Jedro

Po vsebini je pritožnik izpodbijal sodbo zaradi odločbe o varnostnem ukrepu odvzema gotovine po drugem odstavku 374. člena ZKP, saj je iz skope obrazložitve pritožbe izhajalo njegovo nasprotovanje utemeljenosti izdaje odločbe o navedenem varnostnem ukrepu, ki je fakultativen ukrep, saj tako četrti odstavek 70. člena KZ-1 kot prvi odstavek 73. člena KZ-1 določata, da se ukrep sme izreči. Utemeljenosti izrečenega ukrepa z golim ponavljanjem zagovora ni uspel izpodbiti. Šele na seji pritožbenega senata je pritožnik podal oceno, da za ukrep ni zakonske podlage. Ta ocena pomeni uveljavljanje drugega pritožbenega razloga, in sicer kršitve kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP, ki pa v pritožbi sploh ni obrazložena in zato predstavlja nedovoljeno razširitev pritožbe.

Kadar sodišče prve stopnje varnostni ukrep, ki je fakultativen, izreče nepravilno, ali ga ne izreče, čeprav bi bilo primerno, da ga izreče, gre za pritožbeni razlog po drugem odstavku 374. člena ZKP. Skladno z drugim odstavkom 383. člena ZKP pa mora pritožbeno sodišče v primeru pritožbe v korist obtoženca po uradni dolžnosti poleg preizkusa kršitev kazenskega procesnega in materialnega zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP opraviti še preizkus zakonitosti in primernosti izrečenega varnostnega ukrepa (374. člen ZKP). Ob preizkusu obravnavanega varnostnega ukrepa po uradni dolžnosti je pritožbeno sodišče ugotovilo, da pri odvzemu gotovine sodišče prve stopnje ni ravnalo pravilno.

Izrek

I. Pritožba zagovornika obtoženega A. A. se zavrne kot neutemeljena in se potrdi sodba sodišča prve stopnje III K 44179/2020-301 z dne 14. 1. 2021. II. Ob obravnavanju pritožbe zagovornika obtoženega B. B. pa se izpodbijana sodba v odločbi o varnostnem ukrepu odvzema predmetov po uradni dolžnosti spremeni tako, da se zasežena gotovina v znesku 2.515,00 EUR obtožencu ne vzame.

Sicer se pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje III K 44179/2020-391 z dne 10. 3. 2021 v zvezi s popravnim sklepom III K 44179/2020-419 z dne 20. 5. 2021. III. Obtoženega A. A. se oprosti plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. V kazenski zadevi Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 44179/2020 so obravnavani kot sostorilci obtoženi A. A., B. B. in C. C. zaradi kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena KZ-1. Obtoženi A. A. je krivdo priznal že na predobravnavnem naroku in sodišče prve stopnje mu je 14. 1. 2021 izreklo sodbo, v kateri ga je spoznalo za krivega navedenega kaznivega dejanja, mu izreklo kazen dve leti in sedem mesecev zapora, v katero je vštelo čas prebit v priporu in čas odvzete prostosti od 25. 8. 2020 od 21.05 ure dalje, mu izreklo stransko denarno kazen v višini 150 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, skupno torej 1.500,00 EUR, ki jih je dolžan plačati v roku treh mesecev, na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1 je izreklo še varnostni ukrep odvzema zaseženega mobilnega telefona Huawei z ustavljeno SIM kartico, obtoženca pa je na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo plačila kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, nagrada in potrebni izdatki postavljenega zagovornika po uradni dolžnosti po prvem odstavku 97. člena ZKP bremenijo proračun. Obtožena B. B. in C. C. krivde na predobravnavnem naroku nista priznala, pač pa je obtoženi B. B. krivdo priznal na drugem naroku glavne obravnave in sodišče prve stopnje mu je 10. 3. 2021 izreklo sodbo, s katero ga je spoznalo za krivega navedenega kaznivega dejanja, mu izreklo kazen dve leti in osem mesecev zapora, v katero mu je vštelo čas prebit v priporu in čas odvzete prostosti od 25. 8. 2020 od 21.08 ure dalje, mu izreklo stransko denarno kazen 180 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, skupno torej 1.800,00 EUR, ki jih je dolžan plačati v roku treh mesecev, na podlagi 73. člena KZ-1 mu je izreklo še varnostni ukrep odvzema predmetov, in sicer mobilnega telefona iPhone z vstavljeno SIM kartico operaterja X., SIM kartice operaterja X. s PIN kodo 0000 ter zasežene gotovine v znesku 2.515,00 EUR, medtem ko je obtoženca na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter odločilo, da na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP nagrada in potrebni izdatki postavljene zagovornice po uradni dolžnosti bremenijo proračun, stroške zagovornika po pooblastilu od 11. 9. do 30. 9. 2020 nosi obtoženec sam, stroški istega zagovornika, postavljenega po BPP, pa bremenijo proračun skladno z Zakonom o BPP. S popravnim sklepom III K 44179/2020-419 z dne 20. 5. 2021 je sodbo z dne 10. 3. 2021 popravilo tako, da je besedilo „A. A. pa se s C. C. in B. B.“ nadomestilo z besedilom „B. B. pa se s C. C. in A. A.“. Obtoženi C. C. je krivdo priznal na glavni obravnavi dne 22. 4. 2021, ko mu je sodišče tudi izreklo sodbo, s katero ga je spoznalo za krivega navedenega kaznivega dejanja, mu izreklo kazen dve leti zapora, v katero mu je vštelo čas odvzete prostosti od 25. 8. 2020 od 21.05 ure do 27. 8. 2020 do 12.40 ure, pri čemer se izrečena kazen izvrši z delom v splošno korist v trajanju 1.420 ur, ki jih mora obtoženi opraviti v obdobju največ dveh let od izvršljivosti sodbe, izreklo mu je še stransko denarno kazen v višini 100 dnevnih zneskov po 8,00 EUR, skupno torej 800,00 EUR, ki jih je dolžan plačati v roku treh mesecev ter mu izreklo še varnostni ukrep odvzema predmetov po prvem odstavku 73. člena KZ-1, in sicer mobilnega telefona znamke Samsung s pripadajočima SIM karticama in mikro SD spominsko kartico, na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP pa je obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.

2. Zoper sodbo z dne 14. 1. 2021 se je pritožil zagovornik obtoženega A. A. iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 370. člena ZKP. Višjemu sodišču v Ljubljani predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu zniža kazensko sankcijo in stransko denarno kazen ter odpravi ukrep odvzema mobilnega telefona, podredno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje.

3. Zoper sodbo z dne 10. 3. 2021 v zvezi s popravnim sklepom z dne 20. 5. 2021 se je pritožil zagovornik obtoženega B. B., ki je tudi zahteval navzočnost na seji pritožbenega senata. Sodbo glede kazenske sankcije in zaseženih predmetov izpodbija zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Višjemu sodišču v Ljubljani predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče kazen dve leti zapora in denarno kazen 500,00 EUR, zasežena denarna sredstva naj vrne obtožencu, podredno „zadevo vrne v ponovno odločanje 1. stopenjskemu sodišču“, ker pa je obtoženi brezposeln, naj ga oprosti stroškov postopka.

4. Pritožbeno sodišče je opravilo sejo v navzočnosti obtoženih A. A. in B. B., ki sta bila v spremstvu pravosodnih policistov, zagovornikov in sodne tolmačke za bosanski jezik D. D. Višji državni tožilec z Okrožnega državnega tožilstva v Ljubljani ni pristopil, o seji je bilo tožilstvo pravilno obveščeno, zato izostanek državnega tožilca ni bil ovira, da se seja ne bi opravila (četrti odstavek 378. člena ZKP).

5. Po proučitvi pritožb, izpodbijanih sodb in popravnega sklepa ter podatkov v kazenskem spisu pritožbeno sodišče ugotavlja, da pritožbi zagovornikov obtoženih nista utemeljeni, zato ju je zavrnilo, pač pa je bilo potrebno sodbo, izrečeno obtoženemu B. B., spremeniti po uradni dolžnosti.

**K pritožbi zagovornika obtoženega A. A.**

6. Pritožnik graja višino kazni, predvsem z očitkom, da sodišče prve stopnje ni v zadostni meri upoštevalo obtoženčevega obžalovanja dejanja, poleg tega, da je obtoženi kaznivo dejanje priznal že na policiji, bil pripravljen sodelovati v postopku in ga ni oviral. Teh olajševalnih okoliščin sodišče prve stopnje ni upoštevalo oziroma jim je dalo premajhno težo. Poleg tega ni upoštevalo, da se obtoženi prvič srečuje s takšno situacijo. Vse te okoliščine bi sodišče prve stopnje moralo vrednotiti pozitivno, kot take pa opravičujejo izrek omiljene kazni. Tako pa se sodišče prve stopnje ni opredelilo do obtoženčeve osebnosti. Zato je izrečena kazen neprimerna in jo je potrebno znižati.

7. V točki 4 obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje določno navedlo, katere okoliščine je upoštevalo kot take, ki niso le olajševalne, temveč takšne, da opravičujejo uporabo omilitvenih določb. Tako je upoštevalo, da je obtoženi prišel v Slovenijo, da bi tu dokončal izobraževanje in se zaposlil. S šolanjem in delom je moral prekiniti, zaradi hude delovne poškodbe očeta, ki boleha za sladkorno boleznijo. Obtoženi je očetu nesebično pomagal, zanj skrbel, ter tudi sicer svoji družini pomagal na vse možne načine. Poleg tega se je nekaj dni pred storitvijo kaznivega dejanja vpisal v drugi letnik šole za voznika, kar izkazuje resen namen šolanja. Te navedene okoliščine kažejo na obtoženčevo osebnost, ki je sodišče prve stopnje torej ni prezrlo, temveč je okoliščinam dalo tolikšno težo, da je uporabilo omilitvene določbe.

8. Pri odmeri kazni je kot olajševalne okoliščine upoštevalo odkrito priznanje krivde, nekaznovanost in da je mlada oseba, saj je star le dobrih 22 let (kar pa vendarle pomeni, da ni več t. i. mlajši polnoletnik v smislu 94. člena KZ, saj je starejši od 21 let, zato ta okoliščina nima posebno velike teže). Nekaznovanost logično pomeni, da je obtoženi prvič v takšni situaciji, zato slednje ni še posebna olajševalna okoliščina. Dejstvo, da je krivdo priznal že na policiji in posledično kazenskega postopka ni oteževal, nima tolikšne teže kot ji jo pripisuje pritožnik, upoštevajoč, da je bil pri izvršitvi kaznivega dejanja zaloten, posledično torej s svojim priznanjem ni odločilno pripomogel k odkritju kaznivega dejanja. S strani pritožnika poudarjenega obžalovanja storitve kaznivega dejanja sodišče prve stopnje res ni posebej upoštevalo kot olajševalno okoliščino, vendarle pa je upoštevalo, da je bilo priznanje odkrito, kajti storilci kaznivih dejanj neredko priznajo krivdo zaradi taktiziranja za dosego ugodnejše kazenske sankcije, pri tem pa ni zaznati njihovega kritičnega uvida v lastna ravnanja, kakor je to značilno za odkrito priznanje krivde, ki je odkrito prav zato, ker je bilo zaznati tudi obžalovanje. Glede na navedeno je po presoji pritožbenega sodišča sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo vse ugotovljene olajševalne, kakor tudi obteževalne okoliščine ter glede na ugotovljene posebne olajševalne okoliščine upravičeno uporabilo določbe o omilitvi kazni ter obtožencu za obravnavano kaznivo dejanje izreklo primerno in pravično visoko kazen zapora.

9. Pritožnik glede stranske denarne kazni zatrjuje, da sodišče prve stopnje svojih razlogov za število denarnih zneskov in višino določenega zneska ni obrazložilo, kar nikakor ne drži, saj je v točki 6 obrazložitve, ki jo je potrebno brati v povezavi s točko 4 obrazložitve, pri določitvi števila dnevnih zneskov upoštevalo obteževalne okoliščine (število ilegalnih prebežnikov), olajševalne okoliščine (obtoženčevo mladost, nekaznovanost, siceršnjo urejenost in pomoč staršem) ter težo kaznivega dejanja. To je skladno z drugim odstavkom 47. člena KZ-1, po katerem sodišče število dnevnih zneskov določi upoštevaje splošna pravila o odmeri kazni, razen okoliščin, ki se nanašajo na premoženjske razmere storilca. Po prvem odstavku 49. člena KZ-1 se storilcu kaznivega dejanja kazen odmeri glede na težo storjenega kaznivega dejanja in storilčevo krivdo, v konkretnem primeru direktnim naklepom, ki je visoka stopnja krivde. Zato je tudi po presoji pritožbenega sodišča 150 dnevnih zneskov primerna kazen. Višino dnevnega zneska je sodišče prve stopnje odmerilo upoštevaje slabe premoženjske razmere obtoženca, glede na to, da obtoženi v zadnjem letu ni veliko zaslužil, saj je skrbel za očeta in sta ga preživljala starša, kljub temu pa ni bil socialni problem in je očitno razpolagal s precejšnjo količino gotovine. Sodišče prve stopnje je višino dnevnega zneska odmerilo zelo nizko, kar je primerno slabim premoženjskim razmeram obtoženca ter mu določilo najdaljši možni čas za plačilo. Res ga je zaradi slabih premoženjskih razmer oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka, vendar je poudariti, da ima sodišče pravno podlago za oprostitev plačila stroškov kazenskega postopka v določbi četrtega odstavka 95. člena ZKP, medtem ko je denarna kazen pri obravnavanem kaznivem dejanju obligatorna.

10. Prav tako ne drži pritožbena trditev, da je sodišče prve stopnje zgolj domnevalo, da denarna sredstva iz fotografije izvirajo iz storjenih kaznivih dejanj. Zapisalo je namreč, da iz fotografije, na kateri je obtoženi prikazan s šopom denarja, izhaja, da je obtoženi očitano razpolagal s precejšnjo količino gotovine. Zapisano ne pomeni, da je do gotovine prišel z izvršitvijo obravnavanega ali katerega drugega kaznivega dejanja. Res je, da sodišče prve stopnje ni ugotovilo, da je gotovina na fotografiji obtoženčeva last, a fotografija kaže, da je z gotovino razpolagal, zato je tudi to fotografijo sodišče prve stopnje upravičeno upoštevalo pri sicer zelo nizko odmerjeni višini dnevnega zneska ter nikakor ni zgolj pavšalno sledilo predlogu tožilstva, kot trdi pritožnik.

11. Pritožnik nadalje navaja, da iz izpodbijane sodbe ni razvidno, kako je sodišče prve stopnje pri odmeri denarne kazni upoštevalo okoliščine, da je obtoženi kaznivo dejanje obžaloval ter bil v šoku, vendar pritožnik spregleda, da je jasno navedlo, da je pri odmeri višine denarne kazni upoštevalo vse zgoraj navedene obteževalne in olajševalne okoliščine, torej tiste, ki jih je navedlo v točki 4, tedaj tudi odkrito priznanje, v razmerju do katerega obžalovanje ne predstavlja še posebno tehtne dodatne olajševalne okoliščine. Obrazložitev stranske denarne kazni je torej jasna in vsebinska, zato očitek o bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni utemeljen.

12. Pritožnik se ne strinja z odvzemom telefona obtožencu. Na naroku za izrek sankcije je predlagal, da se mobilni telefon po izbrisu kontaktov v telefonu in uničenju SIM kartice obtožencu vrne, kar bi zadoščalo, da takšen telefon ne ostaja sredstvo za izvrševanje kaznivih dejanj. Dejstvo je, da če bi sodišče obtožencu zaseglo mobilni aparat, bi si lahko priskrbel novega, v osnovi enakega, in s tem ne bi bila odpravljena nevarnost ponavljanja kaznivih dejanj oziroma ta nevarnost zmanjšana. V številnih tovrstnih zadevah sodišča ne odvzamejo telefona, zato izpodbijana odločitev izstopa od ustavnega načela enakosti pred zakonom. Sodišče prve stopnje tudi ni napravilo testa sorazmernosti in pri tem tehtalo, ali bi lahko cilj doseglo z milejšim ukrepom, kot je odvzem in uničenje SIM kartice. Za mobilni telefon tudi ne veljajo omejitve v pravnem prometu, zato se je njegov odvzem neupravičeno spremenil v dodatno premoženjsko kazen.

13. Ni dvoma, da je bil odvzeti mobilni telefon uporabljen pri izvršitvi kaznivega dejanja, upoštevaje podatke v spisu in tudi konkretni del opisa kaznivega dejanja, je bila za izvršitev kaznivega dejanja zelo pomembna komunikacija med storilci preko sodobnih mobilnih telefonov, ki so bili ob prijetju storilcem zaseženi. Tudi sicer je pri tovrstnih, hudih kaznivih dejanjih značilna uporaba mobilnih telefonov. To pomeni, da je bil obtožencu zaseženi mobilni telefon predmet, ki je bil uporabljen pri storitvi kaznivega dejanja. Čeprav sodišče prve stopnje ni posebej obrazložilo nevarnosti, da bi obtoženi telefon ponovno uporabil, to glede na samo naravo predmeta niti ni potrebno, kajti splošno znano je, da je sodobni mobilni telefon, kakršen je zaseženi, namenjen prav telefonski komunikaciji. Ta ne obsega le pogovorov in kratkih sporočil, temveč tudi izmenjavo drugih podatkov (npr. o lokacijah, poteh), kar omogočajo t. i. pametni telefoni, ki podatke ne shranjujejo le na SIM kartici, temveč tudi na napravi sami ali celo v oblaku. Vseh teh podatkov ni mogoče učinkovito izbrisati, kot je bilo to pred desetletji mogoče pri običajnih mobilnih telefonih. Varnostni ukrep ne posega nesorazmerno v obtoženčevo pravico do zasebne lastnine, saj je bil predmet bistven za izvršitev zelo hudega kaznivega dejanja. Zato je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da mobilni telefon odvzame.

14. Ker pritožbeno sodišče v postopku in izpodbijani sodbi tudi ni ugotovilo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje z dne 14. 1. 2021. 15. Ker pritožnik s pritožbo ni uspel, bi moral obtoženi A. A. plačati stroške kazenskega postopka, nastale pred sodiščem druge stopnje. Ker pa je obtoženec slabega premoženjskega stanja, kot je pravilno ugotovilo že sodišče prve stopnje, ga je tudi pritožbeno sodišče na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP oprostilo plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka.

**K pritožbi zagovornika obtoženega B. B.**

16. Pritožnik zatrjuje neustavnost novele KZ-1G, in sicer meni, da je novelirani 308. člen KZ-1 neustaven zaradi bistvenega povečanja zapornih kazni, kar kaže na nesorazmernost zagrožene kazni glede na težo kaznivih dejanj.

17. Pritožbeno sodišče ne deli pritožnikovih naziranj. Drži, da je zakonodajalec s spremembo zakona odločno zvišal višino zaporne kazni. Ker morajo sodišča kazni izrekati v okviru predpisanih kazni, je takšna sprememba vplivala tudi na strožjo kaznovalno politiko. Vendar pa ni sodišče tisto, ki določa oziroma predpisuje kazni, temveč je to zakonodajalec, ki ima pravico odzvati se na aktualna dogajanja v družbi oziroma probleme, ki se v njej pojavljajo, v konkretnem primeru izjemno povečanje ilegalnih prehodov migrantov čez našo mejo oziroma ozemlje države. Storilci tovrstnih kaznivih dejanj izkoriščajo stisko prebežnikov in se na tak zavržen način finančno okoriščajo, prebežniki pa večinoma potujejo v izjemno nehumanih razmerah, zato kaznivo dejanje po 308. členu KZ-1, kadar je storjeno v kateri od kvalificiranih oblik, pogosto ne predstavlja bistveno milejšega kaznivega dejanja v primerjavi s kaznivim dejanjem trgovine z ljudmi po 133. členu KZ-1, s katerim ga primerja pritožnik. Nenazadnje ne gre spregledati, da je do novele KZ-1G prišlo še preden je bilo obravnavano kaznivo dejanje storjeno in so bili razlogi za spremembo v zakonodajnem postopku tudi pojasnjeni, a to obtoženca ni odvrnilo od izvršitve.

18. Pritožnik nadalje meni, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo objektivnih olajševalnih faktorjev, da je obtoženec pri sedemnajstih letih ostal brez družine in moral zapustiti dom, da se je iskreno kesal očitanega kaznivega dejanja, da sam preživlja svojo partnerko ter si z njo želi ustvariti dom, da je bil leta 2020 zadolžen in so zoper njega tekli izvršilni postopki ter da je s tujci, ki jih je prevažal, lepo ravnal, saj jim je nakupil hrano, pijačo in druge osebne potrebščine, vsi tujci pa so samoiniciativno vstopili v njegov avto.

19. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v točki 5 obrazložitve upoštevalo, da je obtoženec prebežnikom pred prevzemom nakupil hrano, ker mu je bilo znano, da so lačni, kakor tudi njegove težke družinske razmere, ko je v otroštvu ostal brez brata in kasneje že pri sedemnajstih praktično brez staršev in je moral sam skrbeti zase. Te okoliščine je upoštevalo kot tako tehtne, da so narekovale uporabo omilitvenih določb. Da so migranti samoiniciativno vstopili v avto, ki ga je obtoženec vozil, je razumljivo, saj je bilo v njihovem interesu, da čim prej dosežejo ciljno državo ter ostanejo pri prečkanju meje oziroma ozemlje države neodkriti, zato ne gre za olajševalno okoliščino. Kot olajševalno okoliščino je sodišče upoštevalo odkrito priznanje krivde, pri čemer iskreno kesanje, ki ga omenja pritožnik, nima posebne dodatne teže, upoštevaje, da je obtoženi krivdo priznal šele na glavni obravnavi in ne, ko se je prvič imel priložnost izjasniti o krivdi pred sodiščem. Okoliščina, da sam preživlja svojo partnerko in si z njo želi ustvariti dom, tudi nima posebne teže, saj so te okoliščine obstajale že v času, ko je izvršil kaznivo dejanje, pa ga niso odvrnile od izvršitve. Zadolženost je obtoženca motivirala za storitev kaznivega dejanja, vendar prav tako ni upoštevna kot olajševalna okoliščina, saj ni sprejemljivo, da ljudje, ki so v dolgovih ter takšni, zoper katere tečejo zakoniti izvršilni postopki, krenejo na pot kriminala, izkoriščajoč soljudi v še večji stiski, da bi si izboljšali svoj premoženjski položaj, namesto, da bi si ga izboljšali na družbeno sprejemljive načine.

20. Pritožnik meni, da je izrečena kazen previsoka in da je soobtoženi A. A. za isto kaznivo dejanje dobil nižjo kazen zapora.

21. Pritožbeno sodišče poudarja, da je izrečena kazen vedno individualizirana, torej prilagojena okoliščinam kaznivega dejanja in posameznega storilca, zato tudi v konkretnem primeru takšna pavšalna primerjava s soobtoženčevo kaznijo ni na mestu. Ne gre spregledati, da je obtoženi A. A. krivdo priznal že v zgodnejši fazi kazenskega postopka, zlasti pa je iz opisa kaznivega dejanja jasno razvidno, da je sam prepeljal manj migrantov kot obtoženi B. B., ki je v vrhu tega s svojo nevarno vožnjo še ogrožal življenje in zdravje migrantov, ki so se zaradi trka udarili v glavo.

22. V zvezi z individualizacijo kazni pritožnik ne more uspeti niti z izpostavljanjem kazenskih zadev Okrožnega sodišča v Mariboru II K 55407/2020 in Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 33420/2020-176. Odmera kazni ni neke vrste algoritem, saj je vsaka kazenska zadeva primer zase in terja individualno obravnavo in odmero kazenske sankcije storilcu, ki je skladna s splošnimi pravili za odmero kazni in s časovno veljavnostjo zakona, pri čemer ne gre spregledati, da se je prav obravnavano kaznivo dejanje skozi čas večkrat spremenilo.

23. Pritožnik navaja, da je obtoženi brez premoženja, zato 1.800,00 EUR denarne kazni ne more plačati. Tako naj se mu ta zmanjša na 500,00 EUR.

24. Obtoženčevo slabo premoženjsko stanje je sodišče prve stopnje upoštevalo v ustrezni meri pri odmeri višine dnevnega zneska, saj ga je odmerilo v višini zgolj 10,00 EUR. Upoštevalo je, da je obtoženi izgubil zaposlitev v marcu 2020, torej pet mesecev pred storitvijo kaznivega dejanja, a je nato opravljal priložnostna dela ter očitno razpolagal s precejšnjo količino gotovine, česar pritožnik niti ne izpodbija. Število dnevnih zneskov tudi po presoji pritožbenega sodišča ustreza splošnim pravilom o odmeri kazni, saj se skladno z drugim odstavkom 47. člena KZ-1 število dnevnih zneskov določa upoštevaje težo storjenega kaznivega dejanja in storilčevo krivdo, v konkretnem primeru direktni naklep, ki je visoka stopnja krivde. Obtožencu je bil določen tudi najdaljši rok za plačilo denarne kazni, ki je sicer obligatorna.

25. Pritožnik izpodbija še varnostni ukrep odvzema predmetov, in sicer gotovine, kot je razumeti iz sicer ne povsem jasne pritožbene navedbe: „Avto ni bil prirejen za prevoz ilegalcev, denar je prejel od prodaje avta oz. svoje partnerke, tako denarna sredstva, ki so mu bila zasežena imajo zakonit izvor (tožilstvo ni dokazalo nasprotnega), tako bi mu morali vse to vrniti.“ Po vsebini torej izpodbija sodbo zaradi odločbe o varnostnem ukrepu odvzema gotovine po drugem odstavku 374. člena ZKP, saj iz skope obrazložitve izhaja pritožnikovo nasprotovanje utemeljenosti izdaje odločbe o navedenem varnostnem ukrepu, ki je fakultativni ukrep, saj tako četrti odstavek 70. člena KZ-1 kot prvi odstavek 73. člena KZ-1 določata, da se ukrep sme izreči. 26. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da avto, ki ga je obtoženi uporabil pri izvršitvi kaznivega dejanja, ni bil odvzet. Avto, od prodaje katerega naj bi obtoženi prejel gotovino, ki mu je bila zasežena, pa je drugo vozilo, in sicer Mercedes. V zvezi s slednjim sta bila zaslišana obtoženčeva partnerka E. E. in F. F. Njuni pričanji je sodišče prve stopnje prepričljivo ocenilo v točki 8 obrazložitve in tudi po presoji pritožbenega sodišča pravilno presodilo, da zasežena gotovina ne predstavlja kupnine za prodani avto Mercedes. Te ocene pritožnik nikakor ne more uspešno izpodbiti z golo ponovitvijo trditve iz zagovora, da je obtoženi ta denar prejel od prodaje avta oziroma partnerke. Pritožba torej v zvezi z varnostnim ukrepom odvzema gotovine neuspešno uveljavlja pritožbeni razlog iz 4. točke prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 374. člena ZKP.

27. Nadalje je pritožnik šele na seji pritožbenega senata v zvezi s problematiziranim delom varnostnega ukrepa podal oceno, da zanj ni nobene zakonske podlage. Ta ocena pomeni uveljavljanje drugega pritožbenega razloga, in sicer kršitve kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP, ki pa v pritožbi sploh ni obrazložena in zato predstavlja nedovoljeno razširitev pritožbe. V uvodnem delu pritožbe je pritožnik kot enega od pritožbenih razlogov sicer navedel tudi kršitev kazenskega zakona, a temu pritožbenemu razlogu nato ni sledila obrazložitev v zvezi z varnostnim ukrepom. Nasprotno, iz skope obrazložitve pritožbe zoper varnostni ukrep izhaja le pritožnikovo nasprotovanje utemeljenosti izdaje (fakultativnega) varnostnega ukrepa, torej drug pritožbeni razlog, kot je bilo že obrazloženo zgoraj. Naloga pritožnika je, da pritožbeni razlog ne le navede, temveč ga mora obrazložiti, saj mora biti pritožbenemu sodišču jasno, kje vidi pritožnik napako, na katere argumente opira svojo pritožbo in kaj želi z njo doseči. Ne zadošča golo uveljavljanje pravice, ki mu jo daje procesni zakon, v upanju, da bo pritožbeno sodišče bolj ali manj samo našlo napako, ki jo je mogoče subsumirati pod uveljavljano kršitev1. Po tretjem odstavku 378. člena ZKP namreč na seji navzoča stranka (ali njen zagovornik) predstavi glavne poudarke pritožbe. Na njen obrazložen predlog se ji lahko dovoli, da v dopolnitev pritožbenih navedb prebere posamezne spise ali listine iz spisa oziroma, da se vpogleda v določeno spisovno gradivo. Na seji navzoča stranka ne more širiti pritožbenih razlogov iz pritožbe ali navajati novih dejstev, temveč lahko le podrobneje pojasni svoja stališča iz pritožbe2. 28. Vendar je potrebno pojasniti, da kadar sodišče prve stopnje varnostni ukrep, ki je fakultativen, kakor je obravnavani, izreče nepravilno, ali ga ne izreče, čeprav bi bilo primerno, da ga izreče, gre za pritožbeni razlog po drugem odstavku 374. člena ZKP. Skladno z drugim odstavkom 383. člena ZKP pa mora pritožbeno sodišče v primeru pritožbe v korist obtoženca po uradni dolžnosti poleg preizkusa kršitev kazenskega procesnega in materialnega zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP opraviti še preizkus zakonitosti in primernosti izrečenega varnostnega ukrepa (374. člen ZKP).

29. Ob preizkusu obravnavanega varnostnega ukrepa po uradni dolžnosti pritožbeno sodišče ugotavlja, da pri odvzemu gotovine sodišče prve stopnje ni ravnalo pravilno. Ni sicer nerazumno sklepanje sodišča prve stopnje, da zaseženi denar izvira iz kriminalne dejavnosti, ki se je očitno dogajala že pred 25. 8. 2020, upoštevaje izsledke pregleda obtoženčevega mobilnega telefona. Vendar pa je sodišče prve stopnje svojo odločitev o odvzemu predmetov oprlo na določbe 73. člena KZ-1, ki določajo, da se smejo odvzeti le tisti predmeti, ki so bili uporabljeni ali namenjeni za kaznivo dejanje, ali pa so nastali s kaznivim dejanjem. Takšne nujne povezave z obravnavanim kaznivim dejanjem pa zasežena gotovina nima, kot to pravilno ugotavlja že sodišče prve stopnje samo ob koncu točke 8 obrazložitve. Moralni razlogi, ki jih omenja, ne zadoščajo za odvzem, saj zadoščajo le v primeru, kadar gre za predmete, ki sicer niso storilčeva last, a mora iti tudi v tem primeru za predmete, ki so bili uporabljeni ali namenjeni za kaznivo dejanje, ali pa so s kaznivim dejanjem nastali. Odvzem gotovine, ki ni povezana z obravnavanim kaznivim dejanjem, ni mogoče vezati niti na odvzem premoženjske koristi, kajti skladno s 74. členom KZ-1 mora biti tudi ta korist pridobljena s kaznivim dejanjem ali zaradi njega, obtožencu pa se ne očita, da je z obravnavanim kaznivim dejanjem že pridobil premoženjsko korist. 30. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje obtožencu izreklo pravično in primerno glavno kazen in stransko kazen, upravičeno je obtožencu odvzelo mobilni telefon in SIM kartici, saj gre za predmete, ki so bili uporabljeni pri izvršitvi kaznivega dejanja, pri katerem je bila komunikacija po mobilnem telefonu za uspešno izvršitev zelo pomembna. Pritožnik je neuspešno izpodbijal varnostni ukrep odvzema gotovine, a je pri preizkusu tega ukrepa po uradni dolžnosti pritožbeno sodišče ugotovilo, da izrek ni bil primeren, zato je sodbo sodišča prve stopnje v tem delu spremenilo tako, da se gotovina obtožencu ne vzame. Posledično je pričakovati, da bo slednji naloženo denarno kazen zmogel veliko lažje plačati.

31. Ker je pritožbeno sodišče odločilo deloma v korist obtoženega B. B., se mu skladno z drugim odstavkom 98. člena ZKP sodna taksa ne določi. 1 Tako Katja Šugman Stubbs, Primož Gorkič, Zvonko Fišer v Temelji kazenskega procesnega prava, Lexpera, GV založba, Ljubljana 2020, str. 535. 2 Tako mag. Štefan Horvat v Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV založba, Ljubljana 2004, str. 819-820.