Jedro

Drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 vzpostavlja odgovornost izvajalca javnih komunikacijskih storitev za stroške zagotavljanja javnih komunikacijskih storitev, torej za stroške, nastale s prenosom signalov po elektronskih komunikacijskih omrežjih zaradi zlorabe tretje osebe, in ki niso nastali po krivdi naročnikov ali uporabnikov.

Če iz izvedenih dokazov in dokazne ocene izhaja, da klica nista bila opravljena, potem tožnikova storitev ni bila opravljena in je stranka z interesom ni dolžna plačati. V takem primeru je odveč tudi ugotavljanje, ali naj bi stranka z interesom klic (ki ga ni bilo) dala na čakanje in ali je način in zaporedje klicev v okoliščinah konkretnega primera izkustveno sploh pričakovano ravnanje. Vendar se toženka obenem sklicuje tudi na t. i. "Wangiri klice", pri čemer pa naj ne bi šlo za voljno ravnanje stranke z interesom, ampak naj bi bila klica posledica zlorabe, sistemsko generirana.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38260-561/2020/17 z dne 30. 7. 2021 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni od vročitve te sodbe povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka tega roka dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je toženka ugodila predlogu stranke z interesom za rešitev spora tako, da je tožnik dolžan stranki z interesom v 15 dneh od vročitve te odločbe odpisati znesek 122,84 EUR z DDV po postavki "Klici v tujino" na računu št. ... z dne 30. 11. 2020. 2. Iz obrazložitve izhaja, da je med stranko z interesom in tožnikom spor glede preostanka zneska po postavki "Klici v tujino" v višini 122,84 EUR z DDV, za katerega tožnik po odpisu 52,66 EUR z DDV (30% stroška klicev v tujino), vztraja, da ga mora poravnati stranka z interesom za klice v Tunizijo.

3. Tožnik je v postopku zatrjeval, da je stranka z interesom 7. 11. 2020 opravila dva zaračunana klica v Tunizijo na številko 21636510XXX, kar je dokazoval s tem, da sta klica zabeležena v CDR datoteki ("Call Data Records"). Pojasnil je, da je bil prvi klic dan na čakanje, ko je bil sprejet drugi klic. Stranka z interesom pa je trdila, da je 7. 11. 2020 prejela dva neodgovorjena klica s številke +... in da je klic vrnila istega dne ob 15.29 uri in 15.49 uri, vendar obakrat ob vzpostavitvi zveze ni bilo odziva in je zvezo takoj prekinila. Kljub temu ji je tožnik zaračunal dva telefonska klica v Tunizijo v trajanju 1 ure, 17 minut in 56 sekund. Trdi, da je šlo za zlorabo, saj ni z nikomer govorila, kar potrjuje dejstvo, da naj bi sporna klica po tožnikovih podatkih potekala istočasno. Nelogično in nemogoče je, da bi poklicala sporno telefonsko številko, zveze ne prekinila in dala klic na čakanje, nato pa istočasno sporno telefonsko številko ponovno klicala.

4. Glede na to je toženka v obrazložitvi navedla, da ni mogla slediti tožnikovim trditvam, da gre za klica, ki ju je stranka z interesom hote opravila. Iz podatkov o klicih namreč izhaja, da naj bi se drugi klic začel po približno 20 minutah trajanja prvega klica, stranka z interesom pa naj bi bila celoten čas trajanja tega klica istočasno na zvezi z isto številko prvega klica, kar toženka na podlagi lastnega znanja in izkušenj šteje za malo verjetno. Poleg tega je stranka z interesom starejša oseba, ki komunikacijske storitve uporablja v majhnem obsegu in le za najbolj elementarne funkcije, zato dvomi, da je vešča uporabe funkcije "čakajoči klic". Stranka z interesom tudi zasebno ni povezana s Tunizijo.

5. Toženka se sicer strinja s tožnico, da je CDR datoteka, ki predstavlja originalni (izvorni) zapis o opravljenem prometu, verodostojen dokaz o opravljenem prometu, vendar ne more prezreti, da so se v kritičnem času s klicno kodo Tunizije pojavljale sistemske zlorabe, imenovane Wangiri, zato toženka dokazno vrednost CDR datoteke v tem primeru sprejema z določeno mero zadržanosti. Glede na to in ob upoštevanju, da stranka z interesom v Tuniziji nima zasebnih interesov, da sta bila klica opravljena istočasno na številko, s katero stranka z interesom predhodno ni imela nobenega stika, ter upoštevaje pojavnost sistemskih zlorab, povezanih s klicno kodo +216, v relevantnem obdobju, toženka kljub CDR datoteki ni imela razloga, da ne bi sledila stranki z interesom, da sporna telefonska klica nista bila opravljena, temveč da sta bila evidentirana kot posledica zlorabe, sistemsko in brez volje ali zavedanja stranke z interesom.

6. Toženka je zaključila, da je bila stranka z interesom žrtev zlorabe, v posledici katere je prišlo do spornih stroškov, v zvezi s katerimi ji ni mogoče očitati krivde. Zato je v skladu z drugim odstavkom 146. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) te sporne stroške dolžan nositi tožnik.

7. Tožnik v tožbi navaja, da je toženka zmotno uporabila predpis, saj določbe drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 ni mogoče razlagati ločeno od vsebine 146. člena istega zakona in sistemske uvrstitve te določbe v zakonu, iz katerih izhaja, da se nanaša le na tveganja, ki jih operater lahko predvidi in odvrne in so usmerjeni v poškodovanje omrežja. To izhaja tudi iz razlage pojma varnosti omrežij in storitev po 5. točki drugega člena Splošnega akta o varnosti omrežij in storitev. Določba drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 je vezana izključno na tveganja za varnost omrežja. V obravnavanem primeru ni šlo za tveganje za varnost omrežja, ampak za običajni govorni klic iz ene telefonske številke na drugo, z aktivnim ravnanjem posameznika, na kar operater nima vpliva.

8. Navaja, da naj bi šlo v predmetnem primeru za domnevno zlorabo v sami vsebini storitve, saj je omrežje delovalo pravilno in celovito. Toženka je v izpodbijani odločbi izrecno navedla, da predloženo CDR datoteko načeloma šteje kot verodostojen dokaz, kar pomeni, da je tožnik dokazal, da so bili klici v tujino dejansko opravljeni. CDR datoteka predstavlja verodostojen in tehnični dokaz, da sta bila sporna klica opravljena, zato dodatni dokazi niso potrebni, toženka pa tudi ni predložila dokazov, s katerimi bi dokazala, zakaj dvomi v verodostojnost CDR datoteke.

9. Sklicevanje stranke z interesom, da spornih klicev naj ne bi opravila, ker naj bi po vzpostavitvi zveze povezavo prekinila, je pavšalno in neizkazano. Stranka z interesom je sama potrdila, da je opravila sporna klica. Toženka je kljub izrecni ugotovitvi, da sta bila sporna klica opravljena s telefonske številke stranke z interesom, nekritično zaključila, da naj bi bila kot posledica zlorabe generirana sistemsko, brez volje in zavedanja stranke z interesom. Navedba, da toženka verjame stranki z interesom, ni dokaz o obstoju nekega dejstva po Zakonu o splošnem upravnem postopku (ZUP). Tudi življenjske izkušnje in lastno znanje ne predstavljajo dokazov.

10. Toženka je v izpodbijani odločbi sama s sabo v nasprotju. Iz CDR datoteke izhaja, da sta bila opravljena dva klica na tunizijsko številko. Tudi stranka z interesom je potrdila, da je klica opravila. Zato toženkina ugotovitev, da sporna klica nista bila opravljena, ni smiselna. Če uporabnik krši dolžnost dobrega gospodarja in klice opravi po pomoti ali klica pravilno ne prekine, ga to ne odvezuje plačila za izvedene storitve. Toženka ni z ničemer izkazala, na kakšen način naj bi prišlo do samodejnega generiranja klica. Klica sta bila očitno sprožena zavestno in hote, a pomotoma nista bila prekinjena. Take pomote uporabnikov pa ne predstavljajo zlorabe. V tem primeru ne gre za grožnjo, izvirajočo iz omrežja, ampak za izvedbo običajnih govornih klicev. Na kakšni podlagi naj bi klici tehnično predstavljali zlorabo in od kod je izvirala, toženka ni ugotavljala. Sklicuje se na "Wangiri klice", vendar ti ne predstavljajo zlorabe tretjih s pomočjo omrežja. Pri teh klicih uporabnik prejme klic iz neznane tuje številke, vendar do nastanka stroškov pride samo, če uporabnik z aktivnim ravnanjem vrne klic na tujo številko, saj klica tehnično ni mogoče opraviti brez uporabnikovega sodelovanja. Če so bili klici opravljeni po pomoti, ne gre za okoliščino, ki jo je mogoče pripisati tožniku in ga bremeniti za nastale stroške. "Wangiri klici" niso nikoli sistemsko generirani, ampak gre za situacijo, ko uporabnik sam pokliče nazaj na klicano številko v tujini. Stranka z interesom je imela možnost, da bi pred vzpostavitvijo spornih klicev preverila klicno kodo številke, iz katere je prejela klice. Operater nima dostopa do telefonskega aparata in na napravi ne more preprečiti klica, ki ga uporabnik morda ne bi želel opraviti. Za takšen nadzor tudi ni podlage v predpisih. Stališče toženke, ki uporabniku "verjame na besedo", operaterja izpostavlja zlorabam uporabnikov, saj bodo slednji lahko enostavno trdili, da so določeni klici posledica zlorabe. Poleg tega toženka ni ugotavljala, ali je imela izvedba spornih klicev v tujino kakšen vpliv na delovanje omrežja, niti ne, ali je ta vpliv imel kakšne posledice za nemoteno delovanje omrežja, zato dejanskega stanja ni v celoti ugotovila.

11. Izpodbijana odločba je sama s seboj v nasprotju in je ni mogoče preizkusiti, saj toženka hkrati ugotavlja, da sta bila klica opravljena in da nista bila opravljena. Toženka svoje odločitve ni utemeljila na dokazih. Pri odločanju se je oprla samo "na besedo" stranke z interesom, čeprav ta za svoje trditve ni predložila nobenega ustreznega dokaza.

12. Glede na navedeno tožnik predlaga, naj sodišče izpodbijano odločbo odpravi in zavrne vse predloge stranke z interesom. Zahteva tudi povračilo stroškov tega postopka.

13. Toženka v odgovoru predlaga zavrnitev tožbe. Navaja, da drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 določa odgovornost operaterjev za zlorabe tretjih oseb ne glede na to, ali je posledica vdora v elektronsko komunikacijsko omrežje, ali pa je storjena preko elektronske komunikacijske storitve. To izhaja tako iz sodne prakse (I U 2081/2018) kot iz obrazložitve predloga ZEKom-1. Da bi šlo pri tem zgolj za zlorabe, ki so posledica posegov v integriteto omrežja, iz predloga zakona ne izhaja. Bistveni razlog za tako ureditev je bil, da so operaterji bolj vešča stranka in jim je lažje prevzeti stroške. Iz obrazložitve zakona je tudi razvidno, da so bili razlogi za predlagano ureditev visoki stroški zlorab, ki so nastali v okoliščinah, podobnim obravnavanim, tj. tako pri "dialerjih" kot pri "wangiri" klicih. Pojasnjuje, da je bil s prvim odstavkom 146. člena ZEKom-1 implementiran 4. člen Direktive o zasebnosti in elektronskih komunikacijah, ki ga podrobneje razlaga uvodna izjava št. 20, ta pa med drugim izrecno omenja storitve in ponudnike storitev. Drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 je nacionalna določba, namenjena varstvu naročnikov v primeru zlorab, ki niso nastale po njihovi krivdi.

14. V tem primeru ni šlo za običajna klica. Šlo naj bi za dva sočasna klica na isto tunizijsko številko, kar pa je malo verjetno. Nenavadno je, da bi stranka z interesom med trajanjem klica sočasno opravljala še druge klice in to na isto številko v tujino. Stranka z interesom ni bila interesno povezana s Tunizijo, klicana številka ji je bila neznana. Tudi trajanje klicev (prvi klic v trajanju 4652 sekund in drugi klic v trajanju 3413 sekund) je za klice na neznano številko v tujino nenavadno.

15. Toženka v svoji praksi reševanja sporov sicer sprejema CDR datoteko, vendar v konkretnem primeru ni mogla mimo dejstva, da so se s klicne kode Tunizije pojavljale sistemske zlorabe. Tožnik pa je, kljub temu, da kot operater razpolaga z drugimi dokazili o posameznem opravljenem klicu, v postopku predložil zgolj CDR datoteko. Zato ne drži, da ugotovitve iz izpodbijane odločbe temeljijo le na enostranski izjavi predlagatelja. Zaključek v bistvenem temelji na neprepričljivih tožnikovih trditvah, da naj bi stranka z interesom zavestno in hote opravila dva sočasna telefonska pogovora na neznano številko v Tunizijo. Toženka je upoštevala tudi položaj in dokazne možnosti strank. CDR datoteka je sicer dokaz, ki ima visoko vrednost, ne predstavlja pa neizpodbitnega dokaza, zato je ta dokaz tehtala z ostalimi izvedenimi dokazi.

16. Toženka trdi, da odločba ni sama s seboj v nasprotju, saj ni ugotovila, da klica nista bila opravljena, ampak da sta bila kot posledica zlorabe telefonskega priključka generirana sistemsko, brez volje in zavedanja stranke z interesom. Tožnik je pogodbeno močnejša stranka, ki ga zavezuje skrbnost ravnanja po pravilih stroke in ima možnost upravljanja z elementi omrežja, blokirati promet in izvesti kakršnekoli ukrepe za omejitev tovrstnih tveganj in preprečitev posledic zlorabe.

17. Stranka z interesom na tožbo ni odgovorila.

18. Tožnik v pripravljalni vlogi z dne 30. 11. 2021 v bistvenem ponavlja tožbene navedbe. Zavrača očitek o svoji pasivnosti v upravnem postopku, saj je šlo za reševanje individualnega spora s končnim uporabnikom, v katerem toženka ni nakazala, da mu očita kršitev 146. člena ZEKom-1. To izhaja šele iz izpodbijane odločbe. Toženka poskuša dokazno breme prevaliti na tožnika, saj iz njenih navedb izhaja, da bi moral tožnik dokazovati, da je stranka z interesom sporne klice opravila zavestno in hote, takega dokaznega bremena pa ne uvaja nobeno zakonsko določilo, tudi drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 ne. Poleg tega CDR datoteka zadostuje. Če je toženka zavzela stališče, kar sicer iz izpodbijane odločbe ni jasno, da je telefonski aparat sam vzpostavljal in nadaljeval s klici, bi morala zahtevati forenzični pregled telefona in takšne trditve dokazati, saj aparat ne more samostojno opraviti klica. Tožnik je javnost obvestil o povečanem številu tovrstnih klicev, ne more pa kar blokirati vseh klicev iz Tunizije, saj bi s tem kršil številne ustavne pravice. Meni, da je stranka z interesom kot nevešči uporabnik aparata namesto, da bi klic prekinila, vzpostavila čakajoči klic in sprožila vzpostavitev še drugega govornega klica. Za takšno ravnanje z mobilnim aparatom ne more odgovarjati tožnik kot operater.

19. Tožba je utemeljena.

20. Med strankami je najprej sporno, ali je v obravnavanem primeru relevantna pravna podlaga drugi odstavek 146. člena ZEKom-1. Ta določa, da pri zlorabah, ki jih storijo tretje osebe in ki niso nastale po krivdi naročnikov ali uporabnikov, izvajalci javnih komunikacijskih storitev prevzamejo stroške zagotavljanja javnih komunikacijskih storitev, ki jim nastanejo kot posledica teh zlorab. Šteje se, da zloraba ni nastala po krivdi naročnika ali uporabnika, kadar je ta uporabil vse razumne ukrepe za zaščito in spoštoval navodila, o katerih ga je obvestil izvajalec javnih komunikacijskih storitev v skladu s prvim odstavkom istega člena.1

21. Tožnik trdi, da se navedena določba ne nanaša na telekomunikacijske storitve, tj. da ne ureja razmerij med končnimi uporabniki in operaterjem, ampak da jo je treba razlagati izključno v zvezi s prvim odstavkom istega člena in upoštevaje sistemsko umestitev te določbe v poglavje o obdelavi osebnih podatkov in varstvu zasebnosti elektronskih komunikacij. Po tožnikovem mnenju naj bi operater odgovarjal za stroške zgolj takrat, kadar slednji nastanejo kot posledica tveganja za varnost omrežja.

22. Sodišče kot neutemeljeno zavrača tožnikovo stališče, da naj bi to izhajalo iz sistemske uvrstitve te določbe v poglavje o obdelavi osebnih podatkov in varstvu zasebnosti elektronskih komunikacij. Naslov poglavja za vsebino določbe namreč ne more biti bistven. To potrjuje tudi dejstvo, da je bil 102. člen Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom), katerega tretji in četrti odstavek 102. člena sta imela v bistvenem enako vsebino kot 146. člen ZEKom-1, uvrščen v poglavje z naslovom "Zaščita tajnosti, zaupnosti in varnosti elektronskih komunikacij ter hramba podatkov o prometu elektronskih komunikacij." Poleg tega ne drži, da so v navedenem poglavju obravnavana zgolj razmerja v zvezi z varstvom osebnih podatkov, saj določbe tega poglavja urejajo tudi razmerja med uporabniki in operaterji, kot so pravila v zvezi z nadzorom in prestrezanjem komunikacij, hrambo podatkov o prometu, sledenjem zlonamernih in nadležnih klicev, uporabo samodejnih klicnih in komunikacijskih sistemov za namene trženja, idr.2

23. Glede na navedeno po presoji sodišča drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 vzpostavlja odgovornost izvajalca javnih komunikacijskih storitev za stroške zagotavljanja javnih komunikacijskih storitev, torej za stroške, nastale s prenosom signalov po elektronskih komunikacijskih omrežjih zaradi zlorabe tretje osebe, in ki niso nastali po krivdi naročnikov ali uporabnikov.3

24. V obravnavani zadevi je sporno plačilo stroškov za komunikacijske storitve, tj. stroškov, ki so nastali zaradi prenosa signalov po elektronskem komunikacijskem omrežju. Drugače ne izhaja niti iz 5. točke prvega odstavka 2. člena Splošnega akta o varnosti omrežij in storitev ter delovanju v izjemnih stanjih, ki podaja definicijo varnosti omrežja in storitev hkrati ter ju torej ne ločuje. Varnost omrežja in storitev je definirana kot zmožnost javnega komunikacijskega omrežja, da z določeno stopnjo gotovosti prepreči naključne dogodke ali zlonamerna dejanja, ki ogrožajo zaupnost, verodostojnost, celovitost ali razpoložljivost shranjenih ali prenesenih podatkov ter s tem povezanih javno dostopnih komunikacijskih storitev, ki jih ponujajo ta omrežja in ali so prek njih dostopne.

25. Po povedanem je torej v obravnavani zadevi določba drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 relevantna pravna podlaga. Glede na to je pravno pomembno, ali je nastali strošek posledica zlorabe in ali je nastal po krivdi stranke z interesom. Šteje se, da zloraba ni nastala po krivdi naročnika ali uporabnika, kadar je ta uporabil vse razumne ukrepe za zaščito in spoštoval navodila, o katerih ga je obvestil izvajalec javnih komunikacijskih storitev v skladu s prvim odstavkom 146. člena ZEKom-1.4

26. Tožnik uporabnikom telekomunikacijskih storitev, v tem primeru naročniku mobilnih storitev, v skladu s svojim cenikom zaračunava telekomunikacijske storitve, med drugim tudi opravljene telefonske klice. V predmetni zadevi sporni znesek predstavlja strošek, zaračunan za prenos signalov s SIM kartice stranke z interesom v Tunizijo.

27. V obravnavanem primeru je zato bistveno, ali sta bila sporna telefonska klica opravljena (tj. ali je bil prenos signalov po elektronskem komunikacijskem omrežju izvršen) in če sta bila, ali je do teh klicev prišlo po volji stranke z interesom ali zaradi njene neskrbnosti oziroma nepazljivosti, ali pa je do klicev prišlo kljub njenemu skrbnemu ravnanju in brez njenega sodelovanja, tj. ali so bili sproženi kako drugače. Tega pa iz razlogov izpodbijane odločbe ni mogoče nedvoumno ugotoviti in posledično tudi ne preizkusiti v okviru upravnega spora.

28. Stranka z interesom je v postopku zatrjevala, da je spornega dne prejela dva neodgovorjena klica iz tuje številke in da je klic istega dne ob 15.29 uri in 15.49 uri vrnila, vendar obakrat ob vzpostavitvi zveze ni bilo odziva in je zvezo takoj prekinila.

29. Sodišče se strinja s tožnikom, da je toženka na podlagi predložene CDR datoteke štela, da sta bila klica opravljena, saj kakšnega drugega dokazila o tem, da sta bila klica opravljena, stranke niso predložile. Poleg tega je tudi sama stranka z interesom navedla, da je klica na sporno telefonsko številko vrnila. Da je toženka očitno štela, da sta bila klica opravljena, izhaja tudi iz tega, da v izpodbijani odločbi navaja, da je šlo v obravnavanem primeru za sistemsko zlorabo, poznano kot "Wangiri klic". Pojasnila je, da so to klici, pri katerih uporabniki prejmejo klic z neznane številke, na katerega običajno ne uspejo odgovoriti, saj je zveza že po par zvonjenjih prekinjena. S tem se želi doseči, da klicani pokliče nazaj, klicana številka pa se nahaja v mednarodnem omrežju. Na tak način sprožitelj "klica Wangiri" pridobi večjo korist, končni uporabnik pa je oškodovan z višjimi stroški. Uporabnik je prepričan, da klic ni bil vzpostavljen in ne ukrepa, sistem pa klica ne prekine sam od sebe.

30. Iz tega sledi, da toženka očitno nedvomno šteje, da sta bila zaračunana sporna klica opravljena, hkrati pa v izpodbijani odločbi zaključi, da nima razloga, da ne bi sledila stranki z interesom, da sporna telefonska klica nista bila opravljena, temveč, da sta bila v operaterjevem obračunskem sistemu evidentirana kot posledica zlorabe, sistemsko in brez volje ali zavedanja stranke z interesom. V tem delu izpodbijane odločbe torej toženka trdi, da sporna klica sploh nista bila opravljena. To podkrepi s tem, da iz podatkov o klicih izhaja, da naj bi šlo za dva daljša klica v Tunizijo, ki naj bi del trajanja potekala istočasno, in sicer tako, da se je drugi klic pričel po približno 20 minutah trajanja prvega klica, stranka z interesom pa naj bi bila celoten čas trajanja tega klica istočasno na zvezi z isto številko preko prvega klica, kar toženka šteje za malo verjetno.

31. Taka obrazložitev pa je sama s seboj v nasprotju in je ni mogoče preizkusiti, kot pravilno opozarja tudi tožnik. Če namreč iz izvedenih dokazov in dokazne ocene izhaja, da klica nista bila opravljena, potem tožnikova storitev ni bila opravljena in je stranka z interesom ni dolžna plačati. V takem primeru je odveč tudi ugotavljanje, ali naj bi stranka z interesom klic (ki ga ni bilo) dala na čakanje in ali je način in zaporedje klicev v okoliščinah konkretnega primera izkustveno sploh pričakovano ravnanje. Vendar se toženka obenem sklicuje tudi na t. i. "Wangiri klice", pri čemer pa naj ne bi šlo za voljno ravnanje stranke z interesom, ampak naj bi bila klica posledica zlorabe, sistemsko generirana.

32. Tožnik v bistvenem ugovarja, da to, da bi aparat klical sam, pri "Wangiri klicih" ni mogoče. Toženka v izpodbijani odločbi tega, tj. na kakšen način je mogoče, da aparat kliče na neko številko brez aktivnega človeškega delovanja, ne pojasni. Tako je ostalo nepojasnjeno, ali in kako je prišlo do tega, da je naprava "klicala sama", brez volje stranke z interesom. Toženka bi morala tudi pojasniti, na čem ta ugotovitev temelji, tj. ali na njenih tehničnih oziroma strokovnih spoznanjih, ali na čem drugem. Sodišče opozarja, da nasprotja izhajajo tudi iz odgovora na tožbo. V njem toženka med drugim navaja, da ni imela razloga, da ne bi sledila stranki z interesom, da klicev ni opravila, hkrati pa navaja, da sta klica posledica "Wangiri" zlorabe.

33. Toženka očita tožniku tudi, da v upravnem postopku ni predložil drugih dokazil kot CDR datoteke za navedena sporna klica. To sicer drži, vendar se sodišče strinja s tožnikom, da pred izdajo izpodbijane odločbe ni bil seznanjen s pravno pomembnim stališčem toženke, da se v obravnavanem primeru uporabi drugi odstavek 146. člena ZEKom-1, ker naj bi šlo za zlorabo in nekrivdno ravnanje stranke z interesom zaradi sistemsko generiranih spornih klicev z aparata stranke z interesom. Tako stališče je lahko tožnik razbral šele iz izpodbijane odločbe. Zato tožnik prej niti ni mogel navajati dejstev o tem, ali so taki klici mogoči, in predlagati dokazov, s katerimi bi svoje trditve, da niso mogoči, dokazoval že v upravnem postopku. Zato v tem pogledu ni prekludiran.

34. Ker sodišče glede na opisana nasprotja v izpodbijani odločbi slednje ne more preizkusiti, je tožbi na podlagi 2. in 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo skladno s tretjim odstavkom istega člena vrnilo toženki v ponovni postopek. V ponovljenem postopku naj toženka ugotovi, ali je do prometa (klicev) oziroma storitve sploh prišlo. Pri tem mora svojo dokazno oceno, tj. na katerih dokazih temelji njena ugotovitev in zakaj jih šteje za bolj verodostojne kot nasprotne dokaze (da je bil promet opravljen oziroma da ni bil opravljen), obrazložiti tako, da bo mogoč sodni preizkus. Če bo ugotovila, da je bil promet opravljen, mora izvesti in oceniti tudi ostale dokaze, iz katerih bo izhajalo, ali je klice izvedla stranka z interesom ali pa so se zgodili kako drugače, in v tem primeru tudi ustrezno pojasniti, na čem njene ugotovitve temeljijo.

35. Ker je bilo že na podlagi tožbe in izpodbijanega akta očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti, je sodišče na podlagi prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo brez glavne obravnave. V zadevi ni izkazan tožnikovemu nasprotni interes stranke z interesom, ker na vročeno tožbo ni niti odgovorila. Z opustitvijo glavne obravnave tudi niso bile kršene pravice stranke z interesom, saj zaradi bistvene kršitve postopka, zaradi katere ni bilo mogoče razbrati, kakšno dejansko stanje je toženka sploh ugotovila, sodišče tožbe, tudi če bi izvedlo obravnavo, ne bi moglo zavrniti. Z dejanskim stanjem, ki ga sodišče ugotovi na glavni obravnavi, razen v izjemnih primerih, ko lahko odloča o sporu polne jurisdikcije, namreč ne more nadomestiti dejanskega stanja, ki ga je dolžan ugotavljati upravni organ, saj bi v tem primeru stranki odvzelo pravico do ustavno zajamčenega pravnega sredstva. Zato bi sodišče v vsakem primeru zadevo vrnilo toženki, da dopolni postopek in ponovno ugotovi resnično dejansko stanje tako, da bo v primeru morebitne nove tožbe mogoč sodni preizkus sprejete odločitve.

36. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnika, ki je upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Sodišče je tožniku priznalo stroške v znesku 285,00 EUR, povečane za 22% DDV, skupaj 347,70 EUR, ker je bila zadeva rešena brez glavne obravnave, tožnika pa je v postopku zastopal odvetnik (drugi odstavek 3. člena Pravilnika). Stroške je dolžna toženka povrniti tožniku v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

1 Prvi odstavek 146. člena ZEKom-1 določa, da mora izvajalec javnih komunikacijskih storitev pri posebnem tveganju za varnost omrežja takoj, ko za to tveganje izve, z objavo na svojih spletnih straneh in na drug primeren način obvestiti naročnike o takem tveganju. Če tveganje presega obseg ukrepov, ki jih izvajalec storitve lahko sprejme, mora hkrati obvestiti naročnike o vseh možnih sredstvih za odpravo tveganja, vključno z navedbo verjetnih stroškov, ter jim omogočiti hiter in učinkovit dostop do zaščitnih ukrepov. 2 Glej sodbo tega sodišča I U 1285/2021 z dne 15. 3. 2023. 3 Glej sodbo tega sodišča I U 1285/2021 z dne 15. 3. 2023. 4 Glej sodbo tega sodišča I U 1285/2021 z dne 15. 3. 2023.