Jedro

Praviloma bo razmerje med storilcem, ki ima eno od predpisanih posebnih lastnosti in osebo, staro nad 14 oziroma 15 let, učinkovalo do 18 leta njene starosti, le izjemoma pa tudi po doseženi polnoletnosti. Obsojenec je izvrševal posamezna dejanja v škodo oškodovanke, ki še ni bila stara 14 let, z njimi pa nadaljeval tudi po njenem 14. letu starosti in celo po polnoletnosti. Šlo je za istovrstno kriminalno dejavnost, ki se je pojavljala v zelo kratkih časovnih obdobjih, ob izkoriščanju iste priložnosti in ob enakem enotnem naklepu, zato je podana podlaga za konstrukcijo nadaljevanega kaznivega dejanja.

Načelo kazenskega procesa, da je treba v dvomu odločiti v korist obtoženca (in dubio pro reo) je pomembno načelo, vendar ne pomeni regulatorja presoje dokazov, temveč se uporabi šele, ko je dokazna presoja sprejeta. Načelo in dubio pro reo zato ni kršeno že takrat, če bi pri sodniku oziroma sodišču po obtoženčevem mnenju moral nastati dvom, ampak le v primeru, če kljub dejansko obstoječemu dvomu sodišče izreče obsodilno sodbo.

Izrek

Zahtevi zagovornikov obsojenega A.A. za varstvo zakonitosti se deloma ugodi in se pravnomočna sodba v opisu dejanja pod točko 2. izreka spremeni tako, da je obsojeni A.A. kot očim z zlorabo svojega položaja pripravil osebo drugega spola, ki mu je bila podrejena in od njega odvisna, k spolnemu občevanju in k temu, da je storila druga spolna dejanja, s tem, ko je od 23.4.1999 dalje v prostorih stanovanjske hiše v Z. ter v svojem avtomobilu s pastorko B.B., roj. 22.10.1976, s katero je živel od njenega šestega meseca starosti dalje in je zanjo skrbel tako finančno kot tudi sicer kot roditelj, proti njeni volji spolno občeval, ji z jezikom dražil spolovilo, zahteval, da pri spolnih odnosih sodeluje tudi aktivno, da ga boža, objema, poljublja po spolovilu, če pa ni hotela sodelovati in ga vzburjati, ji je glavo z vso silo potisnil v mednožje, da ni mogla zbežati, v obdobju od maja do julija 1999 celo zahteval, da ima spolni odnos s psom in sicer se je morala vleči na posteljo in se nastaviti, medtem ko je on dražil spolovilo psu, do odnosa pa ni prišlo zaradi tega, ker je pes ušel, nato pa je pobegnila tudi B. v kopalnico, kjer je bruhala, z njo pa imel spolne odnose sam čez nekaj dni in so se nadaljevali spet najmanj dvakrat tedensko vse do 25.6.2000, ko je B. zbežala, pri vseh opisanih dejanjih pa je zlorabil svoj položaj očima tudi z ustrahovanjem in stalnim nadzorstvom B. šolskih in izvenšolskih aktivnosti, poudarjanjem njene nemoči skozi ves čas njenega odraščanja ter s popolno finančno odvisnostjo, ko ji je najel in uredil frizerski salon, v katerem jo je prav tako ves čas nadzoroval po telefonu ali pa s svojo prisotnostjo med njenim delom, s čemer je dosegel njeno popolno podreditev.

S tem je skupaj z dejanjem pod točko 1 izreka pravnomočne sodbe storil nadaljevano kaznivo dejanje spolnega napada na otroka po 2. odstavku 183. člena KZ ter se mu po tej določbi izreče kazen 11 (enajst) let zapora.

V ostalem se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 3.1.2005 obsojenega A.A. spoznalo za krivega nadaljevanih kaznivih dejanj spolnega napada na otroka po 2. odstavku 183. člena in kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po 2. odstavku 184. člena KZ ter mu določilo za prvo dejanje kazen 10 let zapora, za drugo pa kazen 5 let zapora, nato pa mu po 2. točki 2. odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen 14 let zapora. V to kazen mu je po 1. odstavku 49. člena KZ vštelo čas, ki ga je od 17.7.2000 od 7. ure do 13.12.2000 do 17.20 ure prebil v priporu. Po pooblastilu določbe 105. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je oškodovanki prisodilo premoženjskopravni zahtevek v znesku 9,000.000 SIT, s preostankom tega zahtevka pa jo napotilo na pravdo. Po 1. odstavku 95. člena ZKP je odločilo, da mora obsojenec povrniti stroške kazenskega postopka in plačati 200.000 SIT povprečnine. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 10.11.2005 delno ugodilo pritožbi zagovornikov in sodbo sodišča prve stopnje glede pravne opredelitve in opisa kaznivega dejanja spremenilo tako, da je obsojenca spoznalo za krivega kaznivega dejanja spolnega napada na otroka po 2. odstavku 183. člena KZ ter mu izreklo kazen 12 let zapora. V preostalih delih je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Zoper navedeno pravnomočno sodbo so zagovorniki pravočasno vložili zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 1. odstavka 371. člena ZKP ter zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe. Predlagajo, da Vrhovno sodišče Republike Slovenije ugotovi, da je zahteva za varstvo zakonitosti utemeljena ter pravnomočno sodbo spremeni tako, da za dejanje, ki se obsojencu očita pod točko 1 izreka izda oprostilno sodbo, za dejanje, ki se obdolžencu očita pod točko 2 izreka sodbe pa izda zavrnilno sodbo, podrejeno pa v celoti razveljavi sodbo sodišča prve in druge stopnje ter zadevo vrne v odločanje prvostopenjskemu sodišču. Vrhovni državni tožilec - svetnik F.M. v odgovoru, podanem v skladu z odločbo 2. odstavka 423. člena ZKP, meni, da je zahteva za varstvo zakonitosti delno utemeljena. Neutemeljena je po njegovem stališču zahteva v delu, v katerem uveljavlja, da je drugostopno sodišče po uradni dolžnosti v škodo obsojenca spremenilo prvostopno sodbo tako, da je obtožbo zaradi kaznivega dejanja spolnega napada po 2. v zvezi s 1. odstavkom 183. člena KZ in zaradi kaznivega dejanja kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po 2. odstavku 184. člena KZ spremenilo v obsodbo zaradi enega nadaljevanega kaznivega dejanja spolnega napada na otroka po 2. v zvezi s 1. odstavkom 183. člena KZ. Drugostopno sodišče je to storilo ob ugotovitvi, da je obsojenec spolno zlorabljal oškodovanko od časa, ko še ni bila stara 17 let pa vse do njene prve polnoletnosti. Šlo je za istovrstno kriminalno dejavnost, enoten naklep, izkoriščanje istih priložnosti iz istega razmerja socialne odvisnosti oškodovanke od njega. Šlo je tudi za časovno kontinuiteto. Intenziteta njegovega ravnanja ves čas ni popuščala, proti njegovi volji pa se je končalo šele 25.6.2000, ko je oškodovanka pobegnila do doma. Sodna praksa je v takih primerih že večkrat izrekla, da je pravilna konstrukcija nadaljevanega kaznivega dejanja (npr. sodba Vrhovnega sodišča SRS, opr. št. I Ips 22/83). Drugostopna sodba sicer napačno navaja, da je kaznivo dejanje po 2. odstavku 184. člena KZ s konstrukcijo nadaljevanega kaznivega dejanja izgubilo svojo samostojnost zaradi uporabe načela inkluzije, saj omenjeno dejanje ni bilo zanemarjeno, ker bi bilo nepomembno, marveč je vključeno v drugo kaznivo dejanje kot njegov sestavni del. Zatrjevanje v zahtevi, da je pregon za kaznivo dejanje, opisano v 2. točki sodbe, glede na to, da bi ga bilo treba kvalificirati po 1. odstavku 184. člena KZ, že absolutno zastaral, vsaj del (od 11.11.1995 do 23.4.1999), ni utemeljeno. Obsojenec je imel v času, ko je storil to dejanje status osebe, ki mu je bila oškodovanka zaupana v vzgojo, varstvo in oskrbo. To svojo vlogo je tudi opravljal, kot je ugotovila izpodbijana sodba, vse do oškodovankinega bega od doma, torej bi bila kvalifikacija dejanja po 1. odstavku 184. člena KZ nepravilna. Nadaljnja navajanja v zahtevi, da sodišče ni upoštevalo načela "in dubio pro reo" se tičejo pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja. Tudi ni nasprotja v razlogih sodbe, ko se navaja, da je "obtoženec izvrševal inkriminirano ravnanje v celem letu 1989, pri čemer natančnega datuma ni mogoče opredeliti ... " , saj je v izreku sodbe ugotovljeno, da je to počel "najmanj dvakrat na teden do 22.10.1990". Na ta način je obsojenčevo ravnanje nedvoumno časovno opredeljeno. Isto velja glede nadaljnjih ugovorov v zahtevi, da izvršitvena dejanja, opisana v 2. točki sodbe časovno niso dovolj konkretizirana. Opozarja na navedbo v izreku sodbe, da so se spolni odnosi po 11.11.1995 "nadaljevali najmanj dvakrat tedensko", kar pomeni zadostno časovno opredelitev. Ugovor, da ni pravilno ugotovljen čas, ko naj bi prišlo do dogodka s psom, pa se nanaša na pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja. Utemeljen pa je očitek v zahtevi, da je sodišče z izrekom kazni kršilo načelo prepovedi reformatio in peus iz 385. člena ZKP. Za kaznivo dejanje iz 2. v zvezi s 1. odstavkom 183. člena KZ je prvostopno sodišče izreklo obsojencu kazen 10 let zapora, ker se državni tožilec zoper sodbo ni pritožil, drugostopno sodišče ne bi smelo za to dejanje izreči 12 let zapora, čeprav je v opis dejanja zajelo tudi obsojenčevo ravnanje, opisano v 2. točki sodbe in ga s tem tudi časovno podaljšalo. Tudi v tem primeru kazen ne bi smela presegati prvotno izrečenih 10 let zapora.

Zahteva za varstvo zakonitosti je delno utemeljena.

Po stališču zahteve je sodišče druge stopnje storilo tri hujše kršitve materialnega in procesnega prava. Obsojenca je spoznalo za krivega kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od 14 let, čeprav je iz izreka pod točko 2. razvidno, da je bila oškodovanka takrat starejša od 17 let, ki jih je dopolnila 22.10.1990 leta. Zaradi tega je popolnoma nemogoče, da bi obsojenec izpolnil znake kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 14 let po 2. odstavku 183. člena KZ v obdobju, za katerega je v bistvu obsojen in v katerem je bila stara od 19 do 24 let. Zahteva tudi nasprotuje konstrukciji nadaljevanega kaznivega dejanja in meni, da ni bila uporabljena v obsojenčevo korist. Po njeni oceni ima dejanje pod točko 2. vse zakonske znake kaznivega dejanja po 1. odstavku 184. člena KZ, kazenski pregon za to kaznivo dejanje pa je absolutno zastaran vsaj od 11.11.1995 do podaljšanja zastaralnega roka za tovrstna kazniva dejanja z novelo Kazenskega zakonika dne 23.4.1999. Zmotno je tudi pravno stališče sodišča druge stopnje, da je med druge osebe iz 2. odstavka 184. člena KZ šteti obsojenca kot očima. Sodišču druge stopnje očita, da je pomanjkljivo obrazložilo svojo zmotno pravno presojo ter se sklicuje na razlago teorije, predvsem komentarja kazenskega zakonika avtorja mag. Mitje Deisingerja. Trdi, da obsojenec v odnosu do oškodovanke ni bil v nobenem od razmerij, ki jih določa 2. odstavek 184. člena KZ. Pri navedenem kaznivem dejanju gre za dejanje, ki ga je pred novelo KZ bilo mogoče storiti le zoper osebo, starejšo od 14 let (po noveli starejšo do 15 let), ki še ni polnoletna oziroma zoper polnoletno osebo v izjemnih primerih. V spornem obdobju med letom 1995 ter 2000 obsojenec ni mogel predstavljati osebe po 2. odstavku 184. člena KZ ter zato pojmovno ni mogel storiti tega kaznivega dejanja. Dejanje iz 2. točke izreka izpodbijane sodbe ima zakonske znake kaznivega dejanja iz 1. odstavka 184. člena KZ, za katero je predpisana kazen zapora do 3 let. Pred 23.4.1999 je za pregon tega kaznivega dejanja veljal absolutni zastaralni rok 6 let, zaradi česar so vsa dejanja, ki bi jih bilo mogoče subsumirati pod to zakonsko normo, absolutno zastarala, kolikor se očitajo obsojencu pred 23.10.1999. S konstrukcijo nadaljevanega kaznivega dejanja je glede na situacijo, na katero opozarja zahteva, sodišče postopalo v obsojenčevo škodo.

Po stališču zahteve je Višje sodišče tudi bistveno kršilo določbe kazenskega postopka iz 10. točke 1. odstavka 471. člena ZKP. Okrožno državno tožilstvo se ni pritožilo zoper sodbo sodišča prve stopnje, kljub temu je pritožbeno sodišče obsojenca za kaznivo dejanje po 2. odstavku 183. člena KZ obsodilo na 12 letno zaporno kazen, čeprav je sodišče prve stopnje za to kaznivo dejanje izreklo kazen 10 let zapora. Slednje predstavlja kršitev določbe 385. člena ZKP. Tega pritožbeno sodišče ne bi smelo storiti ne glede na dejstvo, da je sicer nezakonito v opis nadaljevanega kaznivega dejanja dodalo še dejanje iz 2. točke izreka sodbe.

Sodišči prve in druge stopnje tudi nista upoštevali načela "in dubio pro reo". Do navedenega dejstva se je obramba podrobno opredelila v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo, sodba sodišča druge stopnje pa ne vsebuje razlogov o podrobnih in številnih ugovorih obrambe. S tem je Višje sodišče storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Obsojenec ni bil deležen poštenega in nepristranskega sojenja. Iz višine izrečene kazni ter iz dejstva, da je sodišče ob vsakem dvomu ob pravno relevantnih dejstvih odločilo v škodo obsojenca, pri tem pa bistveno kršilo določbe kazenskega postopka ter kršilo kazenski zakon, je razvidno, da senat pri odločanju ni upošteval pravnih načel, na katere se sklicuje zahteva, določb ustave in zakona, temveč je odločal predvsem na podlagi lastnega odnosa do obravnavanega dejanja ter obsojenca. Sodišče bi moralo za dejanje, opisano pod točko 2 izreka pravnomočne sodbe, primarno ugotoviti, da obsojenec ne spada v kategorijo oseb iz 2. odstavka 184. člena KZ, temveč lahko predstavlja zgolj storilca osnovne oblike tega kaznivega dejanja po 1. odstavku tega člena, ob pravilni uporabi materialnega ter procesnega prava bi moralo ugotoviti, da je pregon absolutno zastaral za vsa dejanja, ki se obsojencu očitajo več kot 6 let pred odločanjem sodišča in da ob uporabi načela in dubio pro reo ni mogoče z gotovostjo ugotoviti, da je katerokoli dejanje, ki je v obtožbi prostorsko in časovno konkretizirano, dejansko storjeno manj kot 6 let pred odločitvijo sodišča. Sodišče bi moralo za dejanje pod točko 2 izdati oprostilno, podrejeno pa v vsakem primeru zavrnilno sodbo zaradi zastaranja.

Izpodbijana sodba je po oceni zahteve protiustavna, nezakonita in neutemeljena tudi glede dejanja pod točko 1. izreka. Splošen časovni okvir, ki je opredeljen v obtožbi zgolj kot leto 1989 ter leto 1990, je treba v celoti interpretirati v korist obsojenca, tako da se mu lahko očitata izvršitveni dejanji za največ 2 dni, ker je treba upoštevati v letu 1989 le zadnji dan v tem letu, torej 31.12.1989, storitev v letu 1990 pa kot prvi dan, to je 1.1.1990. V zvezi s temi navedbami zahteva izpostavlja tudi vprašanje pravilnosti ugotovitve časovnega obdobja, v katerem je bilo to dejanje storjeno z nadaljnjo trditvijo, da je sodišče s sprejeto dokazno presojo oškodovankine izpovedbe in listinske dokumentacije v spisu (potrdilo upravne enote ter poročilo Centra za socialno delo) nepravilno ugotovilo čas storitve tega kaznivega dejanja in v tem izjemno pomembnem delu kršilo načelo in dubio pro reo. V dvomu bi namreč moralo kot čas storitve dejanja šteti leto 1991, ko je oškodovanka bila stara že več kot 14 let. Poleg prvega spolnega odnosa, ki ga zatrjuje oškodovanka v zvezi z dejanjem pod točko 1 izreka, nobeno od nadaljnjih izvršitvenih dejanj v sklopu nadaljevanega kaznivega dejanja ni zadostno specificirano. Obsojenec je glede na čas storitve (celo leto 1990) obsojen za dejanje po 183. členu KZ tudi za obdobje, ko oškodovanka ni bila mlajša od 14 let. V sklepnem delu zahteva navaja, da bi sodišče ob pravilni uporabi materialnega ter procesnega prava, Ustave Republike Slovenije ter Evropskih konvencij moralo ugotoviti, da ni dovolj dokazov, da je obsojenec storil kaznivo dejanje pod točko 1 izreka sodbe, pod točko 2 pa bi moralo izdati oprostilno oziroma zavrnilno sodbo.

Zahteva za varstvo zakonitosti utemeljeno navaja, da obsojenčevo dejanje, ki je opisano v izreku pravnomočne sodbe pod točko 2, nima vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja po 2. odstavku 184. člena KZ. Storilec tega kaznivega dejanja je med drugim tudi druga oseba, ki z zlorabo svojega položaja spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo, staro nad 15 let (v tej zadevi glede na veljaven Kazenski zakon v času storitve kaznivega dejanja nad 14 let), ki mu je zaupana v učenje, vzgojo, varstvo in oskrbo. Kot drugo osebo je treba šteti osebe, ki so oškodovancu nadrejene, med ostalim tudi osebe, ki so dejansko prevzele roditeljsko vlogo, to je izvajanje vsaj ene od navedenih oblik dejavnosti. Očim je brez dvoma druga oseba v smislu 2. odstavka 184. člena ZKP v primeru, ko prevzeme izvrševanje očetovske vloge z vsem, kar obsega takšna vloga. Zato načeloma ne more biti nobenih pomislekov, da očim kot druga oseba, ki ji je oseba stara nad 14 let oziroma 15 let zaupana, ne bi mogel biti storilec kaznivega dejanja po 2. odstavku 184. člena KZ. V obravnavanem primeru gre za drugo vprašanje, na katerega opozarja zahteva, in sicer ali in v katerih primerih takšno (dejansko) razmerje med storilcem in oškodovancem oziroma oškodovanko učinkuje tudi po njegovem oziroma njenem dopolnjenem 18 letu starosti. V tem pogledu določbe 2. odstavka 184. člena KZ ni mogoče razlagati drugače, kot je to storjeno v komentarju kazenskega zakonika, na katerega se sklicuje zahteva. Praviloma bo v položaju, kakršen je v tej zadevi, razmerje med storilcem, ki ima eno od predpisanih posebnih lastnosti in osebo, staro nad 14 oziroma 15 let, učinkovalo do 18 leta njene starosti, le izjemoma pa tudi po doseženi polnoletnosti. Slednje pa zavisi od dejanskih okoliščin, ki jih je treba ugotoviti v vsakem posameznem primeru. Opis dejanja obsojenca in ugotovljena odločilna dejstva ne dajejo podlage za sklepanje, da je oškodovanka po dopolnjenem 18 letu starosti (22.10.1994) bila obsojencu še zaupana v učenje, vzgojo, varstvo in oskrbo.

Sodišče prve stopnje je utemeljilo, da je obsojenec imel v zavesti, da izkorišča svoj nadrejeni položaj kot očim oškodovanke in da gre tudi pri tem kaznivem dejanju za stanje, ko je bila obsojencu zaupana v vzgojo, varstvo in oskrbo ter nakazalo, da se je takšno stanje podaljšalo še v polnoletnost in sicer vse do 25.6.2000. Pritožbeno sodišče je sprejelo to presojo in poudarilo, da je sodišče prve stopnje zanesljivo ugotovilo, da je oškodovanka bila v vsakem oziru popolnoma odvisna od obsojenca in mu podrejena, on pa je svoj položaj zlorabljal za spolno občevanje tudi po njenem 14 letu in celo še po polnoletnosti. Dejstvena podlaga v povezavi z opisom dejanja v izreku pravnomočne sodbe pod točko 2 in v njej navedeni razlogi, dajejo podlago le za zaključek, da je obsojenec po oškodovankini polnoletnosti storil kaznivo dejanje po 1. odstavku 184. člena KZ. Gre namreč zato, da je obsojenec kot očim zavestno zlorabil svoj položaj in pripravil oškodovanko, ki mu je bila podrejena in od njena odvisna k spolnem občevanju ter k temu, da je storila oziroma trpela tudi druga spolna dejanja.

Za kaznivo dejanje po 1. odstavku 184. člena KZ je predpisana kazen zapora do 3 let. Po Kazenskem zakoniku Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 63/94 in 70/94 - popravek) kazenski pregon za kaznivo dejanje s tako predpisano kaznijo ni bil več dovoljen, če so pretekla 3 leta od njegove storitve (5. točka 1. odstavka 111. člena KZ), v vsakem primeru pa je kazenski pregon zastaral, če je preteklo dvakrat toliko časa, kolikor ga zahteva zakon za zastaranje kazenskega pregona (6. točka 112. člena KZ). Z novelo Kazenskega zakonika, ki velja od 23.4.1999 dalje, je bil zastaralni rok podaljšan za kazniva dejanja s tako predpisano kaznijo na 5 (relativno zastaranje) oziroma 10 let (absolutno zastaranje). Sodna praksa je sprejela stališče, da se iz opisa nadaljevanega kaznivega dejanja izločijo vsa tista kazniva dejanja, glede katerih je nastopilo zastaranje kazenskega pregona. Glede na ugotovitev, da je obsojenec z dejanjem pod točko 2 izreka izpodbijane sodbe storil kaznivo dejanje po 1. odstavku 184. člena KZ, je bilo treba izrek o krivdi spremeniti z ugotovitvijo, da je navedeno kaznivo dejanje obsojenec storil od 23.4.1999 dalje, ker je kazenski pregon za njegova dejanja pred tem datumom absolutno zastaral. V posledici te odločitve je Vrhovno sodišče obsojencu tudi na novo izreklo kazen. Po 1. odstavku 41. člena KZ sodišče odmeri storilcu kaznivega dejanja kazen v mejah, ki so z zakonom predpisane za to dejanje, glede na težo storjenega dejanja in storilčevo krivdo. Pri tem pa upošteva vse okoliščine, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen manjša ali večja (2. odstavek 41. člena KZ). Vrhovno sodišče je pri odmeri kazni upoštevalo glede na sprejeto odločitev težo obsojenčevega dejanja in ugotovljeno krivdo ter vse že po sodišču prve stopnje ugotovljene olajševalne in obteževalne okoliščine.

Sodišče druge stopnje je obsojenčevo celokupno ravnanje pravno opredelilo po 2. odstavku 183. člena KZ, ker je ugotovilo, da gre za nadaljevano kaznivo dejanje. Upoštevalo je kompleksnost dejanja in isto obliko krivde ter poudarilo, da je razlika samo v tem, da je obsojenec izvrševal posamezna dejanja v škodo oškodovanke, ki še ni bila stara 14 let, z njimi pa nadaljeval tudi po njenem 14. letu starosti in celo po polnoletnosti. V obeh primerih je šlo za istovrstno kriminalno dejavnost, ki se je pojavljala v zelo kratkih časovnih obdobjih, ob izkoriščanju iste priložnosti in ob enakem enotnem naklepu. Sodišče druge stopnje je glede na takšne razloge na podlagi obstoječih konstantnih in variabilnih sestavin utemeljeno sklepalo, da je podana podlaga za konstrukcijo nadaljevanega kaznivega dejanja. Glede takih primerov pa je sodna praksa že zavzela stališče, da se kaznivo dejanje pravno opredeli po težji obliki dejanja, ki je vključeno v nadaljevano kaznivo dejanje (odločba Vrhovnega sodišča SRS, opr. št. I Ips 22/83, sodba Višjega sodišča v Mariboru). Sodišče druge stopnje zato s takšnim postopanjem ni storilo zatrjevane kršitve kazenskega zakona, čeprav je sicer zgrešena razlaga, da je kaznivo dejanje kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po 2. odstavku 184. člena KZ izgubilo svojo samostojnost in ga je potrebno po načelu inkluzije vključiti v opis kaznivega dejanja po 2. odstavku 183. člena KZ. Ne gre namreč za dejanje, ki bi ga bilo mogoče zanemariti zaradi njegove nepomembnosti (dr. Bogdan Zlatarič, Krivični zakonik v praktičnoj primjeni, Narodne novine 1956 in Ivan Bele, Kazenski zakonik s komentarjem, Splošni del, GV Založba, Ljubljana 2001), temveč je sestavni del nadaljevanega kaznivega dejanja.

Nadaljevano kaznivo dejanje pomeni ponavljajoče se istovrstno ravnanje, ki je podano takrat, ko je sestavljeno iz dveh ali več dejanj, od katerih vsako zase lahko predstavlja samostojno kaznivo dejanje. V primeru uporabe konstrukcije nadaljevanega kaznivega dejanja ostane glede na navedeno kriminalna količina enaka, pri čemer je pomembna presoja vprašanja, ali se obtoženčev položaj poslabša, če sodišče druge stopnje posamezna kazniva dejanja pretvori v nadaljevano kaznivo dejanje. V tem primeru ni podlage za sklepanje, da se je obsojenčev položaj poslabšal zgolj zaradi tega, ker je sodišče druge stopnje njegovi dejanji pravno opredelilo kot nadaljevano kaznivo dejanje po 2. odstavku 181. člena KZ. Opis dogodka oziroma opis inkriminiranega ravnanja se namreč ni v ničemer spremenil obsojencu v škodo. Sodišče druge stopnje je v tej situaciji smelo izreči obsojencu višjo kazen, kot je bila na prvi stopnji določena za posamezno kaznivo dejanje in zato ni kršilo prepovedi reformatio in peus (10. točka 1. odstavka 371. člena v zvezi s 385. členom ZKP).

Načelo kazenskega procesa, da je treba v dvomu odločiti v korist obtoženca (in dubio pro reo) je pomembno načelo, vendar ne pomeni, regulatorja presoje dokazov, temveč se uporabi šele, ko je dokazna presoja sprejeta. Načelo in dubio pro reo zato ni kršeno že takrat, če bi pri sodniku oziroma sodišču po obtoženčevem mnenju moral nastati dvom, ampak le v primeru, če kljub dejansko obstoječemu dvomu sodišče izreče obsodilno sodbo. Sodišče je presodilo vse izvedene dokaze in takšno presojo tudi razumno obrazložilo v pravnomočni sodbi. Ocena dokazov in sprejeta presoja ne dopuščata utemeljenega sklepanja o dejansko nastalem dvomu glede posameznih odločilnih dejstev in s tem o dvomu, da je obsojenec storil kaznivo dejanje. Iz sicer izčrpnih navedb izhaja, da zahteva dvom glede obstoja oziroma neobstoja odločilnih dejstev izvaja iz lastne presoje obsojenčevega zagovora in izvedenih dokazov. S tem pa se spušča na področje pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja, ki ga z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče izpodbijati (2. odstavek 420. člena ZKP). Po obrazloženem sodišče ni kršilo načela in dubio pro reo iz razlogov, ki jih navajajo vložniki zahteve. Tudi sicer postopanje sodišča, kot izhaja iz podatkov kazenskega spisa in vodenja kazenskega postopka, ne kaže, da je odločalo na podlagi lastnega odnosa do obravnavanega kaznivega dejanja in da obsojenec ni bil deležen poštenega ter nepristranskega sojenja.

Po določbi 1. odstavka 395. člena ZKP v obrazložitvi sodbe sodišče druge stopnje presodi navedbe pritožbe in navede kršitve zakona, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti. Sodišče druge stopnje je dolžno presoditi vse konkretne pritožbene navedbe, ki se nanašajo na odločilna dejstva, zavzeti o njih stališče in jih ustrezno utemeljiti. Kot je razvidno iz razlogov sodbe, je sodišče druge stopnje postopalo v skladu s takšnimi zahtevami navedene določbe, saj je presodilo navedbe pritožbe, ki zadevajo odločilna dejstva. Presoja pritožbenih navedb, nanašajočih se na dejansko stanje, ugotovljeno pred sodiščem prve stopnje in na oceno dokazov, pomeni, da sodišče druge stopnje ni sprejelo pritožbenih ugovorov v zvezi z načelom in dubio pro reo. V sodni praksi (sodba Vrhovnega sodišča RS z dne 20.8.1998, opr. št. I Ips 203/96) je bilo sprejeto stališče, da sodišče druge stopnje ne stori bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, če v svoji odločbi ne presodi vseh navedb pritožbe, ampak krši določbo 1. odstavka 395. člena ZKP, ki se upošteva v okviru 3. točke 1. odstavka 420. člena ZKP, torej le, če je takšna kršitev vplivala na zakonitost sodbe sodišča druge stopnje.

Navedbo zahteve, da bi sodišče moralo za časovno obdobje, za katero je državna tožilka ob spremembi obtožnice izpustila iz opisa obsojenčevega dejanja zaradi absolutnega zastaranja kazenskega pregona, izdati zavrnilno sodbo, je presodilo že sodišče druge stopnje. Stališču, ki ga je pri tem zavzelo, ni mogoče ugovarjati. Gre za ponavljajoča se ravnanja obsojenca v okviru iste nadaljevane kriminalne dejavnosti, ki je pravno opredeljena kot kaznivo dejanje po 2. odstavku 183. člena KZ. Za takšne primere je sodna praksa zavzela stališče, da se posamezna ravnanja, ki bodisi niso dokazana, bodisi spadajo v časovno obdobje, za katerega se ugotovi zastaranje kazenskega pregona, izpusti iz opisa kaznivega dejanja. Za isto kaznivo dejanje namreč hkrati ni mogoče izreči obsodilne in oprostilne ali kot v tem primeru zavrnilne sodbe. Drugačnega odločanja ne narekuje niti pravni interes, na katerega opozarja zahteva v povezavi s stroški kazenskega postopka. Dejstvo, da je bil del kriminalnega ravnanja obsojenca izpuščen iz opisa dejanja zaradi zastaranja, bi lahko prišlo do izraza tudi v primeru obsodilne sodbe, kolikor so določeni stroški nastali izključno v zvezi s tem delom postopka.

Opis dejanja pod točko 1 izreka pravnomočne sodbe opredeljuje izvršitveno ravnanje za obdobje od leta 1989 do 22.10.1990 z navedbo, da je obsojenec spolno občeval in storil druga spolna dejanja z oškodovanko, najmanj dvakrat na teden. Razlogi izpodbijane sodbe, v katerih je sodišče obrazložilo, da je obsojenec izvrševal inkriminirano dejanje v celem letu 1989, pri čemer natančnega datuma ni mogoče opredeliti, zato niso v nasprotju z izrekom. Takšna utemeljitev tudi sicer izhaja iz zatrjevanega dejanskega stanja, na katerega izrecno opozarja sodišče v razlogih. Zaradi tega ni sprejemljiva razlaga zahteve, da časovni okvir tega kaznivega dejanja predstavljata le datuma 31.12.1998 in 1.1.1990. S spremembo časa, v katerem je prišlo do obsojenčeve zahteve, da ima oškodovanka spolni odnos, sodišče tudi po presoji presoji Vrhovnega sodišča ni prekoračilo obtožbe in bistveno kršilo določbe kazenskega postopka iz 9. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Praviloma gre za prekoračitev obtožbe, če sodišče spremeni opis dejanja tako, da med obtožbo in sodbo ni več objektivne identitete. To pomeni, da obtoženca obsodi za povsem drugo in ne samo drugačno dejanje, kot mu je očitano z obtožbo, ali če spremeni v obsodilni sodbi opis dejanja v obtoženčevo škodo. S spremembo, ki zadeva čas navedenega obsojenčevega ravnanja, ni kršena objektivna identiteta med obtožbo in sodbo v navedenem smislu. Sodišče s tem tudi ni spremenilo opis dejanja v obsojenčevo škodo, kar bi bilo možno le v primeru, če bi za dejanje glede na časovno opredelitev v obtožbi, kazenski pregon zastaral. Kolikor pa zahteva nakazuje, da ni pravilno ugotovljen čas storitve tega dejanja z obširnim prikazovanjem oškodovankine izpovedbe, ki jo ocenjuje kot nezanesljivo, uveljavlja v nasprotju z 2. odstavkom 420. člena ZKP zmotno ugotovitev dejanskega stanja.

Izvršitvena dejanja, ki so opisana v 2. točki izreka pravnomočne sodbe, so časovno konkretizirana v zadostni meri, tudi glede na spremembo, o kateri je odločilo Vrhovno sodišče. Po spremenjenem izreku sodbe je obsojenec spolno občeval z oškodovanko in jo pripravil, da je storila tudi druga spolna dejanja v času od 23.4.1999 do 25.6.2000 z navedbo, da se je slednje nadaljevalo spet najmanj dvakrat tedensko. Tako spolno občevanje kot tudi druga spolna dejanja vključno s časom, v katerem jih je storil, so tedaj konkretizirana in pravnomočni sodbi tudi v tem pogledu ni mogoče očitati pomanjkljivosti, na katere opozarja zahteva.

V obsegu, v katerem zahteva v zvezi z dejanjem pod točko 1. izreka pravnomočne sodbe trdi, da je sodišče s sprejeto dokazno oceno oškodovanke in listinske dokumentacije v spisu nepravilno ugotovilo čas storitve tega kaznivega dejanja in da bi v dvomu moralo šteti kot čas storitve leto 1991, prav tako uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Na slednje kaže tudi navedba, da bi sodišče moralo ugotoviti, da ni dovolj dokazov, da je obsojenec storil kaznivo dejanje pod točko 1 izreka pravnomočne sodbe. V zvezi s tem dejanjem tudi ni utemeljen očitek zahteve, da izvršitvena dejanja niso dovolj specificirana. Poleg prvega spolnega odnosa je v izreku opisano, da so se spolni odnosi nadaljevali na enak način, ki je tudi dovolj konkretiziran. Takšen opis vsebuje obsojenčeva konkretna ravnanja, do katerih se je imel možnost opredeliti in s tem uresničiti pravico obrambe.

Po obrazloženem je Vrhovno sodišče Republike Slovenije deloma ugodilo zahtevi zagovornikov obsojenega A.A. za varstvo zakonitosti in pravnomočno sodbo v opisu kaznivega dejanja pod točko 2 izreka spremenilo tako, kakor je razvidno iz izreka te sodbe (1. odstavek 426. člena ZKP), v ostalem pa je zahtevo zavrnilo (425. člen ZKP).

Izrek o stroških postopka, nastalih s tem izrednim pravnim sredstvom je odpadel, ker je Vrhovno sodišče deloma ugodilo zahtevi obsojenčevih zagovornikov (98.a v zvezi s 1. in 2. odstavkom 98. člena ZKP).