Jedro

Ob tem, da se tožnica in toženec nista dogovorila glede časa trajanja bivanja toženca v spornem objektu, in glede na naravo razmerja sta sodišči nižjih stopenj pravilno šteli, da je med njima obstajalo trajno pogodbeno razmerje za nedoločen čas. Tako pogodbeno razmerje se na podlagi 333. člena OZ lahko odpove, a ne ob neprimernem času. Pravni pojem neprimernega časa je treba napolniti v vsakem primeru posebej, upoštevajoč okoliščine konkretnega primera in položaj obeh strank. Upoštevaje temeljna načela pogodbenih razmerij (predvsem načelo vestnosti in poštenja ter prepoved zlorabe pravic) je treba opraviti tehtanje, čigava pravica je v tistem trenutku bolj potrebna varstva. Pri presoji utemeljenosti oziroma učinkovitosti odpovedi torej ne gre prezreti uvodnih temeljnih načel obligacijskega prava, kot je na primer v reviziji izpostavljeno načelo vestnosti in poštenja iz 5. člena OZ. To sodoloča pojem neprimernega časa in od vsake stranke terja, da pri sklepanju pogodbenega razmerja s pravo mero in na ustrezen način upošteva tudi interese nasprotne stranke. Kot bi bilo nepravično, da lastnik nepremičnine ne bi nikakor mogel odpovedati pogodbenega razmerja, je lahko enako nepravična druga skrajnost, ko bi lastnik dovolil uporabo svoje nepremičnine drugi osebi "s figo v žepu", z namenom, da bi ta investirala v nepremičnino, neposredno po vlaganjih pa bi odpovedal pogodbeno razmerje. Med tema krajiščema se nahaja vrsta vmesnih položajev, kamor sodi tudi obravnavani. Ni izključeno, da bi lahko nekatera kasnejša ravnanja strank (po sklenitvi dogovora)oziroma odnos med njima prestavili prvotno težišče razmerja, presojanega v luči načela vestnosti in poštenja.

Izrek

I. Reviziji se ugodi, sodbi sodišč prve in druge stopnje se razveljavita ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

**Uvodna opredelitev zadeve**

1. Tožnica je mama prvega toženca (v nadaljevanju toženec), čigar partnerka je druga toženka. Tožnica je trdila, da je (samo) tožencu pred leti začasno dovolila, da se je vselil v njeno nepremičnino, čeprav ni (bila) namenjena stanovanjskemu bivanju. Med njimi je nato prišlo do hudih nesoglasij, zato je zahtevala njuno izselitev in izročitev sporne nepremičnine. Toženec se je branil, da je objekt zgradil s soglasjem tožnice in sta z njo postala solastnika. Dogovorila naj bi se, da bo z izgradnjo objekta pridobil lastninsko pravico na nepremičnini, ki bo njegov dom. Objekt je v celoti zgradil, opremil je notranjost, vlagal je vanj, s čimer je tožnica soglašala. Če bi se moral odseliti, bi bila tožnica obogatena. Namen je bil, da trajno biva v zgrajenem objektu. Ima lastninsko pravico v pričakovanju oziroma trajno pravico bivati v objektu.

2. Tožnica je sprva zahtevala izselitev iz pomožnega nestanovanjskega objekta, ki se nahaja na sporni nepremičnini, in njegovo izročitev, prosto oseb in stvari, nato – po prenosu lastništva nepremičnine med postopkom na drugega sina in njegovi smrti – v korist zapuščine pokojnega sina.

**Dosedanji potek postopka**

3. Sodišče prve stopnje je zahtevku tožnice ugodilo. Iz sodbe je mogoče izluščiti naslednja stališča: toženec z gradnjo ni pridobil (so)lastninske pravice na podlagi drugega odstavka 48. člena SPZ. V skladu z 52. členom OZ bi o tem morala skleniti pisni dogovor, pa ga nista. Tožencu ni uspelo dokazati niti ustnega dogovora. Ni dovolj, da je tožnica gradnjo dovolila. Toženec je, zaslišan, priznal, da se o lastništvu nista dogovorila, ker da je bila sila, ker ni imel strehe nad glavo. Logično je, da se o nastanku solastnine nista dogovorila, saj je med njima obstajal dogovor o dedovanju, ki pa je v skladu s 104. členom ZD neveljaven. Med strankama je obstajal je dogovor o gradnji objekta in bivanje v njem ter dogovor, po katerem bi po smrti tožnice sporna nepremičnina pripadla njemu. Ko sta bila v dobrih odnosih, nista dorekla lastništva, pa tudi ne časa bivanja toženca v objektu. Ni prišlo do nastanka služnosti stanovanja. Dogovora o uporabi objekta ni mogoče šteti za prekarij. Šlo je za trajno pogodbeno razmerje, na podlagi katerega je imel toženec (obligacijsko) pravico brezplačno uporabljati novozgrajeni objekt. Z vložitvijo tožbe je tožnica z enostransko izjavo izvršila oblikovalno pravico in odpovedala trajno obligacijsko razmerje.

4. Sodišče druge stopnje je zavrnilo pritožbo toženca in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje. Pritožbene trditve o toženčevi lastninski pravici v pričakovanju je štelo za (pre)splošne, negira pa jih ugotovitev o izostanku dogovora o tem, da bi toženec z gradnjo pridobil lastninska upravičenja (o čemer je izpovedal tudi toženec) in tudi ugotovitev, da je toženec pričakoval in se dogovoril, da bo po materi z bratom dedoval tako, da bo prejel del parcele, na katerem stoji objekt. Tako pričakovanje še ni pravno zavarovana pričakovana pravica. Toženec, ki je z namenom, da si z gradnjo (ob soglasju lastnice) ustvari dom, kar se je realiziralo, je pridobil obligacijsko pravico do trajne uporabe. Na podlagi ugotovitve, da je tožnica dovolila, da si toženec na njeni nepremičnini uredi dom in tam brezplačno živi, je zaključilo, da toženec s tem ni pridobil lastninske pravice in tudi ne lastninske pravice v pričakovanju. Graditelju v takih primerih 48. člen SPZ daje na voljo le verzijski zahtevek. Strinjalo se je s prepričljivimi razlogi sodišča prve stopnje, da dogovor o osebni služnosti ni bil dosežen. Dogovor o uporabi nepremičnine - gre za trajno dolžniško razmerje - je mogoče razvezati z odpovedjo razmerja (333. člen OZ).

**Dopuščena revizijska vprašanja**

5. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je s sklepom II DoR 323/2021 z dne 15. 9. 2021 na predlog toženca dopustilo revizijo glede vprašanj: 1. Ali je Višje sodišče v Kopru v izpodbijani sodbi pravilno uporabilo določbe drugega odstavka 48. člena SPZ v povezavi z določili 52. in 58. člena OZ? 2. Ali lahko večletna konkludentna ravnanja pravdnih strank (gradnja, vlaganja, ureditev doma s strani tožene stranke ter na drugi strani dovolitev posegov in soglasje za ureditev doma ter zaveza o kasnejšem prenosu lastninske pravice s strani tožeče stranke) nadomestijo pisni dogovor o prenosu lastninske pravice oz. ustanovitvi služnosti? 3. Ali je Višje sodišče v Kopru v izpodbijani sodbi pravilno uporabilo določbe načela vestnosti in poštenja (5. člen OZ) oziroma podnačela prepovedi „venire contra factum proprium“? 4. Ali je sodišče v izpodbijani sodbi pravilno štelo, da dogovor med pravdnima strankama predstavlja zgolj pričakovanje, ki naj ne bi bilo pravno zavarovano? **Povzetek navedb strank v revizijskem postopku**

6. Toženec navaja, da revizijo vlaga zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvene kršitve določb pravdnega postopka ter kršitve ustavno zajamčenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin iz 22. in 36. člena Ustave RS. Sklicuje se na teorijo realizacije, v zvezi z njo na zadevo Vrhovnega sodišča Cp 35/2020 z dne 7. 4. 2021,1 in meni, da bi moralo višje sodišče priznati veljavnost ustno sklenjenemu dogovoru o pričakovanem prenosu lastninske pravice in vlaganju toženca v nepremičnino tožnice. S tem, ko so bila vlaganja opravljena na podlagi dovoljenja lastnice in njene zaveze, da bo kasneje na toženca prenesla lastninsko pravico na nepremičnini, je bila pogodba v pretežnem delu realizirana. Sodišče druge stopnje je zmotno uporabilo drugi odstavek 48. člena SPZ v povezavi z določbama 52. in 58. člena OZ in spregledalo, da lahko večletna konkludentna ravnanja pravdnih strank (gradnja, vlaganja, ureditev doma s strani toženca ter na drugi strani dovolitev posegov in soglasje za ureditev doma ter obljuba o kasnejšem prenosu lastninske pravice s strani tožnice) nadomestijo pisni dogovor o prenosu lastninske pravice. Med strankama je bil sklenjen ustni dogovor o stvarnopravnih posledicah vlaganj toženca v nepremičnino tožnice. Sodišče je tudi nepravilno uporabilo določbe načela vestnosti in poštenja (5. člen OZ) oziroma njegovega podnačela prepovedi „venire contra factum proprium“. Lastnikovemu dovoljenju za vlaganja v njegovo nepremičnino ob hkratni obljubi, da bo vlagatelj postal lastnik (pa čeprav šele po lastnikovi smrti) sedaj nasprotuje njegovo ravnanje, ko zahteva izročitev nepremičnine. Ker takšno ravnanje posega v zaupanje toženca, ki je prav na tej podlagi investiral v nepremičnino, je v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja. Napačno je stališče izpodbijane sodbe, da toženec na podlagi dogovora z materjo, da bo po njeni smrti v last prejel sporno nepremičnino, ni pridobil niti lastninske pravice v pričakovanju. Pri tem je potrdilo napačno stališče sodišča prve stopnje, ki je napačno presojalo navedeni odnos v luči 104. člena ZD. Izpodbijana odločitev odstopa od stališča, zavzetega v primerljivi zadevi II Ips 32/2021. S tem, ko je sodišče presodilo, da ne obstaja služnostna pravica rabe stanovanja niti lastninska pravica v pričakovanju, je nesorazmerno poseglo v ustavno pravico do spoštovanja doma, ki je posameznikom zagotovljena v okviru 8. člena EKČP in prvega odstavka 36. člena Ustave RS. Toženec uporablja predmetno nepremičnino za svoje domovanje, čas uporabe pa je do smrti toženca. Primarno predlaga spremembo sodbe sodišča druge stopnje, podrejeno pa njeno razveljavitev.

7. Tožnica v odgovoru na revizijo glede prvega vprašanja poudarja, da sta sodišči nižjih stopenj ugotovili, da dogovora o nastanku solastnine ni bilo, kar pomeni, da ni bil sklenjen ne v ustni ne v pisni obliki. Predpogoj za konvalidacijo pogodbe pa je obstoj ustnega dogovora. Teorija realizacije je namenjena saniranju napak pogodbe glede obličnosti. V zvezi z drugim vprašanjem izpostavlja, da sklicevanje na zadevo II Ips 32/2021 ni utemeljeno, saj je bilo v njej ugotovljeno drugačno dejansko stanje: obstajala je zaveza prenesti solastninsko pravico, kasneje pa si je tožena stranka premislila. V tej zadevi tožnica nikoli ni dala nobene zaveze, da bo kasneje dovolila prepis lastninske pravice. V okviru tretjega vprašanja navaja, da podnačelo venire contra factum proprium ni aplikabilno za ta primer, saj tožnica ni nikoli dala soglasja za prepis lastninske pravice in ga kasneje spremenila ali preklicala. Revidenta želita prikazati nasprotno, kot da je tožnica umaknila predhodno zavezo za prepis lastninske pravice, kar pa ne drži. Revizija glede tega ne vsebuje natančnih navedb, da bi se lahko tožnica o tem podrobneje izjasnila. Nasprotuje tezi toženca, da naj bi bila pridobitev solastninske pravice povezana z dedovanjem po tožnici oziroma naj bi bilo dogovorjeno dedovanje podlaga za sklepanje, da je obstajal dogovor o nastanku solastnine. Višje sodišče je pravilno uporabilo navedeno načelo in podnačelo, saj ni ugotovilo, da naj bi bila ob soglasju za gradnjo dana tudi kakšna zaveza za kasnejši prepis lastninske pravice. V zvezi s četrtim vprašanjem poudarja, da toženca v reviziji nista podala nobenih navedb, zaradi česar ne moreta uspeti, sicer pa se strinja z zaključkom višjega sodišča; če naj bi bilo pričakovanje toženca takšno, da bo pridobil solastninsko pravico, to ne more biti pravno zavarovano iz že navedenih razlogov. Soglasje volj za prepis lastninske pravice ni bilo v nobeni fazi doseženo, zato ne more nastati samo na podlagi vlaganj toženca. V zvezi z očitanima kršitvama 22. in 36. člena Ustave RS se prvič v reviziji – prepozno – sklicujeta na pravico do doma in do spoštovanja doma iz 8. člena EKČP, ki pa z zadevo nimajo nobene zveze. Predlaga zavrženje oziroma zavrnitev revizije.

**Presoja utemeljenosti revizije**

8. Revizija je utemeljena.

_Dejstva o vsebini dogovora in zahtevek tožnice_

9. Ugotovljena dejstva o vsebini dogovora, ki izhajajo iz izpodbijane sodbe sodišča druge stopnje, so naslednja: - tožnica je dovolila, da toženec na tedaj njeni nepremičnini zgradi objekt (hiško), v katerem bo brezplačno živel, kar je tudi storil; - soglasje o namenu uporabe novozgrajenega objekta (tj. da si toženec v njem ustvari dom) je obstajalo in se uresničilo s toženčevo selitvijo v objekt konec leta 2011; - glede časa trajanja bivanja toženca v spornem objektu se tožnica in toženec nista dogovorila; - niso so se potrdile tožničine trditve, da je bilo dano dovoljenje le za bivanje v pomožnem objektu, pa še to začasno; - o tem, da bi toženec postal solastnik, se nista dogovorila, obstoja takega dogovora toženec ni dokazal; - v zapuščinskem postopku po pokojnem očetu sta se toženec in njegov brat odpovedala dedovanju v korist tožnice in dogovorjeno je bilo, da bosta po smrti tožnice dobila vsak polovico; - toženec je pričakoval in se tudi dogovoril s tožnico, da bo po njeni smrti dedoval del parcele, na katerem stoji objekt, ki ga je uredil za bivanje.

10. Tožnica na podlagi 92. člena Stvarnopravnega zakonika (v nadaljevanju SPZ) zahteva vrnitev nepremičnine od toženca. Slednji se lahko uspešno upre njenemu zahtevku, če dokaže, da ima pravni naslov (obligacijsko ali stvarno pravico), ki ga upravičuje do uporabe tožničine nepremičnine (93. člen SPZ). Toženec se lahko ubrani tudi, če dokaže, da tožnica ob vložitvi tožbe2 ni bila (več) lastnica, med drugim tako, da dokaže veljaven prenos lastninske pravice nanj, zaradi česar ni (več) podana aktivna stvarna legitimacija.

11. Toženec se je v konkretnem primeru branil na vse opisane načine; trdil je, da ima pravico uporabe sporne nepremičnine na podlagi obligacijske pravice (trajne pravice do uporabe nepremičnine) in na podlagi stvarne pravice (služnosti stanovanja, lastninske pravice v pričakovanju in (so)lastninske pravice).

_O pridobitvi lastninske pravice na podlagi drugega odstavka 48. člena SPZ_

12. Od uveljavitve SPZ in uzakonitve načela _superficies solo cedit_ graditelj z gradnjo na tuji nepremičnini praviloma ne pridobi (so)lastninske pravice, lahko pa od lastnika zahteva tisto, za kar je bil ta obogaten (prvi odstavek 48. člena SPZ). Lastnik in graditelj se lahko dogovorita, da na nepremičnini nastane solastnina, graditelj pa lahko na podlagi takega dogovora zahteva izstavitev listine za vpis solastnine v zemljiško knjigo (drugi odstavek istega člena).

13. O naravi in zahtevani pisni obliki - a ne _ad valorem_ - tovrstnega dogovora v skladu z 52. členom Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ)3 ter (zato) o možnosti konvalidacije ustnega dogovora skladno z 58. členom OZ4, če stranki v celoti ali v pretežnem delu izpolnita pogodbene obveznosti, je Vrhovno sodišče zavzelo stališče v nedavni zadevi II Ips 32/2021 z dne 7. 4. 2021. V njej je tudi poudarilo, da gola gradnja (čeravno z dovoljenjem lastnika) od SPZ dalje izključuje ne le pripisovanje (originarnih) stvarnopravnih posledic, marveč ne utemeljuje niti zahtevka za izstavitev zemljiškoknjižne listine. Ta je lahko utemeljen le na _dogovoru_ med lastnikom in graditeljem, _da bo nastala solastnina_ v dogovorjenih deležih.5

14. Toženec trdi, da ima pravico do uporabe nepremičnine, ker sta se s tožnico dogovorila o nastanku solastnine na podlagi drugega odstavka 48. člena SPZ, pri čemer se sklicuje na zgoraj navedeno zadevo. Toda tu obravnavana zadeva z navedeno glede tega vprašanja ni primerljiva. Razlikuje se namreč po tem, da dogovor o nastanku solastnine ni bil sklenjen, ne pisno ne ustno. OZ v 58. členu resda določa, da pretežna izpolnitev dogovorjenih obveznosti pretehta nad obličnostnimi pomanjkljivostmi in spremeni hiben dogovor v veljavnega, a predpostavka za konvalidacijo dogovora je njegov obstoj, ki pa v tej pravdi ni bila izpolnjena. Sodišči nižjih stopenj sta namreč ugotovili, da stranki nista sklenili (niti ustnega) dogovora o nastanku solastnine. In prav ta razlikovalna okoliščina je botrovala sprejetju drugačnega materialnopravnega sklepa o nepridobitvi solastninske pravice kot v zadevi II Ips 32/2021. Toženec trdi nasprotno, kot sta ugotovili sodišči, da je bil med strankama sklenjen ustni dogovor o stvarnopravnih posledicah vlaganj toženca v nepremičnino tožnice. S tem pa v resnici izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, kar na revizijski stopnji ni več dovoljeno (drugi odstavek 370. člena ZPP).

15. Revident zmotno meni, da lahko takšen dogovor o nastanku solastnine nadomesti dogovor, da bo po tožničini smrti dedoval del parcele.6 Zakaj takšen dogovor tožnice pravno ne zavezuje, bo podrobneje obrazloženo v nadaljevanju.

16. Torej, višje sodišče je v izpodbijani sodbi pravilno uporabilo določbe drugega odstavka 48. člena SPZ v povezavi z določili 52. in 58. člena OZ; večletna konkludentna ravnanja pravdnih strank (gradnja, vlaganja, ureditev doma s strani toženca ter na drugi strani dovolitev posegov in soglasje za ureditev doma ter zaveza o kasnejšem prenosu lastninske pravice s strani tožnice) ne morejo nadomestiti pisnega (in ustnega dogovora, op. Vrhovnega sodišča) dogovora o prenosu lastninske pravice. Argumentov, zakaj bi pravkar navedene okoliščine lahko privedle tudi do ustanovitve služnosti, kar sicer zajema drugo dopuščeno vprašanje, toženec v reviziji ne razvije (zadostno), zato se do tega Vrhovno sodišče posebej ne opredeljuje, revizijo v tem delu pa šteje za neutemeljeno. Odgovor na prvo dopuščeno vprašanje je po povedanem pritrdilen, medtem ko je odgovor na drugo dopuščeno vprašanje nikalen.

_O dednopravnih učinkih dogovora in pričakovalni pravici_

17. Pričakovanje, ki je pravno varovano (pričakovalna pravica), nastane osebi, ki ima konkreten zahtevek za pridobitev določene pravice, temelječ na veljavnem pravu in uveljavljeni sodni praksi.7 Iz tega sledi, da golega upanja na pridobitev lastninske pravice pravo ne ščiti.

18. Dednopravna pogodba je pogodba, s katero se pogodbenik nepreklicno zavezuje glede razpolaganja s premoženjem, ki ga bo imel ob smrti. Dedna pogodba je sklenjena med živimi za primer smrti, izpolnitev pogodbe je zadržana do smrti enega od pogodbenikov. Od oporoke se dedna pogodba razlikuje predvsem v tem, da je ni mogoče enostransko preklicati ali spreminjati.8 Zakon o dedovanju (v nadaljevanju ZD) praviloma (z eno samo izjemo9) ne dopušča sklepanja dednih pogodb, zlasti v prid svobodnemu razpolaganju zapustnika _mortis causa_.10

19. Vrhovno sodišče ocenjuje, da se ugotovljena obljuba tožnice, da bo toženec dedoval del nepremičnine, na kateri je zgradil objekt, prilega dedni pogodbi iz 103. člena ZD. Ta določa, da je neveljavna pogodba, s katero kdo zapušča svojo zapuščino ali njen del svojemu sopogodbeniku ali komu drugemu. Dana obljuba tedaj tožnice ne zavezuje in nima nobenih pravnih posledic, zato toženec na njej ne more utemeljevati pravno zavarovanega pričakovanja, da bo po njeni smrti postal lastnik nepremičnine. Zato se tudi ne more uspešno nasloniti nanjo pri obrambi pred tožničinim vrnitvenim zahtevkom. Revident sicer utemeljeno opozarja, da jo je sodišče napačno presojalo v luči 104. člena ZD11, a to ni usodno vplivalo na sprejeto odločitev, saj zakon v obeh primerih določa isto posledico – ničnost.12

20. Na dlani je torej, da obravnavani dogovor med pravdnima stranka ne daje podlage za nastanek pričakovalne pravice. Zato je treba na četrto vprašanje odgovoriti pritrdilno.

_O pravici do uporabe nepremičnine na obligacijskopravnem temelju ter spoštovanju načela vestnosti in poštenja_

21. Ob tem, da se tožnica in toženec nista dogovorila glede časa trajanja bivanja toženca v spornem objektu, in glede na naravo razmerja sta sodišči nižjih stopenj pravilno šteli, da je med njima obstajalo trajno pogodbeno razmerje za nedoločen čas. Tako pogodbeno razmerje se na podlagi 333. člena OZ lahko odpove, a ne ob neprimernem času. Pravni pojem neprimernega časa je treba napolniti v vsakem primeru posebej, upoštevajoč okoliščine konkretnega primera in položaj obeh strank. Upoštevaje temeljna načela pogodbenih razmerij (predvsem načelo vestnosti in poštenja ter prepoved zlorabe pravic) je treba opraviti tehtanje, čigava pravica je v tistem trenutku bolj potrebna varstva.13 Pri presoji utemeljenosti oziroma učinkovitosti odpovedi torej ne gre prezreti uvodnih temeljnih načel obligacijskega prava, kot je na primer v reviziji izpostavljeno načelo vestnosti in poštenja iz 5. člena OZ. To sodoloča pojem neprimernega časa in od vsake stranke terja, da pri sklepanju pogodbenega razmerja s pravo mero in na ustrezen način upošteva tudi interese nasprotne stranke.14 Kot bi bilo nepravično, da lastnik nepremičnine ne bi nikakor mogel odpovedati pogodbenega razmerja, je lahko enako nepravična druga skrajnost, ko bi lastnik dovolil uporabo svoje nepremičnine drugi osebi „s figo v žepu“, z namenom, da bi ta investirala v nepremičnino, neposredno po vlaganjih pa bi odpovedal pogodbeno razmerje. Med tema krajiščema se nahaja vrsta vmesnih položajev, kamor sodi tudi obravnavani. Ni izključeno, da bi lahko nekatera kasnejša ravnanja strank (po sklenitvi dogovora) oziroma odnos med njima prestavili prvotno težišče razmerja, presojanega v luči načela vestnosti in poštenja. Ker se sodišči nižjih stopenj nista ukvarjali z opisanimi vidiki, ga nista umestili na opisano daljico. Še več, s tem ko sta zaključili, da je trajno pogodbeno razmerje prenehalo s samo odpovedjo, sta obravnavano razmerje dejansko približali prekarističnemu razmerju, čeprav sta pred tem presodili, da slednje ne obstaja. Prekarij se od trajnega pogodbenega razmerja za nedoločen čas loči po tem, da gre za posebno – neodplačno in začasno – posodbeno pogodbo, pri kateri lahko posodnik zahteva vrnitev stvari kadarkoli (tretji odstavek 583. člena OZ). Zaradi njene neodplačnosti je načeloma sklenjena izključno v interesu izposojevalca, ki posojeno mu stvar praviloma le (u)porablja in vanjo ne vlaga, zato jo lahko posodnik vsak čas prekliče. Glede tega ima torej prostejše roke kot lastnik v trajnem pogodbenem razmerju.

**Odločitev o reviziji**

22. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče reviziji ugodilo, sodbi sodišč nižjih stopenj razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (drugi odstavek 380. člena ZPP). To bo moralo v ponovljenem postopku ugotovljene okoliščine primera osvetliti tudi z izpostavljenih vidikov, upoštevati načelo vestnosti in poštenja (in pripadajoče podnačelo prepovedi „venire contra factum proprium“) ter tudi skozi njegovo prizmo ugotoviti, kakšna je bila prava volja pogodbenih strank oziroma s kakšnim namenom sta stranki sklenili pogodbo, in tehtati, čigavi pravici – tožničini (pravici do odpovedi pogodbenega razmerja) ali toženčevi (pravici do nadaljnje uporabe nepremičnine) – nuditi pravno varstvo.

**Odločitev o revizijskih stroških**

23. Vrhovno sodišče je odločitev o revizijskih stroških pridržalo za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

**Sestava senata in glasovanje**

24. Vrhovno sodišče je odločalo v senatu, navedenem v uvodu odločbe. Odločitev je sprejelo soglasno (sedmi odstavek 324. člena ZPP).

1 Revident se (večkrat) sklicuje na zadevo Vrhovnega sodišča Cp 35/2020 z dne 7. 4. 2021, a kot izhaja iz razlogov in datuma sprejetja odločitve, gre za očitno pomoto. V resnici gre za zadevo II Ips 32/2021 z dne 7. 4. 2021, v kateri je Vrhovno sodišče odločilo o reviziji zoper sodbo VSC Cp 35/2020 in jo je toženec priložil k reviziji (priloga B 12). Iz odgovora na revizijo izhaja, da za tožnico ni sporno, da gre za zadevo II Ips 32/2021. 2 Če tožeča stranka kasneje med pravdo odtuji sporno nepremičnino tretji osebi, kot se je zgodilo v konkretnem primeru, to ni ovira, da se pravda med istima strankama ne dokonča (prvi odstavek 190. člena Zakona o pravdnem postopku; v nadaljevanju ZPP). Pogoj za uspeh v pravdi je ustrezna prilagoditev tožbenega zahtevka, tako da tožeča stranka zahteva v korist tretje osebe. V tej zadevi je tožnica to tudi storila s tem, ko je zahtevala vrnitev nepremičnine v posest v korist zapuščine svojega sina, kateremu je nepremičnino podarila med pravdo. 3 Pogodba, na podlagi katere se prenaša lastninska pravica na nepremičnini ali s katero se ustanavlja druga stvarna pravica na nepremičnini, mora biti sklenjena v pisni obliki. 4 Pogodba, za katero se zahteva pisna oblika, je veljavna, čeprav ni bila sklenjena v tej obliki, če sta pogodbeni stranki v celoti ali v pretežnem delu izpolnili obveznosti, ki so iz nje nastale, razen če iz namena, zaradi katerega je oblika predpisana, očitno ne izhaja kaj drugega. 5 Sodba VS RS II Ips 32/2021 z dne 7. 4. 2021, 10. točka. 6 Toženec je dogovor med njima poimenoval različno: v predlogu za dopustitev revizije (v drugem zastavljenem vprašanju) „zaveza o kasnejšem prenosu lastninske pravice“ oziroma v reviziji „dogovor o pričakovanem prenosu lastninske pravice“. 7 Primerjaj sodbi VS RS II Ips 48/2020 z dne 13. 11. 2020, 14. točka, in III Ips 121/2005 z dne 29. 1. 2008, 8. točka. Glej tudi J. Zobec, v L. Šturm, ur., Komentar Ustave RS; Dopolnitev – A, Fakulteta za državne in evropske študije, Ljubljana 2011, str. 462-466. 8 V. Rijavec, Pogodbe civilnega prava, ki niso bile uvrščene v ZOR, Pravna praksa 5/1997, str. III. 9 ZD jo določa v drugem odstavku 137. člena za sporazum med prednikom in potomcem o odpovedi dediščini, ki bi šla potomcu po prednikovi smrti. 10 Ustavno sodišče je ugotovilo ustavno skladnost določbe 103. člena ZD v odločbi U-I-123/94 z dne 9. 7. 1994, a kljub temu obstajajo nekateri pomisleki o neveljavnosti dednih pogodb. Več o tem na primer K. Zupančič, V. Skubic Žnidaršič, Dedno pravo, Tretja, spremenjena in dopolnjena izdaja, Uradni list RS, Ljubljana 2009, str. 179-181. 11 Neveljavna je pogodba, s katero kdo odtuji pričakovano dediščino, kakor tudi vsaka pogodba o dediščini po kom drugem, ki je še živ. 12 O tem, da gre za težjo stopnjo neveljavnosti, tj. ničnost, glej K. Zupančič, V. Skubic Žnidaršič, Dedno pravo, Tretja, spremenjena in dopolnjena izdaja, Uradni list RS, Ljubljana 2009, str. 178. 13 Primerjaj sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 241/2015 z dne 16. 2. 2017, 16. točka. 14 O vsebini načela vestnosti in poštenja glej N. Plavšak, v N. Plavšak et al, Obligacijsko pravo: splošni del, GV založba, Ljubljana 2009, str. 136, in odločbo Ustavnega sodišča Up-824/14-15 z dne 7. 4. 2016, 12. točka.