Jedro

ZJZP je sistemski zakon, v katerem so vsebovane splošne določbe o koncesijah za izvajanje gospodarske oziroma druge javne službe oziroma dejavnosti, za urejanje razmerij javno-zasebnega partnerstva. Ta zakon se uporablja tudi za koncesijska razmerja po prvi alineji 26. člena ZJZP, njegova uporaba pa je v razmerju do specialnih zakonov po 3. členu ZJZP subsidiarna, kar pomeni, da se določbe uporabijo le v primeru, če posebni zakon istovrstnih vprašanj ne ureja drugače. Ta posebni zakon pa je (bil) v teh primerih ZZDej oziroma je sedaj (po enakem principu) ZZDej-K, torej se ZJZP uporablja le za vprašanja, ki v ZZDej-K niso posebej urejena.

Eno izmed temeljnih načel javnih razpisov (na vseh področjih), je transparentnost, zato tega načela ni možno izključiti na področjih podelitve koncesij v zdravstveni dejavnosti, četudi ni izrecno predpisano, še posebej ne s podzakonskim aktom, kot je koncesijski akt. Vzpostavitev transparentnega sistema je bilo tudi eno izmed vodil k sprejetju ZZDej-K, načelo transparentnosti pa določa tudi 13. člen ZJZP. Ker torej organ ni predvidel in tudi ne izvedel javnega odpiranja ponudb, je s tem kršil pravila postopka.

Ne samo, da je organ pri svoji odločitvi uporabil še dodatna merila in kriterije, ki jih javni razpis ni določal, pred sprejemom odločitve je nedvomno ugotavljal tudi dejansko stanje, ko je ocenjeval prijavljene programe in tudi na tej podlagi sprejel svojo odločitev, zato je (tudi s tem) kršil pravila postopka.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Občinske uprave Občine Brezovica, št. 170-1/2017-7 z dne 23. 2. 2018, se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 15 EUR v 15 dneh od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

III. Stroškovni zahtevek tožene stranke se zavrne.

Obrazložitev

1. Prvostopni organ je z izpodbijano odločbo podelil A. A. koncesijo za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti na področju zobozdravstva za odrasle na območje občine Brezovica v predvidenem obsegu 1, za obdobje 15 let, šteto od dne začetka opravljanja programa koncesijske dejavnosti (1. točka izreka), odločil, da bo koncesionar dejavnost te javne službe izvajal v skladu s pogodbo o koncesiji, ki mora biti sklenjena v roku 5-ih delovnih dni, šteto od dneva dokončnosti te odločbe; če koncesionar iz razlogov na njegovi strani v tem roku ne podpiše koncesijske pogodbe, ta koncesijska odločba preneha veljati (2. točka izreka), da mora koncesionar javno službo iz 1. točke te odločbe začeti opravljati v roku 15 dni, po sklenitvi pogodbe z Zavodom za zdravstveno zavarovanje, vendar ne kasneje kot z dnem 1. 4. 2018, sicer se koncesija odvzame; koncesija se odvzame tudi v primeru, če koncesionar ne opravlja javne službe v skladu z zakonom, predpisi, to odločbo in pogodbo o koncesiji (3. točka izreka) in še, da organ in stranka krijeta vsak svoje stroške postopka (4. točka izreka). V obrazložitvi je navedel, da je objavil razpis za podelitev koncesije pod v javnem razpisu in razpisni dokumentaciji navedenimi pogoji in kriteriji. Vlogo na razpis sta med drugim podala A. A. in tožnik. Koncendent je vloge vrednotil po razpisnih merilih, pregledal prijavljene programe glede na vrste storitev in slednje točkoval po pomembnosti. Vlagatelj, ki je ponudil najboljšo storitev, ali po obsegu ali po času izvedbe oziroma kombinirano, je prejel maksimalno število točk, ostali vlagatelji pa v sorazmerju. Pregled in točkovanje je razvidno iz tabele 1, ki je sestavni del in priloga k tej odločbi, vrednotenje programov pa iz tabele 2. Najvišje število točk (23, 5) je prejel A. A., ki (kot organ podrobno obrazloži) izpolnjuje tudi zakonske in razpisne pogoje ter se mu zato podeli koncesija.

2. Drugostopni organ je tožnikovo pritožbo zoper izpodbijano odločbo zavrnil, v obrazložitvi pa obširno in izčrpno zavrnil vse pritožbene navedbe tožnika.

3. Tožnik je v tožbi navedel, da je bilo v zadevi napačno uporabljeno materialno pravo, bistveno so bila kršena pravila postopka in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Uvodoma je opozoril, da ni bil sprejet nov ZZDej, ampak sprememba ZZDej-K. V četrtem odstavku 42. člena je tako sedaj izrecno določeno, da se pri podeljevanju koncesij v zdravstvu subsidiarno uporablja zakon, ki ureja podeljevanje koncesij, ki pa naj bi bil po mnenju toženke zakon o koncesijah o izvajanju javne službe v zdravstveni in lekarniški dejavnosti, ki je v sprejemanju, torej še ni bil sprejet in se nanj nihče ne more sklicevati. ZZDej tako ureja posebnosti koncesij v zdravstvu, sicer pa se uporablja ZJZP. Temu pritrjuje tudi sodna praksa (sodbi VSRS X Ips 208/2013, X Ips 220/2014). Tožnik zato tudi v tožbi vztraja, da je toženka storila bistvene kršitve pravil postopka, ker: - odpiranje vlog ni bilo javno, s čimer je bilo kršeno načelo javnosti obravnave (izjeme določa taksativno tretji odstavek 53. člena ZJZP, za kar tu ne gre); - tožniku ni bil dan 15-dnevni rok za pripombe po tretjem odstavku 58. člena ZJZP, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka po 3. točki drugega odstavka 237. člena ZUP, - ker se v izreku odločbe niso navedli vlagatelji, kar je kršitev petega odstavka 58. člena ZJZP in absolutna bistvena kršitev določb postopka po 2. točki drugega odstavka 237. člena ZUP. Vlogo protikandidata bi bilo treba izločiti na podlagi 60. člena ZJZP, ker je iz njegove lastne izjave očitno, da koncesijske pogodbe ne bo mogel izvajati glede poslovnega časa tako, ko je v razpisnem vzorcu koncesijske pogodbe predvideno. Drugostopni organ sicer to opravičuje z navedbo, da izjava govori o predvidenem času, vendar pa tožnik vztraja, da je poslovni čas v razpisu opredeljen kot eden izmed minimalnih pogojev, ki ga mora izpolnjevati vsak kandidat. 4. Tožnik je toženki očital tudi neprimernost kriterijev, predvsem njihovo neselektivnost, jih primerjal s kriteriji, določenimi v prejšnjem razpisu. Poudaril je, da sta s protikandidatom dosegla različno število točk le pri kriteriju kvaliteta programa, ki omogoča največjo stopnjo diskrecije koncendenta, saj v razpisu ni nobenih natančnejših meril, kako naj bi se ta kriterij znotraj razpona 10 točk vrednotil, niti ni naveden namen, ki ga mora v okviru diskrecije koncendent pri točkovanju zasledovati. Iz tabele 2 je sicer razvidna natančnejša razčlenitev meril, ki so se v okviru tega kriterija ocenjevala, vendar je uporaba teh meril zmotna, saj bi morala biti navedena že v razpisu. Pristop, ki ga je koncendent uporabil glede tega merila, ustreza konkurenčnemu dialogu po 46. členu ZJZP, kar toženka v drugostopni odločbi tudi priznava, enako tudi priznava, da je že v fazi razpisa vedela, da postavk ni mogla vnaprej določiti. Toda ta konkurenčni dialog bi moral biti po ZJZP napovedan v razpisu, skupaj z navedbo ciljev in potreb, vezanih na ta projekt. Druga možnost pa bi bila, da bi toženka uporabila drugi odstavek 50. člena ZJZP, če je menila, da pomena meril ni možno vnaprej določiti, vendar bi jih morala še vedno vnaprej navesti. Toženka ni storila ničesar od navedenega in je natančnejša merila glede kriterija kvalitete programa, skupaj z režimom točkovanja, določila šele v fazi ocenjevanja ponudb, kar predstavlja bistveno kršitev razpisnega postopka. Tudi sodna praksa zavrača naknadno oblikovanje kriterijev (sodba UPRS I U 131/2013, I U 193/2013). V nadaljevanju je tožnik še podrobneje in obširno opredelil razlike med njegovo vlogo ter vlogo izbranega vlagatelja ter očital toženki nestrokovno oziroma diskriminatorno izbiro. Predlagal je tudi svoje zaslišanje ter zaslišanje zobozdravnice B. B. v zvezi s tem, kar naj sodišče izvede na glavni obravnavi (če bi ta zaslišanja štelo kot ključna za odločitev v zadevi) ter da razsodi tako, da tožbi ugodi, odločbi odpravi in zadevo vrne prvostopnemu organu v ponovno odločanje, odpravi koncesijsko pogodbo, sklenjeno med toženko in A. A. ter pogodbo, sklenjeno med ZZZS in A. A., in naloži toženki povrnitev tožnikovih stroškov postopka.

5. Toženka je v odgovoru na tožbo prerekala vse tožbene navedbe iz razlogov obeh odločb. Poudarila je, da ne gre za koncesijo, podvrženo določbam ZJZP, ker ne gre za javno-zasebno partnerstvo. V primeru, da bi bilo treba uporabiti ZJZP, sam postopek pred sprejemom koncesijskega akta in objavo javnega razpisa ne bi bil izveden pravilno. To ne velja le za obdobje po uveljavitvi novele ZZDej, temveč tudi pred njegovo uveljavitvijo. V zvezi z grajanjem kriterijev in njihove uporabe se je že sodna praksa izrekla, da je vsaki stranki dopuščena določena avtonomnost in s tem povezana diskrecijska pravica. Ker pa ima vsak koncesionar svojo lastno vizijo opravljanja koncesijske dejavnosti, bi bilo nespametno in neustrezno to omejevati. Kot že navedeno, pa je spremenila kriterij delovne dobe, ker je na podlagi prvega izvedenega razpisa ugotovila, da je bilo to merilo postavljeno nesorazmerno glede na preostala merila in da nima take vrednosti. Sklicevala se je na sodbo UPRS, I U 1654/2013 z dne 15. 5. 2014. Predlagala je zavrnitev tožbe in naložitev njenih stroškov v povrnitev tožniku.

6. Tožba je utemeljena.

7. V tem primeru je sporna odločitev organa o podelitvi koncesije A. A. za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti na področju zobozdravstva za odrasle na območje občine Brezovica v predvidenem obsegu 1, za obdobje 15 let, šteto od dne začetka opravljanja programa koncesijske dejavnosti, ki ji tožnik (kot eden izmed vlagateljev) nasprotuje iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

8. Tožnik kot poglavitno ugovarja, da bi moral organ pri postopanju ter odločanju v tem primeru za vprašanja, ki niso urejena v ZZDej-K (veljavnem v času odločanja), uporabiti določbe ZJZP, in se pri tem sklicuje na sodno prakso (sodbi VS RS, X Ips 208/2013, X Ips 220/2014).

9. Kot izhaja iz predloga novele, iz Poročevalca k ZZDej-K (64/17, EPA-1930-VII) je bil namen sprejetja te novele (dosedaj) pomanjkljiva oziroma nedorečena ureditev področja koncesij za opravljanje zdravstvenih (torej tudi zobozdravstvenih) storitev, s to spremembo pa se vzpostavlja sistem, ki bo omogočil podeljevanje koncesij na transparenten in enoten način, nadalje je navedeno, da koncesije opravljanje zdravstvene dejavnosti zgolj dopolnjujejo v primerih, ko javni zdravstveni zavodi, ki so ustanovljeni z namenom izvajanja zdravstvene dejavnosti, določenih zdravstvenih storitev ne morejo izvajati oziroma jih ne morejo izvajati v potrebnem obsegu, zahteva pa se tudi strateško načrtovanje, tako na primarni kot sekundarni ravni, saj je podlaga za javni razpis koncesije predhodno sprejet koncesijski akt, ki mora med drugim vsebovati obrazložitev in ugotovitev pogojev za razpis koncesije.

10. ZZDej-K ureja podeljevanje koncesij v spremenjenih členih od 42. - 44. k. V 42. členu je opredeljena vsebina koncesije, kdaj se podeli, določeno pa je tudi, da se za koncesije po tem zakonu, vključno z ureditvijo pravnega varstva, uporablja zakon, ki ureja podeljevanje koncesij, če s tem zakonom posamezno vprašanje ni posebej urejeno (četrti odstavek). Iz že zgoraj navedenega predloga k tej določbi (14. členu, ki spreminja citirani 42. člen) izhaja, da se v obravnavanem predlogu urejajo predvsem posebnosti podeljevanja koncesij in druge posebnosti koncesij za izvajanje zdravstvenih storitev. Glede na navedeno se v vseh drugih vprašanjih, predvsem tudi pravnih sredstvih v tem postopkih, uporabljajo določbe sistemskega zakona, ki ureja koncesije.

11. Drugostopni organ v svoji odločbi na navedeni očitek tožnika o obvezni subsidiarni uporabi ZJZP odgovarja z naslednjimi razlogi: da je s to novelo podrobneje opisan celotni postopek podelitve koncesije na tem področju, da pa je kot subsidiarni zakon zakonodajalec predvidel novi zakon o koncesijah za izvajanje javne službe v zdravstveni in lekarniški dejavnosti in o svobodnih zdravnikih specialistih, ki je trenutno v sprejemanju, v odgovoru pa tožbo pa vztraja (zgolj) pri prvem razlogu, torej, da je s to novelo postopek podelitve koncesije urejen v celoti, vendar na drugačen način in da zato subsidiarna uporaba ZJZP ne pride v poštev, kot tudi ni že pred uveljavitvijo ZZDej-K. 12. Sodišče se strinja s tožnikom, da se na zakon, ki je v sprejemanju, ni možno sklicevati, kot tudi, da določbe ZZDej-K v celoti ne urejajo tovrstnega postopka, kot je to razvidno že iz zakonodajalčeve ureditve in sicer glede na četrti odstavek 42. člena ZZDej-K, ki predpisuje subsidiarno uporabo t.i. sistemskega zakona v primerih, ko posamezno vprašanje ni urejeno z ZZDej-K. Nadalje organ tudi nima prav, da v postopkih podeljevanja koncesije na področju zdravstvene dejavnosti ni prišla v poštev (ne pred uveljavitvijo ZZDej-K, še manj pa po njegovi uveljavitvi) subsidiarna uporaba ZJZP. Kot je pravilno opozoril tožnik, se je Vrhovno sodišče RS v svojih odločbah, X Ips 208/2013, X Ips 220/2014 (ki mu je sledila tudi praksa Upravnega sodišča, npr. sodba, I U 2014/2017 z dne 18. 6. 2019), postavilo na stališče, da je ZJZP sistemski zakon, v katerem so vsebovane splošne določbe o koncesijah za izvajanje gospodarske oziroma druge javne službe oziroma dejavnosti, za urejanje razmerij javno-zasebnega partnerstva. Ta zakon se uporablja tudi za koncesijska razmerja po prvi alineji 26. člena ZJZP, njegova uporaba pa je v razmerju do specialnih zakonov po 3. členu ZJZP subsidiarna, kar pomeni, da se določbe uporabijo le v primeru, če posebni zakon istovrstnih vprašanj ne ureja drugače. Ta posebni zakon pa je (bil) v teh primerih ZZDej oziroma je sedaj (po enakem principu) ZZDej-K, torej se ZJZP uporablja le za vprašanja, ki v ZZDej-K niso posebej urejena. To pa ne pomeni, da pri vprašanjih, ki jih ZZDej-K sedaj ureja (in jih ureja drugače kot npr. ZJZP), ni treba spoštovati temeljnih načel tovrstnih postopkov.

13. Tako se po 43. členu ZZDej-K koncesija podeli za določen čas, v 44. členu je določen subjekt, ki podeli koncesijo na primarni in sekundarni ravni (občina na primarni ravni, za kar gre v tem primeru), za 44. členom pa so dodani novi 44. a do 44. k člen, ki določajo: sprejem koncesijskega akta, njegovo vsebino, postopek podelitve koncesije na podlagi javnega razpisa, njegovo vsebino, vsebino razpisne dokumentacije, določitev pogojev za pridobitev in opravljanje koncesije, opredelitev meril za izbiro koncesionarja, vsebino odločbe o izbiri, vsebino koncesijske pogodbe, razloge za prenehanje pogodbe, način odvzema koncesije in nadzor nad izvajanjem koncesijske odločbe in koncesijske pogodbe.

14. Tožnik ugovarja, da bi moralo biti odpiranje vlog javno glede na 53. člen ZJZP (ta določa, da je odpiranje ponudb oziroma drugih vlog za izbor izvajalca javno-zasebnega partnerja javno, razen izjemoma (v primerih zavarovanja poslovne skrivnosti, uradne, vojaške ali državne tajnosti)).

15. Po 44. b členu ZZDej-K mora javni razpis med drugim vsebovati tudi podatek o naslovu in datumu odpiranja ponudb. Iz 8. točke javnega razpisa za podelitev koncesije za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti na področju zobozdravstva za odrasle v občini Brezovica izhaja, da bo odpiranje ponudb na naslovu Občine Brezovica dne 22. 1. 2018 in da odpiranje ponudb ne bo javno. Drugostopni organ je v zvezi s tem očitkom tožnika navedel, da 44. b člen ZZDej-K ne predvideva, da bi se moral koncendent opredeliti do tega, ali je odpiranje ponudb javno ali ne, in da Odlok o podelitvi koncesije za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti na področju zobozdravstva (torej koncesijski akt v tem primeru, ki je podlaga javnemu razpisu), ki ga je potrdilo Ministrstvo za zdravje, ne predvideva javnega odpiranja ponudb, zato to tudi ni opredeljeno v razpisni dokumentaciji. Zaradi povedanega drugostopni organ ocenjuje, da do očitane kršitve postopka ni prišlo. Sodišče se s tem razlogovanjem drugostopnega organa ne strinja. Eno izmed temeljnih načel tovrstnih postopkov, torej javnih razpisov (na vseh področjih), je namreč transparentnost, zato tega načela ni možno izključiti na področjih podelitve koncesij v zdravstveni dejavnosti, četudi ni izrecno predpisano, še posebej ne s podzakonskim aktom, kot je koncesijski akt. Vzpostavitev transparentnega sistema je bilo tudi eno izmed vodil k sprejetju ZZDej-K (kot že povedano v 9. točki obrazložitve te sodbe), načelo transparentnosti pa določa tudi 13. člen ZJZP. Ker torej organ ni predvidel in tudi ne izvedel javnega odpiranja ponudb, je s tem kršil pravila postopka.

16. Tožnik tudi ugovarja, da mu ni bil dan 15-dnevni rok za pripombe po tretjem odstavku 58. člena ZJZP, kar predstavlja bistveno kršitev pravil postopka po 3. točki drugega odstavka 237. člena ZUP. Drugostopni organ v zvezi s tem očitkom v drugostopni odločbi (kot že v zvezi s prejšnjim očitkom kršitve glede odpiranja ponudb) odgovarja, da ZZDej-K sedaj vsebuje celoten postopek podelitve koncesije, zato ni mogoče reči, da ne vsebuje načina postopka sprejema odločitve in pravice do izjasnitve, temveč jih ureja na drugačen način.

17. Iz obrazložitve prvostopne odločbe (ki jo potrjujejo podatki upravnih spisov) izhaja, da je po prejemu ponudb vseh vlagateljev koncendent pregledal prijavljene programe, iz njih izbral vrste storitev, ki jih v programu ponuja posamezni vlagatelj, vrste storitev točkoval glede na pomembnost ponujene storitve (kar je razvidno iz razpredelnice), navedel, da je vlagatelj, ki je ponudil najboljšo storitev (po obsegu ali po času izvedbe ali kombinirano), prejel maksimalno število točk, ostali vlagatelji pa sorazmerno, navedel še, da je iz tabele 1 razviden pregled in točkovanje, vrednotenje programa pa iz tabele 2. Kot pravilno opozarja tudi tožnik, tabela 2 vsebuje merila, ki jih ne koncesijski akt, ne javni razpis in ne razpisna dokumentacija ne opredeljujejo oziroma določajo. V Merilih za izbiro koncesionarja (točka 7 javnega razpisa) je kot merilo namreč navedeno kvaliteta programa opravljanja javne službe, za kar lahko prejme vlagatelj maksimalno število točk 10. Tudi v razpisni dokumentaciji je navedeno zgolj to (točka 7), hkrati pa je kot dokazilo (v točki III Dokazila o izpolnjevanju pogojev) za program opravljanja dejavnosti javne službe določena le izjava (obrazec št. 4). Obrazec št. 4 pa vsebuje naslov (Program opravljanja dejavnosti javne službe) in izjavo, da vlagatelj podaja naslednji program opravljanja dejavnosti zobozdravstva za odrasle na območju občine Brezovica. V tabeli 2 (ki je sestavni del odločbe): Pregled in točkovanje programa pa so navedene vrste storitve in maksimalno število točk, ki jih posamezna vrsta storitve prejme. Te vrste storitev so: prenova ordinacije, uvedba zobnega rentgena, zobotehničini laboratorij, spletna stran, odprta vrata, skrb za gibalno omejene občane, vikend dežurstva, sodelovanje z drugimi specialisti v ordinaciji, prenosna ambulanta, pro bono, zmanjšanje čakalnih dob, skrb za starejše občane, z časovnimi opredelitvami ter določenim maksimalnim številom točk pri posamezni vrsti storitve, programi posameznih vlagateljev pa so vrednoteni po prej navedenih vrstah storitev. Ker iz opisane tabele izhaja ne samo, da je organ pri svoji odločitvi uporabil še dodatna merila in kriterije, ki jih javni razpis ni določal (o tem se bo sodišče še opredelilo v nadaljevanju), kot tudi, da je pred sprejemom odločitve nedvomno ugotavljal dejansko stanje, ko je ocenjeval prijavljene programe in tudi na tej podlagi sprejel svojo odločitev, sodišče sodi, da je (tudi s tem) kršil pravila postopka. Za odločanje po skrajšanem postopku organ namreč ni imel podlage v 144. členu ZUP, saj se dejansko stanje ni moglo v celoti ugotoviti le na podlagi dejstev in dokazov, ki jih je navedla oziroma predložila stranka v svoji zahtevi, ali na podlagi splošno znanih dejstev oziroma dejstev, ki so organu znana (1. točka), stanje stvari se ni moglo ugotoviti na podlagi uradnih podatkov, ki jih ima organ, in samo za to ni bilo treba posebej zaslišati stranke za zavarovanje njenih pravic in pravnih koristi (2. točka), s predpisom ni določeno, da se zadeva lahko reši na podlagi dejstev in okoliščin, ki niso popolnoma dokazane ali se lahko posredno izkazujejo (3. točka), kot tudi ni šlo za nujne ukrepe v javnem interesu, ki jih ni mogoče odlagati (4. točka). Zato pa organ že iz tega razloga ni imel podlage, da odloči o zadevi, brez da bi pred izdajo odločbe seznanil tožnika (in ostale vlagatelje) z ugotovljenimi dejstvi in okoliščinami, ki so bila pomembna za izdajo odločbe. Tako določa že 9. člen ZUP, kot tudi 146. člen ZUP.

18. Hkrati pa je pritrditi tudi tožniku, da organ ne bi smel pri svoji odločitvi uporabiti meril, ki jih prej ni določil. Stroga formalnost razpisnega postopka namreč terja, da morajo biti merila in kriteriji natančno določeni, tako iz načela enakosti oziroma nediskriminatornosti, kot tudi zaradi upoštevanja načela transparentnosti oziroma javnosti. Organ bi moral merila, ki jih je očitno upošteval pri vrednotenju programov, določiti že v samem javnem razpisu (tako tudi v enakem oziroma podobnem primeru naslovno sodišče v I U 131/2013, I U 193/2013). Toženka se je v zvezi z očitkom tožnika glede vrednotenja po merilih sklicevala na sodbo, I U 1654/2013, v kateri je sodišče zavzelo že ustaljeno stališče glede zadržane presoje odločitve organa v zvezi z izpolnjevanjem kriterijev, vendar tu ne gre za tak primer, zato se toženka nanj z uspehom ne more sklicevati. Organ je zato kršil pravila postopka, ko je kot razlog, ki je glede na ugotovljeno dejansko stanje narekoval sprejeto odločitev, upošteval razloge oziroma merila, s katerimi prej tožnik (in ostali vlagatelji) ni(so) bil(i) seznanjen(i).

19. Tožnik še ugovarja, da v izreku odločbe niso navedeni vsi kandidati, kot to določa 58. člen ZJZP.

20. Po 58. členu ZJZP se v izreku odločbe o izbiri navedejo: stranka, ki je bila izbrana, ter stranke, katerih vloge so bile zavrnjene oziroma zavržene; odločba o izbiri se vroči vsem strankam v postopku. Po 44. e členu ZZDej-K pa o izbiri koncesionarja odloči koncendent z odločbo, s katero ponudniku, čigar ponudba je bila po merilih iz prejšnjega člena ocenjena najbolje, podeli koncesijo; v nadaljevanju pa je predpisana vsebina obrazložitve koncesijske odločbe. Iz te določbe ( s katero je predpisana vsebina odločbe o izbiri po tem zakonu drugače kot v ZJZP) torej ne izhaja, da bi moral organ v izreku navesti tudi druge stranke, katerih vloge so bile zavrnjene oziroma zavržene, zato že iz tega razloga ni mogoče slediti temu tožbenemu ugovoru. Hkrati pa je nesporno, da je bila izpodbijana (koncesijska) odločba vročena vsem ostalim prijavljenim vlagateljem, torej tudi tožniku kot stranki postopka, ki je vložil tožbo v upravnem sporu (o kateri sodišče sedaj odloča). Pravica do sodnega varstva tožniku torej ni bila kršena, zato sodišče sodi, da do te zatrjevane kršitve določb postopka ni prišlo.

21. Enako sodišče sodi tudi glede zatrjevane kršitve pravil postopka, da bi moral organ na podlagi 60. člena ZJZP izločiti vlogo A. A., ker je že iz njegove izjave razvidno, da ne bo mogel opravljati koncesijske dejavnosti glede poslovnega časa, kot to izhaja iz vzorca koncesijske pogodbe.

22. 60. člen ZJZP določa, da sme javni partner vse do sklenitve pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu izločiti kandidata, ki najbolj ustreza postavljenim merilom, in izbrati naslednjega na ocenjevalni lestvici, če nastopijo okoliščine, ki kažejo na to, da kandidat ne bo mogel izpolnjevati obveznosti iz pogodbe. Ker ZZDej-K določa postopek odvzema koncesije po izbiri kandidata iz razlogov iz 44. j člena, ugovoru tožnika (tudi) o obvezni uporabi te določbe ni mogoče slediti in ga sodišče kot neutemeljenega zavrača. 23. Glede na povedano je sodišče tožbi tožnika na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in vrnilo zadevo (glede na tretji in četrti odstavek 64. člena ZUS-1) organu v ponovni postopek, v katerem bo moral organ odpraviti ugotovljene pomanjkljivosti postopka in o zadevi ponovno odločiti.

24. Sodišče se glede na razlog odprave odločitve organa ni spuščalo v presojo ostalih tožbenih ugovorov (ti se nanašajo na za tožnika sporno vrednotenje njegove prijave v primerjavi s prijavo izbranega vlagatelja), se bo pa moral do njih opredeliti organ, ko bo ponovno odločal o zadevi.

25. Sodišče je odločilo brez glavne obravnave, na seji (druga alineja drugega odstavka 59. člena ZUS-1), ker je bilo očitno treba tožbi ugoditi zaradi absolutnih bistvenih kršitev pravil postopka, predlagano zaslišanje tožnika in priče B. B., ki bi izpovedala glede napačnega točkovanja meril po javnem razpisu, pa zato pri tem ne bi bilo ključno za odločitev.

26. Odločitev o ugoditvi stroškovnega zahtevka tožnika temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (prvi odstavek 3. člena). Sodno takso bo sodišče tožniku vrnilo po uradni dolžnosti (36. člen Zakona o sodnih taksah).

27. Odločitev o stroškovnem zahtevku toženke je sodišče sprejelo na podlagi 154. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1. ZUS-1 namreč ne vsebuje določb v zvezi s stroški v primerih, kot je obravnavani, zato je sodišče, upoštevajoč načelo uspeha (toženka je predlagala zavrnitev tožbe), njen stroškovni zahtevek zavrnilo.