Jedro

Tožena stranka opozarja na konkurenčni položaj zastopnika na trgu. Vendar pa je treba poudariti, da se zastopnikov konkurenčni položaj lahko obravnava na dveh ravneh. Po eni strani gre za razmerje med enakovrstnimi podjetji, torej med zastopniškimi podjetji, ki nastopajo na istem trgu in govorimo o horizontalni konkurenčni ravni. Druga raven pa se nanaša na razmerje med naročiteljem in zastopnikom. Stranki tega razmerja nastopata na različnih konkurenčnih ravneh. Govorimo lahko o vertikalni konkurenčni povezanosti.

V konkretnem primeru se je ravnanje zastopnika na trgu v pojmovanju konkurenčnega prava, ki je opredeljeno v 63.a členu ZPOmK-1, prilegalo delovanju naročitelja kot tistega podjetja na trgu, ki je na podlagi nelojalnega ravnanja zastopnika v imenu in na račun naročitelja, sklenilo pogodbe s tretjimi osebami, kot je v vseh posamičnih primerih ugotovilo sodišče prve stopnje.

Tožbeni zahtevek je preveč pomensko odprt tedaj, če tožena stranka ne bi mogla vedeti, kako naj spoštuje odločbo sodišča in bi bil tožbeni zahtevek v morebitnem izvršilnem postopku neizvršljiv. Za to pa v konkretnem primeru ne gre. Tožbena zahtevka pod I in II sta toliko jasna in dovolj določna, da tožena stranka ve, katerih ravnanj se mora vzdržati, da ne bi kršila kar ji je bilo prepovedano.

Vsebino standarda zanemarljivo ali nezanemarljivo število prizadetih udeležencev ter primerjavo z možnimi potencialnimi deleži z vidika novo pridobljenih odjemalcev tožene stranke, je treba presojati ne le glede na konkretno število ugotovljenih kršitev, ampak glede na možno število vseh potencialnih kršitev. Upoštevati je torej treba, da v obravnavanem primeru niso zajete vse možne bodoče kršitve, ki se jim je prav z objavo sodbe možno izogniti.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se sodba v izpodbijani I., II., III. in V. točki izreka potrdi.

II. Tožena stranka mora sama nositi pritožbene stroške in je dolžna v 15 dneh povrniti tožeči stranki stroške postopka z odgovorom na pritožbo v znesku 279,99 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka izpolnitvenega roka dalje do plačila.

Obrazložitev

**Bistveno dejansko stanje**

1. V obdobju od oktobra do decembra 2017, od januarja do avgusta 2018 in v 2019 so v skupaj 30 primerih trgovski zastopniki (v nadaljevanju: zastopnik) tožene stranke odjemalce tožeče stranke na domu prepričevali v podpis pogodbe o dobavi elektrike s toženo stranko. Pri tem so se lažno izdajali za zastopnike tožeče stranke oziroma s pomanjkljivimi in zavajajočimi navedbami pri odjemalcih tožeče stranke zbujali vtis, da delujejo za tožečo stranko. V resnici pa so tržili blago in storitve tožene stranke, ki je neposredni konkurent tožeče stranke na trgu dobave električne energije končnim uporabnikom. Prav tako so njeni zastopniki potrošnikom dajali neresnične podatke o tožeči stranki, ki škodijo ali utegnejo škoditi tožničinemu ugledu in poslovanju. Z neresničnimi navedbami, da ponujajo električno energijo po ceni, ki je nižja od tožničine, so zastopniki ustvarjali zmedo glede cene blaga na trgu in delovali v smeri razdiranja obstoječih pogodb med tožnico in njenimi odjemalci z namenom sklenitve novih pogodb o dobavi električne energije med temi odjemalci in toženo stranko.

2. Zastopniki tožene stranke so zatrjevali, da delajo za tožečo stranko. Trdili so, da so z E. in F. in da bodo stranki popravili cene na nižje. Drugi so se sklicevali na to, da bodo uredili trajnik. Zastopniki niso povedali, da delajo za toženo stranko niti, da bo prišlo do zamenjave dobavitelja električne energije. Nekateri so strankam pojasnjevali, da bodo uredili, da bo stranka dobivala cenejšo elektriko in plin. Dementno gospo so prepričevali, da gre za isto elektriko kot jo ima že do sedaj. Podobno ravnanje kot opisano je bilo v vseh primerih. V štirih primerih so predstavniki tožene stranke potrošnikom dajali podatke o tožeči stranki, ki škodijo ali utegnejo škoditi ugledu in poslovanju tožeče stranke. Stranka je verjela, da mora podpisati pogodbo s toženo stranko, ker tožeča stranka ne bo več izstavljala položnic, ampak bo to namesto nje delala tožena stranka. V drugem primeru je bilo zatrjevano, da sta stranki povezani, v tretjem pa, da se cene elektrike že pet let nižajo in da je tudi stranka upravičena do teh ugodnosti.

**Pravna podlaga**

3. Opisana dejanja so prepovedana dejanja nelojalne konkurence (prvi odstavek 63.a člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence, ZPOmK-1). Nelojalna konkurenca je dejanje podjetja pri nastopanju na trgu, ki je v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji in s katerim se povzroči ali utegne povzročiti škoda drugim podjetjem. (drugi odstavek 63.a člena ZPOmK-1). Ravnanje zastopnikov tožene stranke in s tem tožene stranke je nedovoljeno dejanje nelojalne konkurence po 1., 2. in 3. alineji tretjega odstavka 63.a člena ZPOmK-1.1 **Izpodbijana sodba**

4. Sodišče prve stopnje je ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke na prepoved trženja električne energije na način, da se tožena stranka odjemalcem tožeče stranke predstavlja kot zastopnik tožeče stranke, ali na drug zavajajoč način, ki bi pri odjemalcih tožeče stranke vzbujal vtis, da tožena stranka deluje v imenu tožeče stranke in na način, ki je neupravičeno usmerjen v prekinitev poslovnega razmerja odjemalcev tožeče stranke s tožečo stranko z navajanjem neresničnih informacij o tožeči stranki oziroma njenem poslovanju (I. in II. točki izreka).

5. Toženi stranki je naložilo na njene stroške objavo uvoda (brez imen sodnikov) in izreka sodbe na naslovni spletni strani tožene stranke http://e-on.si v vidnem (1) zaslonskem polju navedene spletne strani za čas neprekinjeno najmanj 30 dni in enkratno v rubriki „Nedeljska izložba“ tiskane in spletne izdaje častnika Nedeljski dnevnik (III. točka izreka).

6. Zavrnilo pa je tožbeni zahtevek v delu, ki se nanaša na objavo sodbe enkratno v rubriki „Aktualno“ tiskane in spletne izdaje časnika Delo ter enkratno v obliki avdiovizualnega obvestila v oglasnem terminu pred začetkom zrcala tedna v osrednjem nedeljskem televizijskem informativnem dnevniku na prvem programu Radia Televizije Slovenije (IV. točka izreka).

7. Sklenilo je, da je tožena stranka dolžna v roku 15 dni tožeči stranki plačati pravdne stroške v višini 1.396,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka paricijskega roka dalje do plačila (V. točka izreka).

_Pasivna legitimacija_

8. Sodišče prve stopnje je kot bistveni razlog v izpodbijani sodbi navedlo, da očitek pasivne legitimacije tožene stranke ni utemeljen. Tožena stranka je z družbo T. d. o. o. (zastopnik) sklenila Pogodbo o zastopanju v direktni prodaji. Zato je sodišče štelo zastopnikova ravnanja za ravnanja tožene stranke v smislu drugega odstavka 63.a člena ZPOmK-1. Zastopnik ni bil samostojen v razmerju do tožene stranke. Od tožene stranke je kot zastopnik dobil posebno pooblastilo (809. člen Obligacijskega zakonika, OZ). Dolžan je bil delovati s profesionalno skrbnostjo dobrega gospodarstvenika in ravnati po navodilih in v interesu tožene stranke kot naročnika. Tožena stranka je zastopniku dovolila uporabo oznake „Poslovni partner R. d. o. o.“ Tožena stranka je zastopniku za čas trajanja pogodbe in še šest mesecev po njenem prenehanju prepovedala na območju Republike Slovenije opravljati enake ali podobne oblike sodelovanja (Pogodba 2016 in Pogodba 2018). Tožena stranka je zastopnika in prodajne agente v skladu z navedenima Pogodbama tudi izobraževala. Ni jih izobraževala le o svojih produktih, ampak tudi o prodajnih tehnikah in veščinah. Šlo je za prodajno strategijo tožene stranke in ne le za dejanje posameznih prodajnih agentov, saj se njihova ravnanja ponavljajo na enak ali podoben način. Zastopnik je moral toženi stranki sporočiti vse potrebne podatke o prodajnem agentu.

9. Kot dodatni razlog je sodišče prve stopnje pojasnilo, da je bil z novelo Energetskega zakona 1B z dne 13. 7. 2019 (EZ-1) v 48. člen dodan nov enajsti odstavek, ki določa, da dobavitelj ne sme sam ali preko svojih posrednikov oziroma zastopnikov pri prodaji elektrike uporabljati zavajajočih ali nepoštenih poslovnih praks, ki vključujejo zlasti: neresnično ali zavajajočo predstavitev družbe, ki jo oseba, ki nagovarja končnega odjemalca, zastopa oziroma v imenu in za račun katerega deluje, zavajajoča predstavitev ponudbe dobavitelja končnemu odjemalcu, navajanje neresničnih razlogov za obisk končnega odjemalca in neresnične ali zavajajoče navedbe v zvezi s pogodbenim razmerjem. Navedene spremembe EZ-1 sicer sodišče pri odločitvi ni moglo uporabiti, ker so se primeri nelojalne konkurence zgodili pred veljavnostjo te novele. Prodajni agenti na trgu nastopajo v imenu in na račun tožene stranke kot naročitelja. V smislu pojma delovanja na trgu je podana pasivna legitimacija tožene stranke po drugem odstavku 63.a člena ZPOmK-1. 10. Po stališču sodišča prve stopnje je tožena stranka nelojalno konkurirala pri nastopanju na trgu in so bili izpolnjeni znaki iz 1., 2. in 3. alineje tretjega odstavka 63.a člena ZPOmK-1. Ponujanje enakega produkta na trgu z nižjo ceno je del normalnega konkurenčnega boja na trgu med konkurenti in ne pomeni dejanja nelojalne konkurence po 1. in 3. alineji tretjega odstavka 63.a člena ZPOmK-1. Zato je v delu, ki se nanaša na ponujanje oziroma sklepanje pogodb za nižjo ceno elektrike, sodišče tožbeni zahtevek zavrnilo.

**_Tožbeni zahtevek_**

11. Tožena stranka je ugovarjala, da je tožbeni zahtevek tožeče stranke premalo konkretiziran predvsem v dikciji: „Ali na drug zavajajoč način, ki bi pri odjemalcih tožene stranke vzbujal vtis, da tožena stranka deluje v imenu tožeče stranke.“ Ta del naj bi bil preveč splošen, nedoločen in preveč pomensko odprt. Sodišče prve stopnje se je sklicevalo na povsem identični tožbeni zahtevek, kateremu je bilo ugodeno v zadevi VSL opr. št. V Cpg 31/2018, 17. 5. 2018. Tožbeni zahtevek je tudi v tem konkretnem primeru ocenilo kot dovolj določen. 1. točka tožbenega zahtevka se nanaša na ugotovljenih 26 primerov dejanj nelojalne konkurence po 2. alineji tretjega ostavka 63.a člena ZPOmK-1, v zvezi z 2. točko tožbenega zahtevka pa je sodišče ugotovilo, da se ta nanaša na dejanje nelojalne konkurence v štirih primerih. Sodba Višjega sodišča v Ljubljani je bila preizkušena tudi na Vrhovnem sodišču.2 Vrhovno sodišče RS je v navedeni zadevi poudarilo, da je kvalifikacija ravnanja podjetja kot nelojalne konkurence odvisna od vrste ravnanja, njegovega vrednotenja in drugih okoliščin, v katerih je delovalo podjetje. Zato načeloma ni mogoče izključiti niti tega, da bi že enkratno ravnanje zadostne intenzitete (kršitve dobrih poslovnih običajev) zadoščalo za ugotovitev o obstoju nelojalne konkurence. Zato je sodišče tudi za ugotovljena štiri dejanja nelojalne konkurence ugotovilo, da zadošča za ugoditev tožbenemu zahtevku.

_**Zahteva za objavo sodbe**_

12. Nelojalna dejanja tožene stranke so bila storjena na škodo 27 odjemalcev tožeče stranke, kar ustreza pojmu „prizadelo veliko udeležencev“. Sodišče je kot sorazmerno odločilo, da se sodba objavi v Nedeljskem dnevniku in na spletni strani tožene stranke za čas 30 dni ter enkratno (tretji odstavek 63.b člena ZPOmK-1). Za objavo sodb v dveh ostalih medijih je štelo, da je upoštevajoč načelo sorazmernosti ta pretirana. Tožena stranka je v spornem obdobju od septembra 2017 do septembra 2018 pridobila preko prodajnih zastopnikov povprečno 861 novih odjemalcev mesečno. Zato gre v obravnavanem primeru le za manjši del novo pridobljenih naročnikov.

**Pritožba tožene stranke**

13. Zoper sodbo se je pravočasno pritožila tožena stranka in je uveljavljala vse pritožbene razloge po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Sodišču druge stopnje je predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožeče stranke v celoti zavrne oziroma podrejeno, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo v celoti razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, tožeči stranki pa naloži v plačilo stroške tega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Zahtevala je povrnitev pritožbenih stroškov.

14. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in sodišču druge stopnje predlagala, da neutemeljeno pritožbo zavrne in izpodbijano sodbo potrdi, toženi stranki pa naloži povrnitev pritožbenih stroškov skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

15. Pritožba ni utemeljena.

**Razlogi sodišča druge stopnje** _**O pasivni legitimaciji tožene stranke**_

16. Pojem nastopanja podjetja na trgu je treba razumeti širše od pogodbenih razmerij v katera vstopata stranki pogodbe o trgovskem zastopanju. Gre za stik in prepletanje dveh pravnih področij, obligacijskopravnega in prava nelojalne konkurence. Tožena stranka očita sodišču prve stopnje, da je materialnopravno zmotno presodilo značilnosti odnosa, vzpostavljenega na podlagi pogodbe o trgovskem zastopanju med toženo stranko in zastopnikom. Tožena stranka v obširni pritožbi ponavlja teoretična izhodišča glede pomena in pojma zastopnika v odnosu z naročiteljem, to je toženo stranko, ki jih je navedla že v prvostopenjskem postopku. Sodišče druge stopnje zato uvodoma pojasnjuje, da pritožbeni postopek ni namenjen ponavljanju dejstev v zvezi z dejanskim stanjem, ki ga je že (pravilno) ugotovilo sodišče prve stopnje, ampak presoji pravilnosti in zakonitosti razlogov v izpodbijani sodbi.

17. Tožena stranka povzema posamezne določbe OZ o pogodbi o trgovskem zastopanju, ki so določene v 807. do 850. členu zakona. Pri tem tožena stranka z vidika konkurenčnega prava daje prevelik pomen samostojnosti pravnega položaja zastopnika (fizične ali pravne osebe), ki s pridobitnim namenom opravlja zastopanje kot registrirano dejavnost (drugi odstavek 807. člena OZ). Seveda navedene določbe zakona omogočajo zastopniku, da tudi sam deluje na trgu, kar pa ne izključuje, da ni mogoče tudi naročitelju očitati, da je v zvezi z dejanji, ki jih je zanj opravljal zastopnik, deloval na trgu nelojalno. Sodišče prve stopnje je pravilno sklepalo, da je bil zastopnik pooblaščen sklepati pogodbe v imenu in na račun naročitelja, torej v imenu tožene stranke. Sodišče je pravilno povzelo, kako mora delovati zastopnik, to je s profesionalno skrbnostjo, po navodilih in v interesu tožene stranke. Ugotovilo je, da se je zastopnik izkazoval kot poslovni partner tožene stranke, konkurenčno prepoved za čas trajanja pogodbe o trgovskem zastopanju, obveznost izobraževanja in predhodno odobritev prodajnega agenta ter nadzor nad njihovim delom.

18. Vse navedeno je treba razumeti v skladu s pojmom podjetja v smislu 1. točke prvega odstavka 3. člena ZPOmK-1.3 Če zastopnik ne bi bilo podjetje, sploh ne bi mogel stopati v stik s tretjimi osebami v imenu in na račun tožene stranke kot naročitelja. V obligacijsko pravnem razmerju med naročiteljem in zastopnikom so v OZ urejene njune medsebojne pravice in obveznosti. Stališče tožene stranke, da zato, ker je zastopnik statusno samostojen, ni mogoča povezava med zastopnikom in naročiteljem pri nastopanju podjetja na trgu, ni pravilno. Zastopnikovo ravnanje, ko deluje kot podjetje na trgu in skuša v stik spraviti naročitelja in tretjo osebo, ki se v končni fazi lahko uresniči s sklenitvijo pogodbe med naročiteljem in tretjo osebo, je v smislu konkurenčnega prava enako kot bi na trgu delovala tožena stranka kot naročitelj. V vseh primerih, ko je zastopniku z nelojalnim ravnanjem uspelo prepričati odjemalce tožeče stranke, da so sklenili pogodbo s toženo stranko, je bilo delovanje naročitelja v nasprotju s 63.a členom ZPOmK-1. 19. Nadalje je še pomembno, da je imela tožena stranka velik in odločilen vpliv na delo zastopnika, kar je sodišče prve stopnje povsem pravilno pojasnilo (9. do 11. stran izpodbijane sodbe). Sodišče druge stopnje poudarja, da se z razlogi v izpodbijani sodbi v celoti strinja. Zato ne bo ponavljalo razlogov, ki jih je za svojo odločitev navedlo sodišče prve stopnje. Sodišče je pravilno opredelilo vsebino konkretnega pogodbenega razmerja med toženo stranko in zastopnikom. V nasprotnem primeru bi bil izničen pomen določbe 807. člena OZ, da zastopnik deluje v imenu in na račun naročitelja. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, se je delovanje zastopnika, ki je se je izražalo v sferi tožene stranke in nato tudi pri odjemalcih tožeče stranke, ki so bili zavedeni, izkazalo kot delovanje tožene stranke na trgu.

20. Povsem neutemeljeni so obširni pritožbeni očitki (stran 16 do 17 pritožbe), da sodba ni ustrezno obrazložena, da so v njej pomanjkljivi razlogi, ki so si med seboj v nasprotju. Očitek, da je sodišče prve stopnje kršilo 14. točko in 15. točko drugega odstavka 339. člena ZPP in ustavno pravico strank do obrazloženosti sodne odločbe iz 22. člena in 23. člena Ustave RS, ni utemeljen. Sodišče druge stopnje je preizkusilo razloge izpodbijane sodbe, ki so povsem skladni in niso med seboj v nasprotju. Tožeča stranka povezuje razloge v izpodbijani sodbi, ki se nanašajo na zahtevek za objavo sodbe v medijih (točko 61) s točko 17 razlogov, kar je napačno. V točki 17 je sodišče razložilo, da je tožena stranka zastopniku in njegovim prodajnim agentom nudila storitve izobraževanja za katero je bil odgovoren naročitelj. V 61. točki pa je sodišče razložilo, da je nastalo v obdobju treh let 27 primerov, kar je presojalo v povezavi z objavo sodbe v medijih. Število izobraževanj nima nobene zveze s pogodbenimi določili, da tožena stranka sama izobražuje prodajne agente, ki so sicer v razmerju z zastopnikom in, ki dejansko na trgu pri trženju produktov tožene stranke nastopajo v imenu in na račun tožene stranke. Sodišče je tudi natančno obrazložilo, zakaj je šlo za prodajno strategijo tožene stranke in ne le za dejanje posameznih prodajnih agentov, saj so se njihova ravnanja ponavljala na enak ali podoben način. Prodajni agenti so odjemalcem tožeče stranke zatrjevali, da naj bi se tožeča stranka iz F. preimenovala v R. (prejšnja firma tožene stranke), da naj bi prišlo do združevanja tožeče stranke s toženo stranko, ali da bo vse ostalo isto.

21. Tožena stranka opozarja na konkurenčni položaj zastopnika na trgu. Vendar pa je treba poudariti, da se zastopnikov konkurenčni položaj lahko obravnava na dveh ravneh. Po eni strani gre za razmerje med enakovrstnimi podjetji, torej med zastopniškimi podjetji, ki nastopajo na istem trgu in govorimo o horizontalni konkurenčni ravni. Druga raven pa se nanaša na razmerje med naročiteljem in zastopnikom. Stranki tega razmerja nastopata na različnih konkurenčnih ravneh. Govorimo lahko o vertikalni konkurenčni povezanosti.4 Z vertikalno povezanostjo med zastopnikom in naročiteljem so določene tudi omejitve pogodbene svobode zastopnika, ki se izražajo na primer s prepovedjo zastopniku opravljati enake ali podobne oblike sodelovanja pri trženju glede energentov, ki predstavljajo konkurenco toženi stranki za čas trajanja pogodbe in še šest mesecev po njenem prenehanju (14.1 člen Pogodbe 2018, enako 836. člen OZ).5 Drži stališče tožene stranke, da se posamezne sestavine Pogodbe ujemajo z zakonskimi določili pogodbe o trgovskem zastopanju z OZ (809., 807. v zvezi z 814. členom OZ), kar pa ni vplivalo na presojo o (ne) utemeljenosti pritožbe.

22. Na podlagi navedenih okoliščin, ki so bile lastne razmerju med toženo stranko in zastopnikom, je sodišče prve stopnje materialnopravno pravilno sklepalo, da zastopnik ni bil samostojen v razmerju do tožene stranke. V kakšnem drugem primeru ni izključeno, da bi bilo lahko nelojalno nastopanje na trgu očitano tudi zastopniku. V konkretnem primeru pa se je ravnanje zastopnika na trgu v pojmovanju konkurenčnega prava, ki je opredeljeno v 63.a členu ZPOmK-1, prilegalo delovanju naročitelja kot tistega podjetja na trgu, ki je na podlagi nelojalnega ravnanja zastopnika v imenu in na račun naročitelja, sklenilo pogodbe s tretjimi osebami, kot je v vseh posamičnih primerih ugotovilo sodišče prve stopnje.

23. Sodišče prve stopnje je z argumentom obiter dictum opozorilo na določbo enajstega odstavka 48. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Energetskega zakona (EZ-1).6 S pomočjo noveliranih določb EZ-1 je še dodatno razložilo, da bi bilo mogoče določbe te novele uporabiti pri razlagi pojma podjetja, ki nastopa na trgu. Ne gre samo za ravnanje tožene stranke same, ampak tudi za ravnanja njenih prodajnih zastopnikov. Zato lahko štejemo ravnanja prodajnih agentov zastopnika kot za ravnanja tožene stranke.

**O zmotno in nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju**

24. Tožena stranka izpostavlja, da sodišče prve stopnje ne bi smelo zavrniti dokaznega predloga za zaslišanje prič, ki bi pojasnile, da je bil zastopnik samostojen v odnosu do tožene stranke. Dokazni predlog za zaslišanje teh prič je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo. Že na podlagi listinskih dokazov, to je vsebine Pogodbe, se je lahko prepričalo, v kakšnem razmerju je bila tožena stranka z zastopnikom. Sodišče pa ni dolžno izvajati nadaljnjih dokazov, če lahko že na podlagi enega izmed predloženih dokazov, ugotovi popolno in pravilno dejansko stanje, kot je bilo v konkretnem primeru. Zato ni bila storjena kršitev 8. člena ZPP, kot neutemeljeno uveljavlja tožena stranka. Nadalje niso bila kršena nobena pravila dokazovanja in izvajanje dokaznih predlogov tožene stranke po 213., 237., 241. in 287. členu ZPP.

25. Sodišče prve stopnje ni kršilo pravil o prekluziji, ker ni sprejelo novih trditev na naroku 2. 3. 2020 v zvezi z ravnanjem edinega družbenika tožeče stranke G. in s postopkom pred Agencijo za energijo ter novih dokazov – dveh člankov iz spletnega portala Finance.si in pozivom ter sklepom Agencije za energijo. Sodišče druge stopnje v celoti pritrjuje razlogom v točki 9 in 10 izpodbijane sodbe, da bi dopustitev teh dokazov zavlekla reševanje spora, kar bi bilo v nasprotju s tretjim odstavkom 286. člena ZPP ter, da sodišče na odločbe upravnega organa ni vezano.

26. Tožena stranka očita sodišču prve stopnje neustrezno postopanje pri ugotavljanju vsebine primerov. Sodišče druge stopnje v celoti pritrjuje razlogom v 35. točki izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje je pojasnilo, da je bil prepis telefonskih pogovorov o nelojalnem ravnanju tožene stranke v posameznih primerih skladen s predloženimi posnetki pogovorov, o čemer se je sodišče prepričalo s poslušanjem teh posnetkov. Sodišče je obrazložilo, da gre res za posreden dokaz, vendar pa zgolj zato ne more biti neprimeren. Ni utemeljen pritožbeni očitek, da ti dokazi niso skladni z določili ZPP. Tožena stranka v pritožbi tudi ne napada vsebine, ampak način izvedenih dokazov. Zgolj zato pa dokazi s prepisom in poslušanjem telefonskih pogovorov niso nezakoniti. Dokazovanje namreč obsega vsa dejstva, ki so pomembna za odločbo. O tem, kateri dokazi naj se izvedejo za ugotovitev odločilnih dejstev, odloča sodišče (213. člen ZPP). Mnenje večine teoretikov je, da seznam dokazil ni izključen, ker iz naštevanja dokazil ne izhaja, da bi bila druga nedopustna, oziroma da zakon ne določa omejitve dokazil.7 Navedeno stališče ima oporo tudi v načelu proste dokazne ocene. Omejitev dokaznih sredstev bi namreč morala biti tedaj kot izjema od tega načela posebej predpisana. Sodišče prve stopnje torej ni kršilo pravil 8., 212., 213. in 215. člena ZPP.

**_O nedoločenih in pomensko odprtih tožbenih zahtevkih_**

27. Sodišče prve stopnje se je v zvezi z ugovorom tožene stranke o neustreznosti tožbenih zahtevkov, v izpodbijani 57. točki razlogov sklicevalo na sodbo VSL opr. št. V Cpg 31/2018, 17. 5. 2018 v zvezi s sodbo VS RS III Ips 11/2019, 12. 4. 2019. S povsem enakim tožbenim zahtevkom je tožeča stranka v navedeni odločbi uspela. Vprašanje o preveč nedoločenem ter pomenskem odprtem tožbenem zahtevku se v navedeni zadevi ni zastavilo. Sodišče druge stopnje sicer pritrjuje stališču tožene stranke, da je prepovedni zahtevek vedno vezan na dejansko delovanje kršitelja. Vendar je tožbeni zahtevek preveč pomensko odprt tedaj, če tožena stranka ne bi mogla vedeti, kako naj spoštuje odločbo sodišča in bi bil tožbeni zahtevek v morebitnem izvršilnem postopku neizvršljiv. Za to pa v konkretnem primeru ne gre. Tožbena zahtevka pod I in II sta toliko jasna in dovolj določna, da tožena stranka ve, katerih ravnanj se mora vzdržati, da ne bi kršila kar ji je bilo prepovedano. Nelojalna ravnanja tožene stranke so zajeta v obrazložitvi konkretne sodne odločbe. Obrazložitev „sodeluje“ v pravnomočnosti izreka, kolikor je to potrebno za identifikacijo sodne odločbe.8 Tožbeni temelj zajema sklop dejstev, ki pomenijo isti historični dogodek9 oziroma vsa dejanja tožene stranke, ki jih je sodišče kot nelojalne zajelo v razlogih sodbe.

28. V primeru kršitve z izrekom naložene prepovedi toženi stranki, bi tožeča stranka kot upnik v izvršilnem postopku z izvršbo v izterjavo nedenarne terjatve z izrekom denarnih kazni po 226. členu in 227. členu Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ) dosegla prisilno izvršitev sodne odločbe. Iz dejanske podlage oziroma iz ugotovljenega dejanskega stanja v postopku pred sodiščem prve stopnje je točno jasno, na kakšen način je toženi stranki prepovedano tržiti električno energijo.

29. Tožena stranka ne more uspeti s pritožbeno trditvijo, da je le ugotovitev štirih dejanj nelojalne konkurence premalo, za ugoditev tožbenemu zahtevku tožeče stranke. Sodišče prve stopnje je pravilno opozorilo na pomen intenzitete posameznega nelojalnega delovanja kršitelja na trgu, kar je bilo v postopku tudi ugotovljeno. Zato je pravno neodločilnega pomena, ali je bilo storjeno več ali manj dejanj nelojalne konkurence. Glede na ugotovljeno intenziteto delovanja, ne glede na to, da so bile v zvezi s točko II. toženega zahtevka ugotovljene le štiri kršitve, te glede na opisane kriterije zadoščajo za ugoditev tožbenemu zahtevku tožeče stranke tudi glede prepovedi dejanj tožene stranke, ki so neupravičeno usmerjene v prekinitev poslovnega razmerja odjemalcev tožeče stranke s tožečo stranko.

30. Tožena stranka se je v zvezi s pomensko odprtostjo tožbenega zahtevka sklicevala na sodno prakso, ki se v dejanskih okoliščinah ne prilega konkretno ugotovljenemu dejanskemu stanju in zato z obravnavano zadevo ni primerljiva.10 _**O odločitvi o javni objavi sodbe**_

31. Tožena stranka očita sodišču prve stopnje, da ni ustrezno opredelilo teže in obsega dejanja nelojalne konkurence, kar je nujno pri javni objavi sodbe kot obliki restitucijskega zahtevka. Vsebino standarda zanemarljivo ali nezanemarljivo število prizadetih udeležencev ter primerjavo z možnimi potencialnimi deleži z vidika novo pridobljenih odjemalcev tožene stranke, je treba presojati ne le glede na konkretno število ugotovljenih kršitev, ampak glede na možno število vseh potencialnih kršitev. Upoštevati je torej treba, da v obravnavanem primeru niso zajete vse možne bodoče kršitve, ki se jim je prav z objavo sodbe možno izogniti. Zato je treba upoštevati tudi tista ravnanja, ki (1) utegnejo povzročiti škodo drugim konkurentom in potrošnikom in (2) pri obsegu restitucije ne le tisto škodo, ki je že nastala, ampak tudi tisto škodo, ki še utegne nastati drugim udeležencem na trgu.11

32. Tožena stranka nasprotuje uvodu sodbe v povezavi s III. točko izreka na objavo sodbe, ker iz objave sodbe niso izvzeta imena drugih udeležencev sodnega postopka, ki so navedena v uvodu sodbe in sicer, obe odvetniški družbi in imena odvetnikov, ki so bili navzoči na javni glavni obravnavi. Tudi za njih, po mnenju tožene stranke, velja enako kot za sodnike, varstvo osebnostnih pravic. Opisani očitek se sicer ne nanaša na zatrjevanje dejstev v postopku, vendar ga je tožena stranka zelo na splošno prvič uveljavljala v pritožbi. Tožena stranka ni konkretizirala v čem naj bi šlo pri odvetnikih kot pooblaščencih pravdnih strank za identično mero uživanja varstva osebnostih pravic kot pri sodnikih. Za stališče tožene stranke sodišče druge stopnje ni našlo podlage v Zakonu o odvetništvu (ZOdv).

33. Sodišče druge stopnje je odgovorila na pravno odločilne pritožbene razloge (prvi odstavek 360. člena ZPP).

34. Ker pritožbeni razlogi niso utemeljeni, sodišče druge stopnje pa tudi po uradnem preizkusu izpodbijane sodbe ugotavlja, da niso podane niti očitane niti katere druge od postopkovnih kršitev na katere pazi po uradni dolžnosti (350. člen ZPP), je neutemeljeno pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

**Pritožbeni stroški**

35. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato sama nosi pritožbene stroške (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Stroški postopka z odgovorom na pritožbo so bili potrebni (155. člena ZPP). Zato je sodišče druge stopnje tožeči stranki priznalo stroške za nagrado za odgovor na pritožbo po tarifni številki 21/1 Odvetniške tarife (OT), 375 točk, povrnitev izdatkov po tretjem odstavku 11. člena OT, 2 odstotka 7,5 točk in 22 odstotni DDV na odvetniške storitve, 84,15 točk, skupaj 466,65 točk. Ob upoštevanju vrednosti točke (0,60 EUR) znašajo stroški postopka tožeče stranke z odgovorom na pritožbo 279,99 EUR. Če bo tožena stranka zamujala s plačilom stroškov, bo po izteku izpolnitvenega roka dolžna plačati še zakonske zamudne obresti (378. člen, 399. člen OZ in 313. člen ZPP).

1 1. alineja 63.a člena ZpomK-1 določa: dajanje podatkov o drugem podjetju, če ti škodijo ali utegnejo škoditi ugledu in poslovanju drugega podjetja; 2. alineja: prodaja blaga z označbami ali podatki, ki ustvarjajo ali utegnejo ustvariti zmedo glede izvora, načina proizvodnje, količine, kakovosti ali drugih lastnosti blaga; 3. alineja: dejanja, usmerjena v prekinitev poslovnega razmerja med drugimi podjetji ali k preprečevanju ali oteževanju takih razmerij. 2 VS RS II Ips 11/2019 z dne 12. 4. 2019. 3 1. točka prvega odstavka 3. člena ZPOmK-1 določa: Izrazi uporabljeni v tem zakonu pomenijo, podjetje je subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na njegovo pravno organizacijsko obliko in lastninsko pripadnost. Podjetje je tudi podjetniško združenje, ki neposredno ne opravlja gospodarske dejavnosti, vendar vpliva, ali bi lahko vplivalo na ravnanje podjetij iz prvega odstavka te točke na trgu. 4 B. Zabel, V obligacijski zakonik s komentarjem, posebni del, 4. knjiga, str. 431, GV Založba, Ljubljana 2004. 5 Prav tam, stran 432. 6 10. člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Energetskega zakona (EZ-1B, Ur. l. št. 41-1925/2019, velja od 13. 7. 2019). 7 J. Zobec, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, druga knjiga, GV Založba, 2010, str. 359. 8 D. Wedam Lukić, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, tretja knjiga, GV Založba, 2009, str. 156. 9 Prav tam, str. 163. 10 V sodbi VS RS III Ips 3/2017, 13. 7. 2018, je šlo za vprašanje, ali polje rdeče obarvanosti, upoštevaje njegovo postavitev predstavlja ključno sestavino celostne podobe izdelkov, ki ustvarja ali utegne ustvariti zmedo na trgu. V sodbi VS RS III Ips 21/2008, 17. 5. 2011 je šlo za označevanje etiket Činarino in obseg prepovedi pri kršitvi blagovne znamke. V primeru sodbe VS RS III Ips 95/2003, 28. 1. 2004, je stranka uveljavljala prepoved abstraktnega dejanja nelojalne konkurence, ki je bil definiran le s pomočjo uporabe znaka Astra. Šlo je za prepoved nekakšnega abstraktnega dejanja nelojalne konkurence. 11 Primerjaj sodbo VSL V Cpg 612/2020, 22. 10. 2020.