Jedro

Tožnica je poleg ključka priložila tudi večino listin, ki so bile na tem nosilcu (A 21 do A 29), in se nanašajo na medicinska vprašanja, povezana z virusom SARS-CoV-2, te pa je sodišče prve stopnje dokazno ocenilo. Sodišče prve stopnje pa ni odločalo o medicinskem vprašanju, zato pritožba zmotno meni, da je izostala vsebinska presoja dokazov. Sodišče prve stopnje je upoštevalo pravilo o oblikovanju dokazne ocene iz 8. člena ZPP, saj je metodološki napotek za oblikovanje dokazne ocene bistveno kršen le, kadar dokazna ocena ni v skladu s formalnimi okviri proste dokazne ocene. Tega dokazni oceni sodišča prve stopnje ni mogoče očitati.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožnica sama krije svoje stroške pritožbe.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek: (1) da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 29. 10. 2021 v zvezi s sklepom Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja z dne 1. 12. 2021 nezakonita in se razveljavi; (2) za ugotovitev, da tožnici delovno razmerje pri toženki ni prenehalo 1. 1. 2022 in še vedno traja ter (3) da je toženka dolžna tožnico pozvati nazaj na delo, jo za čas od 1. 1. 2022 dalje prijaviti v vsa socialna zavarovanja in v matično evidenco zavarovancev pri ZPIZ, da ji bo priznana delovna doba od prenehanja pogodbe o zaposlitvi do ponovnega nastopa dela, ji od 1. 1. 2022 dalje v skladu s pogodbo o zaposlitvi obračunati ustrezne bruto plače, ki bi jih tožnica prejela, če bi bila na delu, ter ji izplačati neto zneske plač skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zapadlosti posameznega neto zneska do plačila (I. točka izreka). Odločilo je še, da tožnica sama krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo vlaga tožnica obsežno pritožbo zaradi vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP, zaradi kršitve ustavnih pravic in kršitve 6. in 13. člena EKČP. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, oziroma jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjeni senat. Navaja, da ji je bila zaradi večkratne spremembe senata kršena pravica do zakonitega in nepristranskega sodnika, (načelo) neposrednosti in pravica do izjave. Člani senata se niso mogli seznaniti z vsebino obsežnega spisa. Tožnici ni bila dana možnost, da poda pravočasen ugovor zoper prepis zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 3. 10. 2023, saj je bil izdelan dva meseca po naroku, ko izkustveno ni mogoče pričakovati, da bi se povprečen človek spomnil vseh dejanj, ki so bila opravljena na naroku. Tožnici tudi ni bilo omogočeno poslušanje zvočnega zapisa naroka. Ker sodišče prve stopnje ni odgovorilo na njen predlog za podaljšanje roka za podajo ugovora, ji je kršilo pravico do izjave ter izdalo sodbo presenečenja. Zatrjuje bistveno kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom ZPP ter kršitev 22. člena Ustave RS, ker se sodišče ni opredelilo do vsebine USB ključka, zato je izostala vsebinska presoja dokazov. Neutemeljeno je zavrnjen tožničin dokazni predlog z izvedencem medicinske stroke. Sodišče je priče nedopustno zasliševalo v zvezi z bolniško odsotnostjo tožnice v oktobru 2021, čeprav to ni predmet očitkov v odpovedi. Uveljavlja kršitev 24. člena Ustave RS, ker je sodišče 5. 1. 2023 izključilo javnost glavne obravnave, 2. 2. 2023 in na naslednjih narokih pa prisotnost javnosti omejilo na 5 oseb. Sodišče ni dajalo videza objektivnosti in nepristranskosti. Domneva, da je bilo sodnico in senat strah virusa in okužbe, torej gre za subjektivno prepričanje sodnika oziroma obstoj osebne okoliščine, ki mu preprečuje pošteno soditi oziroma biti zakoniti sodnik. Sodnik je "ujetnik lastnih misli in prepričanj o virusu". Če je odpoved pogodbe o zaposlitvi posledica diskriminacije, mora delodajalec dokazati, da ni kršil načela enakega obravnavanja, kar je sodišče prezrlo. Sodišče se tudi ni vsebinsko opredelilo do pogoja PCT, čeprav je to dejanski predmet spora, zaradi katerega je tožnica prejela odpoved. Zahtevalo je varnostno razdaljo, čeprav druga sodišča v letu 2023 niso zahtevala takšne razdalje niti omejevala števila prisotnih na naroku. Pravno sredstvo zoper procesno vodstvo je bilo zgolj navidezno, zato je bila tožnici kršena pravica do učinkovitega pravnega sredstva ter je podana bistvena kršitev določb postopka po 1., 2., 6., 8., 13., 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožnici je bila kršena pravica do zagovora pred odpovedjo delovnega razmerja. Sodišče ni povzelo nespornih ugotovitev med strankama, da tožnica 28. 9. 2021 ni storila prekrška po prvem odstavku 7. člena ZJRM-1, kar je bilo ugotovljeno s pravnomočno sodbo Okrajnega sodišča v Postojni. Zatrjuje protispisnost sodbe, saj nobena priča, ki je bila prisotna na kraju dogodka, ni poznala tožnice. Sodišče bi moralo opraviti presojo ustavnosti in zakonitosti podzakonskega predpisa, to je Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Odlok), zato sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti. Presojati bi moralo učinke meril in kriterijev Odloka in se opredeliti, ali je šlo za neenako obravnavo zaposlenih. Navaja, da splošno znanih dejstev ni treba dokazovati (peti odstavek 214. člena ZPP), pri čemer se sklicuje na objave, iz katerih izhaja, da tudi cepljeni zbolevajo in širijo virus naprej, da cepiva ne dajejo 100-odstotne zaščite in da je najslabša epidemiološka slika med državami z največ cepljenimi. Vlada RS je sprejela Odlok, ne da bi za to imela veljavno zakonsko podlago. Potrebna je presoja učinkovitosti mRNA cepiv in njihov vpliv na javno zdravje. Samo takšni podatki bodo omogočali tehtanje Ustavnega sodišča RS v zvezi z uporabo sorazmernosti ukrepov in njihovo nujnostjo, učinkovitostjo in potrebnostjo. Izostala je vsebinska ocena, da zakonodajalec v zvezi z ZNB ni imel namena testiranja vseh oseb, sploh ne vseh zdravih oseb, temveč samo oseb, ki so vir okužbe. Če je testiranje primerno sredstvo za obvladovanje okužb in preprečitev širjenja virusa, pa je uporaba na način, da je to dolžnost le nekaterih skupin prebivalstva, v nasprotju z zasledovanim ustavnim in legitimnim ciljem in načelom enakosti. Nujnost ukrepa testiranja samo za necepljeno prebivalstvo glede na nekatera splošno znana dejstva (o stopnji preživetja posameznih starostnih skupin, varovanja cepljenih pred hujšim potekom bolezni itn.), predstavlja najmanj neenako obravnavo prebivalstva. Glede zasledovanja legitimnega cilja in zagotavljanja načela enakosti se sklicuje na sporočilo za medije ESČP št. 128/21 z dne 15. 7. 2021 in na sodbo ESČP v zadevi C-804/18 in C-341/19, v kateri je ESČP izpostavilo, da je različno obravnavanje zaposlenih dopustno le, če je za to podana resnična potreba. Sodišče prve stopnje ne pojasni, zakaj se cepljeni delavci niso testirali. Sodbe ni mogoče preizkusiti, ker bi se sodišče moralo do tega opredeliti zaradi testa sorazmernosti in posegov v človekove pravice. Pogoj PCT ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi ni obstajal, kršitev nepogodbenih obveznosti pa ne predstavlja utemeljenega in zakonitega odpovednega razloga. Zakon kršitve pogoja PCT ni opredeljeval, v internih aktih toženke pa ni bila določena dolžnost testiranja vseh zaposlenih oziroma posameznih delovnih mest. Toženka ni mogla zakonito odpovedati pogodbe o zaposlitvi, ne da bi zahtevo o PCT prenesla v pogodbo o zaposlitvi in v svoje splošne akte. Glede preverjanja, zbiranja in obdelave osebnih podatkov delavca o PCT je sodišče neskladno z ustavo uporabilo 48. člen ZDR-1, upoštevaje odločbo US RS št. U-I-180/21 z dne 14. 4. 2022, ZVOP-1 in ZEPDSV. Glede ustavnoskladne uporabe ZNB in ZVZD-1 se sodišče ni opredelilo do dejstva, kako zdrava oseba, brez simptomov bolezni, predstavlja neposredno nevarnost za širjenje virusa. Pravilnik o preventivnih zdravstvenih pregledih delavcev določa zaprt krog zdravstvenih pregledov delavcev. Delavec, ki se ne želi redno testirati, ne krši predpisov o varnosti in zdravju pri delu. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do odločbe US RS št. U-I-210/21 z dne 29. 11. 2021 niti do pravne podlage za testiranje. Delodajalec ima v primeru, ko se spreminjajo pogoji dela oziroma določijo novi bistveni pogoji dela, možnost z delavcem doseči pisni sporazum o spremembi pogodbe o zaposlitvi ali pa jo odpovedati iz poslovnega razloga. Poseženo je bilo v pravico do telesne in duševne integritete tožnice in v njeno osebno dostojanstvo, kar predstavlja kršitev 34., 35., 49. in 50. člena Ustave RS. Ni zakonite podlage za prisilni odvzem biološkega materiala, delavec pa lahko v primeru nezakonitega ravnanja delodajalca odkloni opravljanje dela (drugi odstavek 34. člena ZDR-1). Priglaša stroške pritožbe.

3. Toženka v odgovoru na pritožbo pritožbi nasprotuje, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane sodbe.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi. V skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP, ki se ga uporablja na podlagi 19. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1), je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere je treba paziti po uradni dolžnosti, niti tistih, ki jih uveljavlja pritožba. Na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje je sprejelo materialnopravno pravilno odločitev, na katere obsežno in podrobno obrazložitev se pritožbeno sodišče sklicuje in jo sprejema kot svojo.

6. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi pravilno ugotovilo, da je bila tožnici pogodba o zaposlitvi zakonito redno odpovedana iz krivdnega razloga (3. alineja prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih - ZDR-1). V pisnem opozorilu pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 22. 9. 2021 ji je bilo utemeljeno očitano zavračanje spoštovanja ukrepov pri preprečevanju širjenja okužbe oziroma neizpolnjevanje pogoja PCT pri opravljanju dela, ker 15. 9. 2021 ob prihodu na delo ni nosila zaščitne maske, prav tako pa je odklonila samotestiranje s hitrim antigenskim testom na virus SARS-CoV-2 oziroma je to pogojevala s podpisom obrazca toženke o odgovornosti za posledice, ki bi nastale zaradi tega testiranja, in ker 16. 9. 2021 in 17. 9. 2021 ob prihodu na delo ni izkazala, da izpolnjuje pogoj PCT, prav tako pa ni želela nositi zaščitne maske niti se samotestirati s hitrim antigenskim testom, zaradi česar ji je bila služba zaključena in dela ni opravljala. V odpovedi z dne 29. 10. 2021 pa ji je toženka očitala nove kršitve delovnih obveznosti oziroma, da je nadaljevala z njihovim kršenjem, s tem, ko od 27. 9. 2021 do 1. 10. 2021 za delo ni izpolnjevala pogoja PCT in se ni želela samotestirati, prav tako pa je odklonila nošenje zaščitne maske, in ker se je 28. 9. 2021 nedostojno vedla do zdravstvenega osebja mobilne enote Zdravstvenega doma A., ki je v B. opravljalo cepljenje proti virusu SARS-CoV-2 ter do ljudi, ki so se prišli cepit. 7. Neutemeljeno je stališče pritožbe, da je bila zaradi večkratne spremembe senata kršena tožničina pravica do zakonitega in nepristranskega sodnika, (načelo) neposrednosti in pravica do izjave. Glede zadnje spremembe senata na glavni obravnavi 5. 9. 2023 je bistveno, da iz zapisnika izhaja, da je senat vpogledal tožbo, odgovor na tožbo, in vse listine v spisu od št. 1. do 517, prav tako je vpogledal vse priloge tožnice - A, toženke -B, ter prilogo C - izpis iz registra ZZZS za tožnico. Senat se je torej seznanil z vso listinsko dokumentacijo v spisu. Tožnica te domnevne kršitve, ki jo uveljavlja v pritožbi, do konca naroka za glavno obravnavo ni uveljavljala, v pritožbi pa tudi ni navedla, da kršitve brez svoje krivde ni mogla uveljavljati prej (prvi odstavek 286.b člena ZPP), zato je v pritožbenem postopku niti ni dopustno upoštevati.

8. Nadalje je neutemeljen pritožbeni očitek, da tožnica po dveh mesecih ni mogla podati pripomb na prepis zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 3. 10. 2023. V tretjem odstavku 125. člena ZPP določa, da se prepis zapisnika izdela v petih dneh, stranka pa ima pravico, da v petih dneh po vročitvi prepisa zapisnika ugovarja zoper morebitno nepravilnost prepisa. Ker je rok za izdelavo prepisa instrukcijski rok, njegova prekoračitev nima za posledico nezakonitosti sodne odločbe. Neutemeljeno je zatrjevanje pritožbe, da po dveh mesecih od naroka ni mogoče podati pripomb. Tožnica niti ne pojasni, v katerem delu naj bi bil prepis napačen. Ker ZPP ne predvideva, da bi se stranki posredoval zvočni zapis naroka na posebnem nosilcu, kot je npr. USB ključek, oziroma, da bi lahko stranka na sodišču poslušala zvočni zapis, ni mogoče šteti, da ji je bila kršena pravica do izjave, ker ji sodišče prve stopnje tega ni omogočilo oziroma ni odgovorilo na njen predlog za podaljšanje roka za podajo ugovora zoper zvočni zapis. Tožnica niti v pritožbi ne navede, v čem naj bi bil zapis nepravilen, zato podaljševanje roka ne bi moglo prispevati k temu, da bi pojasnila razloge za ugovor zoper prepis. Posledično sodbi sodišča prve stopnje ni mogoče očitati, da je t. i. sodba presenečenja, za katero gre lahko le v primeru, ko sodišče odločitev opre na pravno podlago, na katero stranka ob zadostni skrbnosti ni mogla računati in je zato izgubila možnost navajati dejstva, ki so glede na presenetljivo pravno podlago bistvenega pomena (prim. odločbo VSRS II Ips 75/2016). Česa takega pritožba niti ne zatrjuje. Prepoved sodbe presenečenja stranke ne varuje pred dejanskim presenečenjem, temveč (le) pred izgubo možnosti učinkovitega izjavljanja v postopku - in s tem do učinkovitega varstva svojih pravic. Enako velja za pritožbeno navedbo, da je nenavadno, da je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazni predlog z izvedencem medicinske stroke, glede na dejstvo, da nobeni pravdni stranki ni bila izdana odločba zdravstvenega inšpektorata o usmerjenem pregledu objekta ali oseb, ne o potrebnosti zdravstvenega pregleda s svetovanjem po Zakonu o nalezljivih boleznih (ZNB), oziroma da sodba ne pojasni bistva 31. člena ZNB, to je, da velja le za osebe, ki so vir okužbe. Sodišče prve stopnje je namreč štelo, da odvzem vzorca nosne sluznice (ali sline) in preiskava (testiranje) tega vzorca s podajanjem navodil, kako ravnati v primeru ugotovljene okužbe, pomeni usmerjen zdravstveni pregled oseb zaradi preprečevanja nalezljive bolezni COVID-19 v smislu prvega odstavka 32. člena v zvezi s prvim in drugim odstavkom 31. člena ZNB. Glede na navedeno torej pravilno ni štelo za bistveno navedbe tožnice, da bi bila za odvzem vzorca nosne sluznice potrebna odločba zdravstvenega inšpektorata. Ne gre torej za sodbo presenečenja, če se tožnica ne strinja z drugačnim stališčem sodišča prve stopnje glede uporabe 31. člena ZNB. Tožnica je torej mogla predstaviti svoje stališče in s tem učinkovito varovati svoje pravice.

9. Ni podana zatrjevana kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom ZPP ter kršitev 22. člena Ustave RS (URS), ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do vsebine USB ključka (A 20), ki ga je predložila tožnica. Tožnica je poleg ključka priložila tudi večino listin, ki so bile na tem nosilcu (A 21 do A 29), in se nanašajo na medicinska vprašanja, povezana z virusom SARS-CoV-2, te pa je sodišče prve stopnje dokazno ocenilo. Sodišče prve stopnje pa ni odločalo o medicinskem vprašanju, zato pritožba zmotno meni, da je izostala vsebinska presoja dokazov. Sodišče prve stopnje je upoštevalo pravilo o oblikovanju dokazne ocene iz 8. člena ZPP, saj je metodološki napotek za oblikovanje dokazne ocene bistveno kršen le, kadar dokazna ocena ni v skladu s formalnimi okviri proste dokazne ocene. Tega dokazni oceni sodišča prve stopnje ni mogoče očitati. Na podlagi vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj je ugotovilo dejansko stanje in tudi navedlo razloge, zakaj je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnice. Se pa sodišče ni dolžno opredeliti posebej in izrecno prav do vsakega dokaza, ki je bil izveden v postopku. Dopustna je namreč dokazna ocena, ki poudarja ključne dokaze in z njimi povezana odločilna dejstva, iz katerih pa vseeno posredno izhaja, kateri dokazi niso bili pomembni za sprejem odločitve. Iz tega razloga torej ni utemeljena pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje spregledalo vsebino USB ključka in s tem tudi smiselno uveljavljana bistvena kršitev določb pravdnega postopka, ker naj sodbe ne bi bilo mogoče preizkusiti.

10. Glede na navedeno so nebistvene obširne pritožbene navedbe, s katerimi si tožnica prizadeva za vsebinsko presojo (upravičenosti) pogoja PCT, ter presojo primernosti testiranja kot ukrepa za obvladovanje okužb in preprečitev okužb, pri čemer se sklicuje na po njenem stališču splošno znana dejstva, kot npr. da tudi cepljeni zbolevajo in širijo virus; da je zavajajoča trditev, da virus širijo zlasti necepljeni; da cepiva ne dajejo 100-odstotne zaščite in da je najslabša epidemiološka slika v državah z največ cepljenimi. Pravno neodločilni so tudi v pritožbi izpostavljeni podatki o stopnji preživetja bolezni COVID-19 po posameznih starostnih skupinah, podatki proizvajalcev cepiv o varovanju cepljenih oseb pred hujšim potekom bolezni in statistične razlike med obolevnostjo cepljenih in necepljenih, ter tudi sklicevanje na domnevno manipulacijo s podatki proizvajalcev cepiv. Na pravilnost izpodbijane sodbe ne morejo vplivati niti pritožbene navedbe, da bo potrebna kvantitativna in kvalitativna presoja učinkovitosti mRNA cepiv in njihov vpliv na javno zdravje, podatki pa bodo omogočali sorazmernost ukrepov in njihovo nujnost, učinkovitost in potrebnost. Glede na navedeno pritožba tudi neutemeljeno izpostavlja, da je izostala vsebinska ocena, da zakonodajalec v zvezi z ZNB ni imel namena testiranja vseh oseb, sploh ne vseh zdravih oseb, temveč samo oseb, ki so vir okužbe, saj v zvezi s tem izpostavlja vprašanje primernosti testiranja kot sredstva za obvladovanje okužb in preprečitev širjenja virusa ter na tej podlagi sklepa, da je uporaba na način, da je to dolžnost le nekaterih skupin prebivalstva, v nasprotju z zasledovanim ustavnim in legitimnim ciljem in načelom enakosti.

11. Ker sodišče ne obravnava medicinskih vprašanj, pritožba tudi neutemeljeno navaja kršitev določb postopka zaradi zavrnitve dokaza z izvedencem medicinske stroke. Tudi v tem delu pritožba navaja, da bi izvedenec podal mnenje glede medicinskih vprašanj, in sicer svoje stališče glede ukrepov (njihove nujnosti in učinkovitosti za preprečevanje širjenja virusa), pogoja PCT, nošenja mask, neustreznosti testov, glede ocene tveganosti delovnega mesta in varnosti pri delu zaposlenih, širitvijo virusa in obolevanju cepljenih, zahtevo po testiranju v nasprotju s specifikacijo testov, glede obstoja razlogov za testiranje vseh zaposlenih in diskriminatorno obravnavo in glede kršitev zasebnosti in povračilnih ukrepov. Slednje tudi sicer ni medicinsko vprašanje, temveč pravno vprašanje, do katerega se opredeli sodišče, in ne sodni izvedenec.

12. Nadalje je neutemeljen pritožbeni očitek, da je bilo sojenje nepošteno, ker naj bi sodišče prve stopnje izvajalo pritisk nad tožnico s tem, ko je v zvezi z bolniško odsotnostjo tožnice v oktobru 2021 zasliševalo priče, čeprav to ni predmet očitkov iz izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Toženka je zaslišanje prič C. C., D. D., E. E., deloma pa tudi F. F. predlagala v zvezi s predlogom za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi v primeru, da bi sodišče prve stopnje ugotovilo nezakonitost odpovedi. Sodišče prve stopnje je torej sodilo v okviru trditvene podlage in podanih dokaznih predlogov, ker pa je presodilo, da je odpoved zakonita in je zahtevek zavrnilo, se o sodni razvezi ni odločalo, zato izpovedi teh prič niso v ničemer vplivale na odločitev sodišča prve stopnje.

13. Glede očitka o kršitvi 24. člena URS, ker je sodišče prve stopnje 5. 1. 2023 izključilo javnost glavne obravnave, pritožbeno sodišče ugotavlja, da sodišče prve stopnje na tem naroku zaradi predloga tožnice za izločitev senata ni izvajalo nobenih dokazov, na naslednjih narokih (dne 2. 2. 2023, 21. 4. 2023, 6. 7. 2023, 5. 9. 2023 in 3. 10. 2023) pa javnost ni bila izključena. Glede na to navedena odločitev sodišča na naroku 5. 1. 2023, na katerem se dokazi niso izvajali, ni vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe. Odločitev sodišča prve stopnje, da prisotnost javnosti omeji na 5 oseb v sodni dvorani, je razumna in skladna s prostorskimi zmožnostmi sodišča prve stopnje. Pritožbena domneva, da bi bilo lahko v dvorani prisotnih 20 oseb, na pravilnost te odločitve ne vpliva. Ni mogoče pritrditi pritožbi, da je to vplivalo na videz objektivnosti in nepristranskosti sodišča prve stopnje. Ker je sodišče prve stopnje izvedlo celoten dokazni postopek ob prisotnosti javnosti ter sprejelo pravilno odločitev, je pravno nepomembno pritožbeno ugibanje, da je bilo sodnico in senat verjetno strah virusa in okužbe, kar naj bi predsednici senata onemogočalo pošteno sojenje, ker naj bi bila "ujetnik lastnih misli in prepričanj o virusu". Tudi če bi držala trditev o tem, da ima sodnik svoje prepričanje o virusu, ki je drugačno od tožničinega, pa glede na dejanske ugotovitve pritožbeno sodišče ne dvomi, da je sodišče prve stopnje nepristransko izvedlo dokazni postopek in sprejelo odločitev na podlagi pravilne dokazne ocene, ki ji ni mogoče očitati enostranskosti oziroma obremenjenosti z osebnimi prepričanji predsednice senata oziroma celotnega senata glede virusa SARS-CoV-2. 14. Glede na navedeno niso utemeljene pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje prezrlo tožničine navedbe, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi posledica diskriminatornega obravnavanja tožnice in odstopa sodišča prve stopnje od ustaljene sodne prakse glede dokazovanja diskriminacije. V zvezi s tem tožnica po eni strani neutemeljeno izpostavlja ravnanje sodišča v zvezi z vodenjem postopka, ki naj bi vzbujalo dvom v objektivnost (dejstvo, da je senat vztrajal pri protikoronskih ukrepih - nošenju mask in minimalni medosebni razdalji), saj omejevanje števila prisotnih oseb na glavni obravnavi v okoliščinah konkretnega primera ne pomeni kršenja 24. člena URS niti tega ne predstavlja dejstvo, da je senat uporabljal maske oziroma zahteval varnostno razdaljo. Po drugi strani pa pritožba diskriminacijo neutemeljeno uveljavlja s sklicevanjem na dejstvo, da se sodišče ni opredelilo do pogoja PCT, saj se do medicinskih vprašanj ni bilo dolžno opredeljevati. Tožnica neutemeljeno ponovno uveljavlja, da so z navedenim ravnanjem podane okoliščine, ki vzbujajo dvom o nepristranskosti predsednice senata. O tem je pravnomočno odločila predsednica sodišča prve stopnje v sklepu št. Su 18/2023 - 3 z dne 11. 1. 2023, s katerim je bil tožničin predlog za izločitev zavrnjen, identičen predlog za izločitev senata pa zavržen s sklepom predsednice sodišča prve stopnje št. Su 58/2023 - 3 z dne 20. 2. 2023. Glede na vse navedeno ni utemeljeno stališče pritožbe, da je zaradi postopanja sodišča prve stopnje podana bistvena kršitev določb postopka po 1., 2., 6., 8., 13., 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

15. Neutemeljeno je pritožbeno vztrajanje, da je bila tožnici kršena pravica do zagovora pred odpovedjo delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tem pravilno ugotovilo, da je toženka 13. 10. 2021 tožnico pisno seznanila z očitanimi kršitvami ter jo povabila na zagovor 26. 10. 2021 oziroma jo seznanila, da lahko poda tudi pisni zagovor. Tožnica je podala pisni zagovor, ustnega zagovora pa se je udeležil njen pooblaščenec, ki je po naročilu tožnice podal dodatne navedbe. Tožnici je bil vstop v prostore toženke tudi po stališču pritožbenega sodišča utemeljeno zavrnjen, saj se ni opredelila glede izpolnjevanja pogoja PCT niti ni želela nositi zaščitne maske. Pisni zagovor in udeležba pooblaščenca na zagovoru pomeni, da je bil tožnici omogočen zagovor. Pritožbene navedbe, da tožnici ni bilo omogočeno, da bi preko aplikacije Zoom ali videokonference ali kako drugače postavljala vprašanja ali podala dodatna pojasnila, ni odločilno, v zvezi s tem pa je sodišče tudi pravilno ugotovilo, da tožnica tega sploh ni predlagala. Neutemeljeno je stališče pritožbe, da je zmotno uporabljen 85. člen ZDR-1, ker naj bi bila pravica do zagovora dana (le) delavcu in ne njegovemu pooblaščencu, saj pooblaščenec nastopa v imenu in na račun delavca, poleg tega pa je toženka obravnavala tudi pisni zagovor tožnice.

16. Neutemeljeno je tudi stališče pritožbe, da je sodišče glede očitka, da se je tožnica neprimerno vedla na javnem kraju, odločilo v nasprotju s pravnomočno sodno odločbo. Sodišče prve stopnje ni vezano na odločitve o prekrških, ter lahko tožničino ravnaje opredeli kot kršitev obveznosti iz delovnega razmerja ne glede na oprostilno sodbo v prekrškovnem postopku. Pritožba v tem delu tudi neutemeljeno uveljavlja protispisnost sodbe (torej kršitev določb postopka iz 15. točke drugega ostavka 339. člena ZPP), ker naj nobena priča, ki je bila prisotna na kraju dogodka, ne bi poznala tožnice. V zvezi s tem je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je priča G. G., policistka, ki je prišla na kraj cepilnega mesta po prijavi, izpovedala, da je ob prihodu na kraj dogodka na podlagi zbranih obvestil, ki jih je pridobila od zdravnice, ostalih prisotnih občanov, ki so bili domačini, in policista H. H., tudi domačina, izvedela, da je bila prijava podana zoper tožnico, domačinko, zato je pravilno štelo, da so ljudje, ki so bili prisotni na cepilnem mestu, tožnico poznali in vedeli, da je po poklicu policistka. Tudi ni podana uveljavljana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je izpodbijano sodbo (tudi) v tem delu mogoče preizkusiti, ker vsebuje odločilne dejanske in pravne razloge. Prav tako ni utemeljeno stališče pritožbe, da ni odločilna domnevna kršitev, storjena v tožničinem prostem času. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, je tožnica kršila 4. člen Pravil Policije, ki med drugim določa, da se mora uslužbenec policije vzdržati vseh ravnanj, ki glede na naravo njegovega dela materialno ali moralno škodujejo ali bi lahko škodovala ugledu policije, in 4. člen Kodeksa policijske etike, ki določa, da policisti pri opravljanju svojega dela in v zasebnem življenju skrbijo za varovanje ter utrjevanje lastnega ugleda in ugleda policijske organizacije.

17. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da bi moralo sodišče opraviti presojo ustavnosti in zakonitosti podzakonskega predpisa, to je zgoraj navedenega Odloka, in da sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti. Ustavno sodišče RS se je v odločbah U-I-793/21 in U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022 izreklo o ustavnosti Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS, št. 174/2021) oziroma v njem predpisanega izpolnjevanja pogoja PCT. Za obravnavano zadevo je bistveno stališče, da testiranje ne predstavlja posega v telesno in duševno integriteto ter osebno dostojanstvo, saj zasleduje ustavno dopusten cilj,1 ukrep je primeren,2 nujen,3 prestal pa je tudi test sorazmernosti v ožjem smislu.4 Pritožbeno sodišče ugotavlja, da zahteva za izpolnjevanje pogoja PCT tudi ni posegla v 49. člen URS (svoboda dela). Tudi v tem primeru je ukrep PCT primeren za dosego že obrazloženega ustavno dopustnega cilja, saj se z njim delavcem, ki so lahko vir okužbe, preprečuje možnost širjenja nalezljive bolezni v delovnem okolju. Ukrep je nujen za zmanjšanje možnosti prenosa virusa SARS-CoV-2, saj bi bil brez tega zaposlenim omogočen nenadzorovan dostop v delovno okolje. Podana je tudi sorazmernost v ožjem smislu, pri čemer korist, ki jo prinaša pogoj PCT, tj. omogočanje opravljanja dela in delovanje delodajalca, pretehta nad težo posledic, ki jih ima ureditev za prizadetega posameznika z vidika nemotenega uresničevanja pravice do svobode dela. Če je ustavno dopustno testiranje, je po presoji pritožbenega sodišča še toliko bolj dopustno tudi (manj invazivno) samotestiranje, pri katerem bi lahko tožnica sama regulirala globino odvzema brisa iz nosne sluznice. Glede na navedeno pritožba neutemeljeno navaja, da je ukrep obveznega testiranja nesorazmeren in zato ustavno neskladen, ter da nihče ne sme biti podvržen mučenju, nečloveškemu ali ponižujočemu kaznovanju ali ravnanju, oziroma da mora biti zagotovljena nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, njegove zasebnosti in osebnostnih pravic. Glede zasledovanja legitimnega cilja in zagotavljanja načela enakosti sklicevanje na sporočilo za medije ESČP št. 128/21 z dne 15. 7. 2021 in na sodbo ESČP v zadevi C-804/18 in C-341/19 ni bistveno. Glede na vse navedeno tudi ni utemeljena pritožbena navedba, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do odločbe US RS št. U-I-210/21 z dne 29. 11. 2021, s katero je bilo ugotovljeno, da je bil 10.a člen Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 147/21, 149/21, 152/21, 155/21, 170/21 in 171/21), ki je določal pogoj PC, v neskladju z Ustavo RS. Ker tožnici pogodba o zaposlitvi ni bila odpovedana zaradi neizpolnjevanja tega pogoja, za odločitev o pritožbi ta odločba US RS ni bistvena.

18. Pritožba neutemeljeno nasprotuje izpodbijani sodbi z navedbami o tem, da je tožnica na delo hodila zdrava. Zmotno razume določbe ZNB in Zakona o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1) v zvezi z dopustnimi ukrepi delodajalca. Ustavno sodišče RS je v odločbah U-I-793/21 in U‑I-822/21 zavzelo stališče, da je mogoče odrediti obvezne usmerjene zdravstveno higienske preglede oseb, ki lahko prenesejo nalezljivo bolezen, in to vključno z zdravimi osebami oziroma osebami, ki lahko s svojim delom ali ravnanjem prenesejo nalezljivo bolezen. Ti pregledi lahko vključujejo odvzem materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo, kar je tudi odvzem bioloških vzorcev človeškega izvora za ugotavljanje zdravstvenega stanja preiskovanca. Po stališču Ustavnega sodišča RS tudi odvzem vzorca nosne sluznice in preiskava (testiranje) tega vzorca na ugotovitev prisotnosti virusa SARS-CoV-2 s podajanjem navodil, kako ravnati v primeru ugotovljene okužbe, pomeni usmerjen zdravstveni pregled oseb zaradi preprečevanja nalezljive bolezni COVID-19. Glede na navedeno se torej tožnica, tudi če bi držalo, da je hodila na delo zdrava, ni imela podlage za zavrnitev izpolnjevanja pogoja PCT oziroma samotestiranja pri delodajalcu.

19. Zmotno je pritožbeno vztrajanje, da tožena stranka za sprejem aktov, s katerimi je od delavcev zahtevala, da morajo izkazati pogoj PCT oziroma se samotestirati, ni imela podlage v zakonu, in da bi morala biti takšna zahteva tudi določena v tožničini pogodbi o zaposlitvi. Ukrepe, ki se nanašajo na varno delovno okolje, je bila tožena stranka kot delodajalec dolžna sprejeti, saj je bila to njena zakonska dolžnost (45. člen ZDR-1, 5. člen ZVZD-1). S sprejetimi ukrepi zato tožnici ni samovoljno nalagala nobenih dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja. Spoštovanje in izvajanje predpisov in ukrepov o varnosti in zdravju pri delu pa je tudi zakonska dolžnost delavca (35. člen ZDR-1). Zahteva za izpolnjevanje pogoja PCT ni pomenila, da so se pogoji tožničine zaposlitve spremenili, ali enostranskega določanja obveznosti s strani delodajalca. Na odločitev ne more vplivati stališče pritožbe, da so odloki Vlade RS protizakoniti in protiustavni, ker sami po sebi ne morejo širiti zakonske materije, saj je toženka dolžna zagotoviti ukrepe, ki se nanašajo na varno delo na podlagi 45. člena ZDR-1 in 5. člena ZVZD-1. 20. V obravnavanem primeru, kot je bilo že obrazloženo, ni šlo za to, da bi se zaradi zahteve po izpolnjevanju pogoja PCT spremenili pogodbeni pogoji, ki bi zahtevali spremembo obstoječe ali sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi. Sodna praksa, ki se nanaša na odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi, ne obravnava podobnih dejanskih in pravnih vprašanj kot ta spor, zato za odločitev ni pomembna.

21. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da toženkina zahteva za izpolnjevanje pogoja PCT ni pomenila nezakonitega zbiranja osebnih podatkov tožnice. S sklicevanjem na razloge ustavne odločbe U-I-180/21-34 z dne 14. 4. 2022 se pritožba neutemeljeno zavzema za to, da je vprašanje izpolnjevanja pogoja PCT predstavljalo občutljivi osebni podatek, ki ga tožnica zaradi varovanja zasebnosti ni bila dolžna posredovati toženki, ker naj za to ne bi obstajala pravna podlaga. Tožena stranka je imela podlago za obdelavo podatka o izpolnjevanju pogoja PCT v prvem odstavku 48. člena ZDR-1 v povezavi z (b), (c), (g) in (i) točkami drugega odstavka 9. člena Uredbe (EU) 2016/679 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov (Splošna uredba o varstvu podatkov), ki se nanaša na prav takšne podatke, kot je izpolnjevanje pogoja PCT. Pridobitev tega podatka je bila potrebna zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja, predvsem za zaščito interesov, ki so bistveni za življenje in zdravje širšega kroga posameznikov in ki prevladujejo nad interesi posameznika, da določen osebni podatek delodajalcu prikrije. Informacija o tem, kateri delavci izpolnjujejo pogoj PCT in kateri ne, je omogočala delodajalcu ustrezno ukrepati v zvezi z obvladovanjem okužb. Tveganja, ki izvirajo od delavcev in se pojavljajo na delovnem mestu, je namreč dolžan obvladovati skladno s 45. členom ZDR-1 in 5. členom ZVZD-1 z vso dolžno skrbnostjo in potrebnimi ukrepi. Tudi sicer citirana ustavna odločba v tem primeru ni uporabljiva, saj v konkretni zadevi ne gre za odnos med državljanom in državo, temveč za odnos med delavcem in delodajalcem, ki ga posebej ureja ZDR-1 v 48. členu. Poleg tega je bil s to ustavno odločbo presojani Odlok o načinu ugotavljanja izpolnjevanja pogojev prebolevnosti, cepljenosti in testiranja v zvezi z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS, št. 126/2021) razveljavljen na način, da začne razveljavitev učinkovati šele eno leto po objavi odločbe v Uradnem listu RS, in sicer zato, ker sta tudi pravica do zdravja in življenja temeljni ustavni vrednoti in bi razveljavitev odloka s takojšnjim učinkom lahko privedla do še hujšega protiustavnega stanja.

22. S sklicevanjem na to, da se cepljenim osebam ni bilo treba testirati, pritožba zmotno utemeljuje diskriminacijo tožnice. Necepljenost ni osebna okoliščina v smislu prvega odstavka 6. člena ZDR-1, na kateri bi bilo mogoče utemeljevati neenakopravno obravnavo, temveč gre za izbiro posameznika. Tudi iz ustavnih odločb U-I-793/21 in U-I-822/21 izhaja, da različno obravnavanje (izvzetje iz dolžnosti testiranja) cepljenih in prebolelih ter na drugi strani necepljenih ne predstavlja nedopustne diskriminacije. Zavzemanje tožnice za to, da bi se jo drugače (ugodneje) obravnavalo kot druge zaposlene v enakem položaju, pa ne more biti utemeljeno na podlagi predpisov o prepovedi diskriminacije. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo tožničino zavzemanje za uporabo Uredbe 2021/953 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 14. 6. 2021, saj ni uporabljiva v obravnavani zadevi.

23. Kot že pojasnjeno, zahteva za testiranje oziroma izpolnjevanje pogoja PCT tudi ni posegla v 49. člen URS (svoboda dela), saj je tudi z vidika te ustavne pravice testu sorazmernosti zadoščeno. Glede na vse navedeno pritožba neutemeljeno navaja, da je bilo poseženo v pravico do telesne in duševne integritete tožnice in v njeno osebno dostojanstvo, kar predstavlja kršitev 34., 35., 49. in 50. člena Ustave RS, oziroma da je redno testiranje kot pogoj za opravljanje dela oblika prisilnega dela oziroma prisilnega testiranja.

24. Neutemeljeno je tudi stališče pritožbe, da delavec, ki se ne želi redno testirati, ne krši predpisov o varnosti in zdravju pri delu. Ukrepe, ki se nanašajo na varno delovno okolje, je bila toženka kot delodajalka dolžna sprejeti, saj je bila to njena zakonska dolžnost (45. člen ZDR-1, 5. člen ZVZD-1). Z zahtevo za testiranje zato tožnici toženka ni samovoljno nalagala nobenih dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja. Na drugi strani je spoštovanje in izvajanje predpisov in ukrepov o varnosti in zdravju pri delu zakonska dolžnost delavca (35. člen ZDR-1), h kateri se je tožnica izrecno zavezala tudi v pogodbi o zaposlitvi. Zahteva za izpolnjevanje pogoja PCT tako ni pomenila, da so se pogoji tožničine zaposlitve spremenili, ali enostranskega določanja obveznosti s strani delodajalca, kot to zmotno očita pritožba. V obravnavanem primeru niti ni šlo za to, da bi se zaradi zahteve po izpolnjevanju pogoja PCT spremenili pogodbeni pogoji, ki bi zahtevali spremembo obstoječe ali sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi. Tožnica v pritožbi neutemeljeno vztraja pri stališču, da bi morala biti zahteva po izpolnjevanju PCT pogoja oziroma predložitvi dokazil v zvezi s tem določena s pogodbo o zaposlitvi in v splošnih aktih toženke; zahteve, ki se nanašajo na varno delovno okolje, je bila toženka kot delodajalec dolžna sprejeti; z njimi ni posegla v pravice tožnice niti ji ni nalagala dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja, razen v okviru spoštovanja in izvajanja predpisov in ukrepov o varnosti in zdravju pri delu.

25. Pritožbeno sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da je bila tožnici odpoved podana iz utemeljenega krivdnega razloga, saj je z neupoštevanjem navodila o izpolnjevanju pogoja PCT oziroma večkratno odklonitvijo samotestiranja pri delodajalcu kršila 33., 34., 35. in 37. člen ZDR-1, prvi odstavek 12. člena ZVZD-1 ter 5. člen Odloka, ter da je s tem, ko se je 28. 9. 2021 nedostojno vedla do zdravstvenega osebja mobilne enote Zdravstvenega doma A., kršila 37. člen ZDR-1, ki določa, da se je delavec dolžan vzdržati vseh ravnanj, ki glede na naravo dela, ki ga opravlja pri delodajalcu, materialno ali moralno škodujejo ali bi lahko škodovala poslovnim interesom delodajalca. Njeno ravnanje je tudi v nasprotju s Kodeksom ravnanja javnih uslužbencev, ki v 6. členu določa, da pri opravljanju javnih nalog javni uslužbenec ne sme ravnati samovoljno ali v škodo katere koli osebe, skupine, osebe javnega ali zasebnega prava, poleg tega mora primerno upoštevati njihove pravice, dolžnosti in ustrezne interese, in v nasprotju s Kodeksom etike javnih uslužbencev v državnih organih in upravah lokalnih skupnosti, ki določa, da javni uslužbenci ravnajo zakonito, delujejo transparentno in družbeno odgovorno (1. vodilo), si prizadevajo za dobro Slovenije (2. vodilo) ter da s svojim vedenjem delujejo odgovorno do naravnega in družbenega okolja (3. vodilo). Tožnica je po pravilnem stališču sodišča prve stopnje kršila tudi 4. člen Pravil Policije in obveznosti 18. in 19. člena pogodbe o zaposlitvi.

26. Glede na to niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, zato je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). Do ostalih pritožbenih navedb se pritožbeno sodišče ni opredelilo, saj niso bistvene za odločitev (prvi odstavek 360. člena ZPP).

27. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s 154. členom ZPP.

1 Varovanje zdravja in življenja ljudi, ki se zagotavlja s preprečevanjem ponovnih izbruhov in širjenja okužb. 2 Z ukrepom se osebam, ki so lahko vir okužbe, preprečuje udeležba pri različnih dejavnostih, s tem pa se preprečuje širjenje nalezljive bolezni in posledično zmanjšuje obremenitev zdravstvenega sistema. 3 Da bi se dosegel ustavno dopustni cilj, je nujno, da se zmanjšajo možnosti prenosa virusa SARS-CoV-2 med posamezniki in možnosti težjih potekov bolezni COVID-19, ki zahtevajo hospitalizacijo oziroma koriščenje različnih storitev zdravstvenega sistema. 4 Gre za dokaj neinvaziven ukrep, ki ne pomeni posebnega tveganja za posameznika, tudi če se ponavlja. Koristi, ki jih prinaša testiranje za posameznika in za skupnost (delovanje vseh segmentov družbe kljub razširjenosti virusa SARS-CoV-2 med posamezniki, vključno z možnostjo delujočega javnega življenja), odtehtajo težo neprijetnih posledic za posameznika.