10. strani obrazložitve je tako npr. zapisano: »[…] iz poročil ni zaznati, da bi te posamične primere diskriminacije izvajala srbska oblast« ter »Ob upoštevanju dejstva, da pripadniki LGBT populacije, ki trdijo, da so bili žrtve diskriminacije, omenjenih napadov ne želijo prijaviti, je torej tudi povsem nerealno pričakovati, da jim lahko oblast kakorkoli pomaga pri odkrivanju napadalcev in njihovem kazenskem pregonu.«).

59. Zato sodišče pojasnjuje, da se pojem diskriminacija že v splošni jezikovni rabi uporablja drugače, kot je to storila tožena stranka v izpodbijani odločbi. Slovar slovenskega knjižnega jezika besedo diskriminacija definira kot dajanje, priznavanje manjših pravic ali ugodnosti komu v primerjavi z drugimi, zapostavljanje. Iz te definicije izhaja, da lahko diskriminacijo udejanja le subjekt, ki ima moč, da nekemu posamezniku ali družbeni skupini daje ali priznava pravice ali ugodnosti. Diskriminacija lahko torej obstaja le v vertikalnem odnosu, v katerem je tisti, ki izvaja diskriminacijo, v nekem pogledu nadrejen tistemu, ki je diskriminiran. Takšni subjekti so lahko npr. zakonodajalec, ki sprejme predpis, ki določeni družbeni manjšini daje manjši obseg pravic, kot večini, delodajalec, ki ne zaposli kandidata za delovno mesto zaradi neke njegove osebne okoliščine, izobraževalna ustanova, ki ne dovoli udeležbe ljudi določene rase v izobraževalnem procesu itd. Opisani pomen pojma diskriminacija implicitno izhaja tudi iz določb ZMZ-1, v katerem je navedena beseda uporabljena štirikrat in sicer v drugi, tretji in četrti alineji drugega odstavka 26. člena, ki med dejanja preganjanja uvršča (med drugim): pravne, upravne, policijske ali sodne ukrepe, ki so sami po sebi diskriminatorni ali izvedeni na diskriminatoren način; pregon ali kazen, ki je nesorazmerna ali diskriminatorna; ali nedostopnost sodnega varstva, ki ima za posledico nesorazmerno ali diskriminatorno kazen. Vsa ta ravnanja lahko izvedejo le subjekti, ki imajo moč, da izrekajo pravne, upravne, policijske ali sodne ukrepe, izvajajo pregon ali kaznujejo ali pa predpisujejo pogoje za dostop do sodnega varstva oz. to varstvo uresničujejo.

60. Nasilna dejanja, ki jih posamezniki izvedejo zoper druge posameznike ali skupine ljudi zaradi neke osebne okoliščine žrtev, ne spadajo v okvir pojma diskriminacija. V slovenskem jeziku ni uveljavljenega termina za to vrsto ravnanj, tuje besedne zveze, ki označujejo takšna dejanja (npr. angleški pojem »hate crime«), pa se najpogosteje prevajajo kot »zločin iz sovraštva«.

61. V obravnavani zadevi je tožnica kot ključne dogodke, zaradi katerih je zapustila izvorno državo, navedla primere fizičnega in psihičnega nasilja nad njo in njenim partnerjem. Ob tem je sicer navedla tudi nekatera ravnanja, ki predstavljajo diskriminacijo, npr. ravnanje policistov in tožilstva ter njenega delodajalca, vendar je iz njene izpovedbe jasno razvidno, da so ključni razlog, zaradi katerega je zapustila državo, napadi, katerih žrtev je bila. Diskriminacija v obliki neustrezne obravnave s strani policije je s tem sicer neločljivo povezana, vendar pa bi morala biti glede na tožničine navedbe presoja obstoja preteklega preganjanja osredotočena predvsem na dejanja fizičnega in psihičnega nasilja nad tožnico. Tožena stranka je v nasprotju s tem pomemben del izpodbijane odločbe namenila ugotavljanju dejanskega stanja glede diskriminacije transseksualnih oseb v Srbiji, »zločine iz sovraštva«, ki so se zgodili tožnici, pa je le bežno ovrednotila v okviru presoje obstoja pogojev za subsidiarno zaščito.

62. Obrazložitev izpodbijane odločbe je zaradi opisane terminološke nedoslednosti do neke mere nerazumljiva, saj ni jasno, kaj tožena stranka opisuje, kadar uporablja pojem diskriminacija. Brez dvoma pa je iz obrazložitve mogoče razbrati, da je tožena stranka štela, da tožnici v Srbiji ne grozi preganjanje v obliki diskriminatornih ukrepov v smislu druge, tretje in četrte alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ-1. Ker je sodišče, kot obrazloženo zgoraj, ugotovilo, da je tožnica do statusa begunca upravičena že zaradi utemeljenega strahu pred preganjanjem v obliki fizičnega ali psihičnega nasilja v smislu prve alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ-1, ni presojalo pravilnosti ugotovitev tožene stranke v zvezi z dikriminacijo.

63. Tožena stranka je izpodbijano odločbo primarno sicer oprla na ugotovitev, da se subjekti, ki jih tožnica navaja kot subjekte preganjanja, ne morejo šteti za subjekt preganjanja v smislu 24. člena ZMZ-1, saj tožnica ni izkazala, da ji država, politične stranke ali organizacije niso sposobne nuditi zaščite oz. ji zaščite nočejo nuditi. Iz njenih izjav naj bi namreč izhajalo, da je bila deležna ustrezne obravnave s strani policije, tožilstva in drugih ustreznih institucij.

64. Tožnica v zvezi s tem navaja, da se z osebami, ki so njo in njenega partnerja kar trikrat ogrozili, ni zgodilo popolnoma nič in da so še vedno na prostosti, saj je bil primer zaključen kljub temu, da so bili napadalci identificirani. Poleg tega se je pretep pred lokalom »...« zgodil deset metrov od policijske postaje, policisti pa kljub temu niso intervenirali. Tudi na podlagi vložene zasebne tožbe se ni zgodilo nič. Samo sprejetje izjave s strani policije naj ne bi bilo dovolj za zaščito pred napadalci, ki so tožnico in njenega partnerja dejansko želeli ubiti.

65. Tožbene navedbe, s katerimi tožnica izpodbija pravilnost materialnopravne presoje tožene stranke glede obstoja subjekta preganjanja, so utemeljene.

66. ZMZ-1 v drugem odstavku 25. člena določa, da mora biti zaščita pred preganjanjem ali resno škodo dejanska in ne zgolj začasne narave; šteje se, da je zaščita ustrezna takrat, ko subjekti, ki dajejo zaščito pred preganjanjem, sprejmejo razumne ukrepe za preprečitev preganjanja ali resne škode, med drugim z vodenjem učinkovitega pravnega sistema za odkrivanje, pregon in kaznovanje dejanj, ki pomenijo preganjanje ali resno škodo, prosilec pa ima dostop do take zaščite.

67. Med strankama ni sporno, da zoper posameznike, ki so fizično napadli tožnico in njenega partnerja ter jima grozili s smrtjo, ni bil uveden kazenski postopek in da posledično za ta dejanja niso bili obsojeni, kljub temu da sta tožnica in njen partner zoper njih kasneje vložila tudi zasebno tožbo. Ker je tožena stranka kot resnične sprejela vse tožničine navedbe glede dogodkov, ki so vodili v to, da je zapustila izvorno državo in ker se na poziv sodišča, naj se opredeli do zgoraj navedenih dejstev, ni odzvala, je nesporno tudi, da se je fizični napad na tožnico in njenega partnerja zgodil deset metrov stran od policijske postaje, da se je vpitje in hrup moralo slišati tudi v notranjost policijske postaje in kljub temu ni nihče interveniral. Prav tako ni sporno, da so policisti tožnici in njenemu partnerju, ko sta hotela prijaviti grožnje lastnika lokala »...« (ta jima je dvakrat rekel, naj »...«), dejali, da se ne bo s to prijavo nič zgodilo, ker nimata dokazov, in da pri tem sploh ne gre za grožnjo.

68. Zaščita pred preganjanjem mora biti, glede na citirano določbo 25. člena ZMZ-1 dejanska, pravni sistem za odkrivanje, pregon in kaznovanje dejanj preganjanja pa učinkovit. Kot je v postopku pred toženo stranko navedla tožnica, sta bila s partnerjem dne 18. 10. 2015 poškodovana, ko sta bila telesno napadena. Iz dokumentacije, ki sta jo prejela od policije, je bilo razvidno, da so bili njuni napadalci identificirani, kljub temu pa do kazenskega postopka zoper te osebe ni prišlo. Po presoji sodišča je tako utemeljen tožbeni ugovor, da zgolj dejstvo, da je policija naredila zapisnik o prijavi, še ne pomeni učinkovite zaščite države, če temu ni sledil tudi kazenski pregon in kaznovanje storilcev, še posebej ob upoštevanju dejstva, da v obravnavanem primeru ne obstaja nobena očitna ovira za to, saj so bili napadalci identificirani. Pregon in kaznovanje posameznikov, ki storijo kaznivo dejanje, sta nujna za dosego generalne prevencije – odvračanja ljudi od kaznivih dejanj z zagrozitvijo s kaznimi. V obravnavanem primeru do kazenskega postopka zoper storilce ni prišlo, leto dni kasneje pa sta bila tožnica in njen partner v istem kraju žrtvi novih napadov s strani istih napadalcev. Tudi v primeru groženj s smrtjo, ki sta jih bila tožnica in njen partner deležna s strani skupine ljudi, ki so razgrajali po njunem dvorišču, ni prišlo do kazenskega pregona storilcev. Iz vsega navedenega je tako mogoče zaključiti, da v tožničinem primeru organi pregona niso storili tistega, kar bi bilo potrebno za učinkovit pregon in kaznovanje napadalcev ter ji tako niso zagotovili dejanske zaščite pred preganjanjem.

69. Ugotovitve glede neučinkovitosti pregona so skladne tudi z informacijami o izvorni državi, ki sta jih pridobili tožnica in tožena stranka. Tako iz članka »Nasilje nad LGBT ljudima u Srbiji: Između statistike i stvarnosti«, ki je bil dne 6. 6. 2019 objavljen na spletni strani BBC, predložila pa ga je tožnica, izhaja, da podatki iz leta 2017 kažejo, da je več kot dve tretjini tistih, ki so prijavili kaznivo dejanje iz sovraštva, njihovo obravnavo v državnih institucijah ocenilo kot negativno, neustrezno in ponižujočo. Od leta 2012, ko so bile v srbski kazenski zakonik uvedene strožje kazni za kazniva dejanja iz sovraštva, je bila na tej podlagi izdana zgolj ena sodba, pri čemer je zločin motivirala spolna usmerjenost. Vendar pa v organizaciji "Da se ve" ugotavljajo, da letošnje poročilo kaže pozitivno spremembo, saj narašča število ljudi, ki so prijavili dogodke, v katerih niso žrtve ampak naključni mimoidoči. 70. Iz poročila organizacije Human Rights Watch, katerega izsek je predložila tožnica, izhaja, da so preiskave napadov na LGBT osebe v Srbiji pogosto počasne, vložitev obtožnice pa redka. Podobne informacije izhajajo iz poročila organizacije Freedom House z dne 28. 5. 2018, iz katerega izhaja, da se LGBT osebe še naprej soočajo s sovražnim govorom, grožnjami in celo fizičnim nasiljem, storilci pa so le redko kaznovani, navkljub zakonom, ki naslavljajo zločine iz sovraštva in diskriminacijo.

71. V članku, objavljenemu na spletni strani kurir.rs (izsek so predložili tožničini pooblaščenci), je citirana izjava združenja Egal, da še ni bil niti en primer napada na transseksualne osebe dokončno razrešen. Iz članka na spletni strani transserbia.org (izsek so predložili tožničini pooblaščenci) je sicer razvidno, da je bilo v letu 2017 več napadov na transseksualce, za katere so bile vložene kazenske obtožbe, kar pa ne nasprotuje vsebini prej omenjenega članka "o dokončni razrešenosti teh napadov". Iz članka, objavljenega na spletni strani yucom.org (izsek so predložili tožničini pooblaščenci), izhaja, da je transseksualna oseba po napadu s strani petih napadalcev, v katerem je utrpela resne telesne poškodbe, o tem obvestila policijo, pri čemer ji je inšpektor odgovoril, da ne bo sprejel prijave, ker so prazniki in da je bil tudi Kennedy umorjen, pa se še vedno ne ve, kdo je kriv.

72. Tožnica je na glavni obravnavi predložila več izsekov glede informacij o izvorni državi. Iz poročila ILGA Europe je razvidno, da policija ni storila ničesar, da bi preprečila napade na beograjsko informacijsko središče Ponosa parade, čeprav je bila obveščena o možnosti enega izmed teh napadov; srbske oblasti so sporočile, da ne bodo preiskale napada, saj ni bil nihče ranjen in lastnina ni bila poškodovana. Poleg tega policija ni hotela posredovati, ko so direktorico organizacije "Da se zna" nadlegovali med ženskim shodom. Direktorica je sama vložila tožbo proti napadalcem.

73. Iz podatkov spletne stani4 OHCHR5, nanašajočih se na poročilo z dne 7. 10. 2020, je razvidno, da kljub zakonodajnim spremembam v Srbiji, ki osebam LGBT zagotavljajo boljši dostop do pravnega varstva, še vedno obstajajo ovire, s katerimi se srečujejo. Takojšnja in nepristranska preiskava domnevnih primerov zločinov iz sovraštva je bila izvedena z nekaj težavami, nedoslednim izvajanjem zakonskih določb in neustrezno obravnavo s strani policije. Oblasti so sprejele zgolj omejene ukrepe, da bi spodbudile žrtve k prijavi zločinov iz sovraštva, ki temeljijo na spolni usmerjenosti ali spolni identiteti. Od 1. januarja 2013 do izdelave tega poročila sta bili izdani le dve sodbi v zvezi z zločinom iz sovraštva, ki jih motivira spolna usmerjenost žrtve. Prva je bila izdana šest let po sprejetju s tem povezanega 54a člena Kazenskega zakonika Srbije (novembra 2018), druga pa februarja 2020. Noben vladni ali sodni organ sistematično ne zbira podatkov o zločinih iz sovraštva. Pri tem je leta 2019 organizacija "Da se zna" dokumentirala 63 nezakonitih dejanj, ki so bila motivirana s spolno usmerjenostjo ali spolno identiteto žrtve, kar je 50 % več kot prejšnje leto, povečuje se delež fizično nasilnih incidentov (v letu 2019 jih je bilo za 28,1 % več kot v prejšnjem letu). Večina sovražno motiviranih incidentov, prijavljenih policiji in tožilstvu, je še vedno v pred-preiskovalnem postopku; kar 87,1 % žrtev nima podatkov, ali je bila prejeta kazenska prijava sploh obravnavana.

74. Iz navedenih informacij je po presoji sodišča razvidno, da v Srbiji pogosto oz. celo praviloma prihaja do neustreznega postopanja organov pregona v primeru nasilja nad LGBT osebami. To potrjuje tožničine navedbe, da ji izvorna država ne nudi učinkovite zaščite pred preganjanjem, torej da ni utemeljenih razlogov za prepričanje, da se takšno preganjanje ne bo ponovilo. Sodišče na podlagi vsega navedenega zaključuje, da je tožnica v obravnavani zadevi izkazala, da bi bila v primeru vrnitve v izvorno državo izpostavljena preganjanju s strani nedržavnega subjekta v smislu tretje alineje 24. člena ZMZ-1, ter da ji srbska država ni sposobna zagotoviti zaščite pred preganjanjem. Ob takem stanju stvari, ko so razlogi za tožničin utemeljen strah pred preganjanjem podani na ravni celotne države, pa sodišču ni bilo treba presojati možnosti notranje zaščite.6

75. Na to ugotovitev ne morejo vplivati ugotovitve tožene stranke glede tega, da je srbska vlada sprejela ustrezno zakonodajo, ki ščiti pravice LGBT oseb, da si srbska vlada prizadeva izboljšati splošno ozaveščenost prebivalstva in uradnih institucij v zvezi z LGBT populacijo, da si prizadeva izboljšati njihov položaj, da je Srbija podpisnica vseh mednarodnih dokumentov, ki se nanašajo na zaščito človekovih pravic in manjšin ter da srbski kazenski zakonik omogoča sodiščem, da naložijo strožje kazni za zločine iz sovraštva. Kot utemeljeno navaja tožnica, namreč zaščita žrtev zgolj na deklarativni ravni in na ravni predpisov še ne zadovoljuje standarda dejanske in trajne zaščite iz drugega odstavka 25. člena ZMZ-1. Aktivnosti srbskih oblasti, ki jih navaja tožena stranka, verjetno povečujejo možnost, da se bodo v prihodnosti razmere izboljšale do te mere, da bo LGBT osebam tudi v praksi zagotovljena zaščita pred nasiljem iz sovraštva, vendar pa glede na zgoraj navedene informacije o izvorni državi trenutno učinkovita zaščita (še) ne obstaja.

76. Sodišče je pri presoji upoštevnosti in verodostojnosti virov informacij o tožničini izvorni državi upoštevalo dejstvo, da so viri, iz katerih izhaja, da v Srbiji pogosto oz. celo praviloma prihaja do neustreznega postopanja organov pregona v primeru nasilja nad LGBT osebami, številni, in da je tožnica v postopku predložila tako informacije srbskih kot tudi mednarodnih medijev in nevladnih organizacij. Sodišče je tako vire, ki so bili predmet dokaznega postopka, štelo za verodostojne in merodajne za presojo stanja v tožničini izvorni državi.

77. Glede na zgoraj navedeno je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo skladno z 2. in 4. točko prvega odstavka 64. člena ZUS-1 in samo odločilo o stvari na podlagi prvega odstavka 65. člena ZUS-1 v zvezi s petim odstavkom 65. člena in prvim odstavkom 7. člena ZUS-1, tako, da je tožnici priznalo status begunke in sicer od dne izdaje izpodbijane odločbe, v skladu s stališčem Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 62/2019 z dne 5. 6. 2019 (19. točka obrazložitve). To stališče ima podlago tudi v uvodni izjavi št. 21 Kvalifikacijske direktive II, kjer je določeno, da je priznanje statusa begunca ugotovitveni akt7. O tem se je sicer izreklo tudi Sodišče EU v zadevah C-373/13, H.T., 24. 6. 2015 (63. odstavek) in v zadevi C-550/16, A.S., 12. 4. 2018 (53. odstavek).

1 Tako Vrhovno sodišče Republike Slovenije v zadevi I Up 294/2016 z dne 16. 11. 2016, 9. točka obrazložitve. 2 Iz sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 322/2016 z dne 22. 2. 2017 izhaja, da mora ugotavljanje utemeljenega pričakovanja bodočega preganjanja temeljiti na skrbni ugotovitvi in presoji naslednjih okoliščin: na številu in intenzivnosti kršitev v konkretnih dogodkih, ki so se zgodili prosilcu, nekomu v njegovi bližini ali drugi osebi s primerljivimi lastnostmi v primerljivih okoliščinah ter ob oceni verjetnosti njihove ponovitve ob upoštevanju velikosti tako opredeljene skupine, v primerjavi s splošnim številom takih primerov, glede na splošne razmere v določenem okolju (8. točka obrazložitve). 3 Dejstvo, da srbska družba osebe LGBT (med katere spadajo tudi transseksualne osebe, ki predstavljajo črko T v kratici) na splošno še vedno dojema kot skupino s posebno in različno identiteto, je ugotovilo to sodišče tudi v nedavni zadevi I U 2297/2018-32 z dne 12. 7. 2019, potrjeni s sodbo Vrhovnega sodišča I Up 148/2019 z dne 28. 11. 2019. 4 Enolični krajevnik vira (URL): www.ohchr.org/Documents/HRBodies/UPR/NGOsMidTermReporst/ERA-3rd-Serbia.pdf. 5 The Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights (Urad visokega komisarja Združenih narodov za begunce (UNHCR), znan tudi kot Agencija ZN za begunce). 6 Iz prvega odstavka 29. člena ZMZ-1 je namreč razvidno, da pristojni organ prošnjo v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 49. člena tega zakona zavrne kot neutemeljeno, če prosilec ne potrebuje mednarodne zaščite, ker v delu izvorne države ni razlogov za utemeljen strah pred preganjanjem ali utemeljeno tveganje da utrpi resno škodo, ali ima dostop do zaščite pred preganjanjem ali resno škodo pri subjektih zaščite, na način, določen v 25. členu tega zakona, in če v ta del države lahko varno in zakonito potuje ter ima dostop do tega dela države in če se od njega lahko razumno pričakuje, da se bo v njem nastanil. 7 O tem, da gre za ugotovitveni akt, se je sicer izreklo tudi Sodišče EU v zadevah C-373/13, H.T., 24. 6. 2015 (odst. 63) in v zadevi C-550/16, A.S., 12. 4. 2018 (odst. 53).