Jedro

Prvo petletno obdobje se za tožnika ni začelo z dnem, ko so z družino odšli na dopust v Srbijo, saj to nima nobene povezave z nezakonitim izbrisom, zaradi katerega je bil ZUSDDD sprejet, ampak se prvo petletno obdobje šteje od dneva, ko se tožnik ni mogel iz razlogov vojnih razmer na Hrvaškem vrniti v Slovenijo. Kdaj je nastopil ta tek prvega petletnega obdobja, niti prvostopenjski organ niti drugostopenjski organ nista razčistila.

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Upravne enote Kranj št. 214-1332/2013-17 z dne 27. 1. 2014 odpravi in se zadeva vrne prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano prvostopenjsko odločbo je Upravna enota Kranj na podlagi 2. člena Zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v Republiki Sloveniji (ZUSDDD) odločila, da se prošnja A.A. državljana Republike Srbije, rojenega ... 9. 1984 v Kranju, za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje, zavrne. V obrazložitvi akta je navedeno, da je organ dne 23. 7. 2014 prejel prošnjo A.A. za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje. Vložnik je bil rojen ... 9. 1984 v Kranju. Iz vpisa rojstva je razvidno, da je bil vpisan kot državljan SR Srbije in SFRJ. Vložnik je imel od 29. 9. 1984 do 20. 1. 1988 prijavljeno stalno prebivališče v Kranju, V. od 20. 1. 1988 do 26. 2. 1992 pa v Kranju, Z.. Dne 26. 2. 1992 so zanj pričele veljati določbe Zakona o tujcih (ZTuj, Uradni list RS, št. 1/91-I), saj je bilo po vpogledu v arhiv vlog za sprejem v državljanstvo in evidenco tujcev ugotovljeno, da vloge za sprejem v državljanstvo po 40. členu starši zase in zanj niso oddali. Iz življenjepisa je razvidno, da je vsa družina (starša, vložnik in sestra B.B.) avgusta 1991 odšla na dopust v Srbijo, vrniti pa se niso več mogli. Zaradi dogajanj na Hrvaškem je bilo namreč tvegano potovati preko nje. Mislili so, da se bo situacija hitro umirila in se bodo lahko vrnili v Slovenijo. Dne 26. 2. 1993 se je vsa družina odpravila na pot v Slovenijo, in sicer preko Madžarske. Na meji s Slovenijo so jih zavrnili, potne liste so jim uničili. Zato so se vrnili v Srbijo, kjer so bili leta 2001 sprejeti v državljanstvo in kjer živijo še danes. Dne 23. 8. 2013 je vložnik glede okoliščin odhoda in poskusov vračanja dal izjavo na zapisnik pri Veleposlaništvu Republike Slovenije v Beogradu. Iz izjave je razvidno, da je družina odšla v Srbijo avgusta 1991 zaradi letnega dopusta. Prvič so se poskušali vrniti 26. 2. 1993, vendar so jih na meji med Madžarsko in Slovenijo zavrnili. Predlagal je tudi zaslišanje priče, in sicer družino C. iz Kranja. Upravni organ je vabil C.C., in sicer 16. 9. 2013, vendar se priča vabilu ni odzvala. Vložnik oziroma oče Č.Č. je bil zato pozvan, da v roku 15 dni po prejemu poziva predlaga zaslišanje morebitnih drugih prič. Poziv za dopolnitev je bil vročen 25. 10. 2013, vendar vloge v določen roku ni dopolnil. V Uradnem listu RS, številka 1/91-I, sta bila objavljena Zakon o tujcih (ZTuj) in Zakon o državljanstvu RS (ZDRS), ki sta v veljavo stopila 25. 6. 1991. Z obema zakonoma je bila v prehodnem obdobju državljanom republik bivše Jugoslavije dana možnost, da si uredijo status na podlagi lastne svobodne odločitve - bodisi da zaprosijo za sprejem v državljanstvo Republike Slovenije ali da si uredijo status tujca. Vloge za sprejem v državljanstvo niso oddali, prav tako niso zaprosili za izdajo dovoljenja za prebivanje, kar je upravni organ ugotovil z vpogledom v arhiv vlog za sprejem v državljanstvo Republike Slovenije. Glede na navedeno so dne 26. 2. 1992 zanj pričele veljati določbe ZTuj, zato je bilo stalno prebivališče odjavljeno. Organ se nato sklicuje na določili 2. in 3. alineje člena 1.č ZUSDDD. Ugotavlja, da je vložnik Slovenijo zapustil v avgustu 1991, ko je družina odšla na dopust v Srbijo in ne iz navedenih razlogov iz omenjenega določila. Iz arhiva upravne enote je tudi razvidno, da starša za družino od 25. 6. 1991 do avgusta 1991 vloge za sprejem v državljanstvo po 40. členu ZDRS nista vložila, prav tako nista uredila statusa tujca. Iz izjav je razvidno, da se je vložnik, skupaj z ostalimi člani družine, poskušal v februarju 1993 vrniti v Slovenijo, ker pa so jih na meji zavrnili in jim potne liste uničili, so se vrnili v Srbijo. Kasneje, predvsem pa po svoji polnoletnosti, se ni več poskušal vrniti v Slovenijo. Ne iz predloženih dokazil, ne iz izjav ni razvidno, da bi bil vložnik prisilno odstranjen iz Republike Slovenije oziroma da bi mu bil vstop zavrnjen iz razlogov po ZUSDDD.

2. Upravni organ je vložnika dne 23. 12. 2013 pisno seznanil z ugotovitvami in da bo na podlagi ugotovljenih dejstev vloga za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje zavrnjena. Istočasno mu je bila dana možnost, na podlagi 9. člena Zakona o splošnem upravnem postopku, da se o ugotovitvah v roku 30 dni po prejemu dopisa izjasni in upravnemu organu predloži morebitna dodatna dokazila, s katerimi bo dokazal izpolnjevanje pogojev iz 1.č člena ZUSDDD. Dopis je bil vložniku vročen 30. 12. 2013. 3. Dne 22. 1. 2014 je upravni organ prejel pisno izjavo vložnika. V izjavi je ponovil, da je Slovenijo zapustil v avgustu 1991 in se poskušal nato vrniti februarja 1993, skupaj z starši in sestro. Dne 11. 6. 1992 je pri Komisariatu za begunce v Beogradu prejel potrdilo o statusu beguncev, ki ga je priložil. Bil je mladoleten in vpisan v materin potni list. Ker je bil ta potni list uničen, je ostal brez vseh potovalnih dokumentov in posledično ni mogel zapustiti Srbije. Dne 4. 9. 2002 je pridobil državljanstvo Republike Srbije, takrat je nato zaprosil za potni list. Ker je bila družina v težki finančni situaciji, poleg tega je on hodil v šolo v Srbiji, so težko shajali, zato potovati izven Srbije ni mogel. V 1. č členu ZUSDDD je natančno opredeljeno dopustno trajanje odsotnosti iz Republike Slovenije, prav tako tudi razlogi upravičene odsotnosti, ki pogoja dejanskega življenja v Republiki Sloveniji ne prekinejo. Dopustna odsotnost zaradi enega od upravičenih razlogov odsotnosti lahko traja pet let. Če je odsotnost, zaradi v zakonu opredeljenih upravičenih razlogov, trajala več kot pet let, se šteje, da je pogoj dejanskega življenja izpolnjen za obdobje petih let. Za vse nadaljnje obdobje odsotnosti (tudi daljše od desetih let) pa je pogoj dejanskega življenja izpolnjen v primeru, če se je oseba po preteku petletne dopustne odsotnosti v obdobju nadaljnjih petih let poskušala vrniti v Republiko Slovenijo in nadaljevati z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji, na kar kažejo njena ravnanja v tem naslednjem, petletnem obdobju. Med ravnanji, ki kažejo na poskus vrnitve so tako npr. pridobitev vizuma ali vizumov ali poskus pridobitve le-tega, poskušanje ureditve statusa z vložitvijo prošnje za izdajo dovoljenja za bivanje, poskus vstopa v državo, pa je bil vstop zavrnjen, iskanje zaposlitve ali stanovanja v Republiki Sloveniji. Upravni organ je upošteval, da tožnik »kot mladoletna oseba ni mogel sam potovati oziroma zapustiti države. Polnoleten je postal 29. 9. 2002, vendar tudi v nadaljevanju izpolnjevanja tega pogoja ni dokazal. Glede predloženih dokazil upravni organ pojasnjuje, da je vložnik z njimi dokazal, da je dejansko živel v Republiki Sloveniji do leta 1991 oziroma da je po prihodu v Srbijo tam imel status begunca, ni pa z njimi dokazal pogojev, ki so za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje določeni v ZUSDDD. Upravni organ je po skrbnem in tehtnem premisleku ter preučitvi vseh dejstev (predložene dokumentacije, izjave vložnika ter lastnih evidenc), zato ugotovil, da vložnik ne izpolnjuje pogojev, ki jih za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje določa ZUSDDD, zato je odločil tako, kot je razvidno iz prve točke izreka odločbe.

4. V pritožbi zoper prvostopenjski akt je pritožnik navedel, da se je v Slovenijo poskušal vrniti leta 1993 skupaj z mamo, očetom in sestro B.B. Na mejnem prehodu Slovenije z Madžarsko so jim uničili potne liste. Mama je v tem času v Slovenijo nekajkrat potovala v letu 1992-em v Kranj, ampak ni mogla priti do stanovanja. Nazaj so se vrnili v Srbijo, kamor smo se zatekli, imel pa je status begunca in vse do leta 2002 je bil brez dokumentov, samo z begunsko izkaznico. Ves čas so kot družina težko živeli, mama in oče niso imela stalne službe, težko sta preživljala družino. Tudi finančnih sredstev za potovanje niso imeli in se posledično pozneje po letu 2002, ko je dobil državljanstvo in potni list Srbije ni mogel več vračati v Slovenijo. Dodaja še, da je kot mladoletnik odšel 1991 leta s starši in sestro na dopust in ga niso starši odjavili od stalnega bivališča v Sloveniji ter tudi z nobenim dejanjem ni sprožil postopkov, ki bi opravičevali njegov izbris.

5. V vlogi z dne 17. 1. 2014 pa je predložil kopijo odločbe o priznanju statusa begunca s prevodom. Ostal je brez potovalnih dokumentov, razen izkaznice za begunce, s katero pa ni mogel potovati. S tem mu je bilo onemogočeno vsakršno potovanje izven Srbije. Da bi si uredil status in pridobil potovalne dokumente, je pričel z urejanjem srbskega državljanstva, ki ga dobil dne 4. 9. 2002. Tako je šele takrat dobil možnost, da zaprosi za potni list in da sploh lahko prične s potovanji izven Srbije, saj mu je bilo to prej onemogočeno, ker ni imel nobenih dokumentov, razen begunske izkaznice. Navaja, da so v nadaljevanju živeli v težkem finančnem stanju, težko so shajali z osnovnimi stroški, kaj šele, da bi lahko potovali izven Srbije.

6. Z drugostopenjskim aktom je pristojno ministrstvo pritožbo tožnika zavrnilo. Drugostopenjski organ ugotavlja, da je zaradi upravičene odsotnosti pogoj dejanskega življenja izpolnjen za obdobje petih let od zapustitve Republike Slovenije, to je do avgusta 1996. V zvezi s poskusi vrnitve pritožnika v Republiko Slovenijo pa ministrstvo, enako kot je ugotovil že organ prve stopnje, ugotavlja, da pritožnik v postopku ni izkazal ravnanj, ki bi kazala na to, da se je v obdobju od leta 1996 do leta 2001 poskušal vrniti v Republiko Slovenijo in nadaljevati z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji. Pritožnik (oziroma zanj starši) v Republiki Sloveniji, kot je to razvidno iz uradne evidence o dovoljenjih za prebivanje v Republiki Sloveniji, pred vložitvijo prošnje za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje po ZUSDDD dne 23. 7. 2013, ni vložil prošnje za izdajo dovoljenja za začasno ali stalno prebivanje. Prav tako pritožnik v postopku ni predložil dokazil o tem, da je za vstop v Republiko Slovenijo v obdobju od leta 1993 dalje poskušal pridobiti vizum oziroma da je le-tega pridobil ali da se je v tem obdobju skušal vrniti v Republiko Slovenijo, pa mu je bil vstop v Republiko Slovenijo zavrnjen.

7. V tožbi (ki jo je napisal mag. D.D., vložil pa jo je sam) tožnik navaja, da je bil h kasnejši naselitvi v Srbiji prisiljen prav zato, ker se zaradi nezakonitega izbrisa v Slovenijo ni mogel vrniti (uničenje dokumentov na meji ob poskusu vrnitve) - torej je zapustil Slovenijo zaradi posledic izbrisa in s tem izpolnjuje pogoj iz prve alineje 3. odstavka l.č člena ZUSDDD.

8. S tožbo od sodišča posebej zahteva, da se v vsakem primeru (tudi v primeru zavrnitve tožbe iz drugih razlogov) opredeli tudi do tega tožbenega ugovora, da ne bi to vprašanje ostalo nerazrešeno in bi onemogočalo kasnejšo hitrejšo dokončno ugoditev prošnji, ko bodo v nadaljnjem postopku odstranjene druge ovire (zmotne odločitve), prav tako pa tudi zato, da s tem sodišče prepreči nadaljnjo uporabo te povsem zmotne in nezakonite interpretacije čl. 1č/III-l ZUSDDD še v drugih primerih. Trditev v obrazložitvi te nezakonite ugotovitve (na sredi 3. strani), da je bila z ZTuj in ZDRS tem ljudem dana možnost, da si uredijo status na podlagi svoje svobodne odločitve - bodisi da zaprosijo za sprejem v državljanstvo RS ali da si uredijo status tujca, pa je do prizadetih naravnost cinična, predvsem pa pomeni direktno nasprotovanje ugotovitvi Ustavnega sodišča, da je bil izbris nezakonit in da tem ljudem taka možnost v resnici ni bila dana. Če sodišče na to nespoštovanje odločitev Ustavnega sodišča v upravnih odločbah ne bo reagiralo in ga zavrnilo, bo prevzelo soodgovornost za to, da se odločbe Ustavnega sodišča v Sloveniji ne spoštujejo.

9. Tudi pogoj (iz šeste alineje člena 1.č/III) tožnik izpolnjuje, saj je povsem nesporno, da mu je bil vstop v Slovenijo na meji zavrnjen. Glede nejasnosti ugotovitve o (ne)izpolnjevanju pogoja iz čl. 1č/III-4 ZUSDDD pa tožnik pravi, da iz obrazložitve tega dela odločbe (zadnji odstavek na 3. strani) ni jasno, ali prvostopni organ ta pogoj šteje za izpolnjen ali ne. V prejšnji točki je bilo že navedeno, da pritožbeni organ tudi ta pogoj šteje za izpolnjen, toda predmet upravnega spora je prvostopna, ne drugostopna odločba.

10. V nadaljevanju tožnik obravnava pogoj izkazanih poskusov vračanja v drugih petih letih odsotnosti iz Slovenije. V nasprotju z odločbo za očeta Č.Č. je v tej odločbi (na 5. strani zgoraj) jasno napisano, da prosilec tega pogoja ne izpolnjuje, vendar pa je ta ugotovitev sporna, njena utemeljitev pa nejasna. Piše namreč, da je upravni organ upošteval, da prosilec do leta 2002 (torej v spornem obdobju drugih petih let odsotnosti) zaradi mladoletnosti sam ni mogel potovati, nato pa je dodano: "vendar tudi v nadaljevanju izpolnjevanja tega pogoja ni dokazal". Katerega pogoja? Izkazanih poskusov vračanja v drugih petih letih odsotnosti?

11. Dokazovanje poskusov vračanja je popoln absurd (in še hujši absurd je omejitev tega zgolj na drugih pet let odsotnosti) - žal to zahteva zakon, ki je v tej točki v sramoto Sloveniji kot pravni državi. Upravni organ bi vsaj lahko interpretiral ta pogoj v skladu z zdravim razumom, torej tako, da se nezakonito izbrisani, ki vse do ZUSDDD-B julija 2010 pogojev za vrnitev v Slovenijo ni izpolnjeval (ker ni imel v Sloveniji ožjih družinskih članov ali zagotovljene zaposlitve), vse do takrat zakonito vrniti v Slovenijo sploh ni mogel. Za silo razumna razlaga bi bila kvečjemu ta, da bi se zahtevali "izkazani poskusi vračanja" samo pri tistih prosilcih, ki so izpolnjevali katerega od zakonskih pogojev po Zakonu o tujcih (ožji družinski člani v Sloveniji ali zagotovljena zaposlitev v Sloveniji) - pa še v takih primerih je bila to le možnost, ki bi jo prizadeti lahko poskusil izkoristiti, če bi hotel (ustavna svoboda ravnanja!), nikakor pa ne njegova dolžnost (da bi bila neka druga njegova pravica odvisna od tega, ali je to možnost poskusil izkoristiti ali ne). Kadar prizadeti niti teh možnosti ni imel (in tako je bilo v tu obravnavanem primeru), pa bi bilo treba v odločbi ugotoviti, da zakonitih možnosti vračanja sploh ni bilo in da zato od stranke tudi ni mogoče zahtevati "izkazanih poskusov" vračanja, ki po zakonu sploh možno ni bilo. Ali je tako interpretacijo omenjene zakonske določbe pripravljeno sprejeti Upravno sodišče? Če ni in če torej soglaša z dobesednim razumevanjem te določbe (kakor jo je razumel tudi upravni organ), pa se (subsidiarno) s tožbo predlaga prekinitev postopka in sprožitev postopka za oceno ustavnosti te zakonske določbe.

12. V tem subsidiarnem predlogu za sprožitev postopka za oceno ustavnosti glede zahteve po izkazanih poskusih vračanja tožnik navaja, da je določba četrtega odstavka kot celota tako skrajno konfuzna, protislovna in nejasna, da bralec, ki ne pozna zgodovine njenega nastanka, sploh ne more razumeti ne namena, ki ga je zakonodajalec z njo imel, ne njene vsebine. Nastala je kot povsem nelogičen (protisloven) spoj dveh nezdružljivih teženj oziroma namenov, od katerih je prvi (zahteva po izkazanih poskusih vračanja) že sam po sebi očitno neustaven, drugi (določiti rok, do katerega se opravičljiva odsotnost še lahko šteje oziroma zakonsko fingira kot izpolnitev pogoja »dejanskega življenja v Sloveniji«) pa sicer izvira iz odločbe US št. U-I-246/02, vendar je, kot že rečeno, s prvim namenom nezdružljiv in bi moral biti v zakonu realiziran povsem drugače. Zato je (v podtočki a) najprej prikazana popolna ustavna nesprejemljivost prvega namena, to je namena dopustiti ponovno (retroaktivno) izdajo dovoljenj za stalno prebivanje samo tistim izbrisanim, ki bi lahko dokazali, da so se po izbrisu skušali v Slovenijo vrniti.

13. Že sama zahteva po izkazanih poskusih vračanja (kadarkoli) je povsem nesmiselna in očitno protiustavna. Nezakonito izbrisani so s tem nezakonitim dejanjem namreč izgubili svoj dotedanji zakoniti status stalnih prebivalcev države - in to nezakonitost oziroma njene posledice je bila država dolžna odpraviti sama in sicer po uradni dolžnosti. Naravnost absurdna je zato teza, da bi imel pravico do odprave posledic te nezakonitosti samo tisti od izbrisanih, ki se je po izbrisu skušal vrniti (oziroma, če Slovenije niti zapustil ni - če si je namesto nezakonito odvzetega statusa skušal pridobiti kakšen drug tujski status). Ker je trajalo kar sedem let, preden je Ustavno sodišče ugotovilo, da je bil izbris nezakonit, in preden je bil nato julija 1999 izdan ZUSDDD, so si mnogi izbrisani res skušali urediti svoj status na kakšnega od omenjenih drugih načinov - toda teh možnosti (pridobitve zaposlitve itd.) seveda vsi niti niso imeli. In celo, če jo je kdo imel, pa je ni izkoristil, je bila to le njegova pravica (možnost), nikakor pa ne dolžnost - da bi sedaj zakon kot pogoj za ponovno vzpostavitev nekoč nezakonito odvzetega statusa lahko zahteval »izkazane poskuse vračanja«. Da ne govorimo o vseh tistih, ki pa nobene od teh možnosti niti imeli niso. Kako naj bi se pa oni »skušali vrniti«? Edino, kar so mnogi od njih lahko naredili, je bilo to, da so se pojavili na slovenski meji, kjer pa so bili zavrnjeni - in s tem so se njihovi poskusi vračanja seveda končali.

14. Kot je bilo prikazano zgoraj, je zahteva po izkazanih poskusih vračanja že sama po sebi ustavno nedopustna - povsem absurdna in arbitrarna pa je njena konkretna izvedba v izpodbijani določbi četrtega odstavka 1č člena ZUSDDD, ki je povrh vsega napisana še tako nejasno, da iz nje ni povsem jasno, kaj se z njo pravzaprav zahteva: ali izkazani poskusi vračanja v drugih petih letih prosilčeve odsotnosti iz Slovenije (tako to določbo interpretira in uporabljajo upravne enote in MNZ) - ali izkazani poskusi vračanja kadarkoli, tudi prvih pet let odsotnosti ali po desetem letu odsotnosti, kar bi sledilo iz gramatične, logične, sistematične, teleološke in sploh vsake korektne interpretacije te čudne določbe (kolikor je logična interpretacija neke tako očitno nesmiselne določbe seveda sploh možna). Kljub tej nejasnosti se s to zahtevo (v tej podtočki b, kot izhaja tudi iz njenega naslova) izpodbija tista interpretacija te nejasne in nesmiselne določbe, ki se v upravni praksi dosledno uporablja - in sicer z argumentacijo, ki je bila zoper to interpretacijo že uporabljena v tožbi v enem od dosedanjih konkretnih primerov.

15. Neustavnost je v tem, da se kot pogoj za popravo krivice (za povrnitev statusa) po ZUSDDD sploh postavlja kakršnekoli izkazane poskuse vrnitve (ne glede na prej opisani dodatni absurd, da jih - po sicer napačni interpretaciji MNZ - zahteva prav in izključno v drugih petih letih odsotnosti, ne prej in ne kasneje). V tej ključni točki pa je protiustavnost določbe čl. 1č/IV ZUSDDD še mnogo očitnejša. Popolnoma nesporno je namreč, da do 24. 7. 2010 ni obstajala nobena zakonska podlaga, ki bi izbrisane upravičevala do vrnitve v Slovenijo - in to je bilo tudi neukim ljudem dobro znano, saj so iz lastnih in tujih izkušenj vedeli, da Slovenija vrnitve izbrisanih ne dovoljuje nikomur (razen seveda po strožjih pogojih ZTuj - kot novim imigrantom). ZUSDDD-B je s 24. 7. 2010 to vračanje kot prvi zakon šele omogočil- toda pod absurdnim (neizpolnljivim) pogojem, da so se poskušali vrniti že prej. »Zdaj se končno lahko vrnete - ampak to vam bomo dovolili samo, če dokažete, da ste se poskušali vrniti že prej!« Toda to prej vendar sploh ni bilo možno! Postavljanje takih zakonskih pogojev za popravo neke krivice (nezakonitosti), ki jo je zagrešila država sama, je v bistvu norčevanje iz zdravega razuma in iz načel pravne države.

16. Če bo Upravno sodišče soglašalo, da je izpodbijana interpretacija MNZ ustavno nedopustna (že zaradi njene arbitrarnosti in kršitve načela enakosti pred zakonom ter diskriminatornosti) in da bi bila dopustna kvečjemu zgoraj opisana druga interpretacija (da ta zakonska določba zahteva izkazane poskuse vračanja kadarkoli), je pa ta druga interpretacija prav tako ustavno nedopustna in sicer iz razlogov, pojasnjenih že zgoraj pod a).

17. Odločba US št. U-I-246/02 je v že citirani 30. točki obrazložitve sicer zahtevala, da bi moral zakon »določiti čas odsotnosti, po kateri pogoj dejanskega življenja ni več izpolnjen« - toda ne 11 let po izbrisu (leta 2003) ne 18 let po izbrisu (leta 2010) ni dopustno v zakonu, ki naj bi takrat še vedno »izbrisanim« omogočil povrnitev nezakonito odvzetega statusa, določiti, da to velja le pet let od izbrisa, to je do leta 1997. Kakršenkoli rok te vrste bi bil razumen in dopusten (če sploh!) kvečjemu v primeru, če bi začel teči od zakonske postavitve takega pogoja oziroma roka naprej. Ustavno sodišče si leta 2003 tudi ni moglo misliti, da bo to vprašanje zakonsko urejeno šele leta 2010, saj je izrecno zahtevalo to ureditev v šestih mesecih! In če je zakonodajalec leta 2010 s tu izpodbijano zakonsko določbo morda hotel slediti prej omenjeni zahtevi iz 30. točke odločbe US, bi kot tak rok lahko določil kvečjemu rok, smiselno usklajen s triletnim rokom za vlaganje prošenj po tem zakonu in dodatnim časom, potrebnim za rešitev teh prošenj. Zakonodajalec kar 18 let ni zakonsko uredil načina za odpravo posledic nezakonitega izbrisa - po 18 letih pa bi prizadetim priznal, da so bili s tem prizadeti le pet let!

18. Na koncu tožbe tožnik obravnava vidik uresničljivosti zakonskih določb in pravi, da bi bil 4. odstavek člena 1.č ZUSDDD uresničljiv, če bi zakon poznal dve vrsti odpravljanja posledic nezakonitega izbrisa, namreč retroaktivno ponovno vzpostavitev nezakonito odvzetega statusa za tiste, ki bi pogoj dejanskega življenja izpolnjevali ves čas svoje odsotnosti in neko drugo obliko (npr. zgolj odškodnino) za tiste, ki bi to izpolnjevali le za prvih pet let odsotnosti. Toda zakon tega ne pozna, zato je sporna zakonska določba 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD še dodatno neustavna in neuresničljiva.

19. V odgovoru na tožbo tožena stranka predlaga, da sodišče tožbo zavrne kot neutemeljeno.

20. Tožba je utemeljena.

21. Sodišče v izhodišču te sodbe pripominja, da je upravni spor namenjen presoji zakonitosti posamičnega upravnega akta (1. odstavek 157. člena Ustave in 1. ter 2. odstavek 2. člena ZUS-1), kar pomeni, da tudi morebitne tožbene ugovore, ki so po svoji naravi v pretežnem delu dejansko pobuda za presojo ustavnosti zakona, Upravno sodišče presoja izključno z vidika konkretnih okoliščin posamičnega primera. In šele v primeru, če sodišče ugotovi, da glede na konkretne okoliščine posamičnega primera zakonska določba, ki jo mora sodišče uporabiti, ni v skladu z ustavo, prekine postopek in začne postopek pred Ustavnim sodiščem za oceno ustavnosti sporne zakonske določbe. Obravnavani upravni spor je specifičen, ker je bil tožnik v času izbrisa in vse do 29. 9. 2002 mladoleten in je imel samo izkaznico begunca, izdano v Srbiji, kar pomeni, da v tem obdobju kot mladoletnik ni mogel povsem samostojno opravljati dejanj v zvezi s stalnim prebivališčem, navedel je, da z izkaznico begunca ni mogel potovati, potni list pa je dobil šele 4. 9. 2002. Specifičnost konkretnega primera se nanaša tudi na način, kako je upravni organ preko veleposlaništva Republike Slovenije v Beogradu izvedel zaslišanje tožnika dne 23. 8. 2013 z namenom ugotavljanja ključnih spornih okoliščin tega primera, ki se nanašajo na uporabo določila 4. odstavka 1č. člena ZUSDDD (zapisnik o zaslišanju št. 251/13 z dne 23. 8. 2013).

22. Te specifične okoliščine bo sodišče v nadaljevanju umestilo v pravni okvir podane interpretacije določila 4. odstavka 1.č člena ZUSDD, ki jo je Upravno sodišče vzpostavilo že v sodbi v zadevi I U 1930/2012-12 z dne 19. 6. 2013 in v nekaterih naslednji sodbah (na primer: I U 1555/2013-13 z dne 18. 2. 2015).

23. Ker je namen ZUSDDD v določenem delu odpraviti nezakonitost, ki je bila povzročena osebam, ki so bile izbrisane iz registra stalnega prebivalstva v letu 1992, je Upravno sodišče v sodbah v zadevah I U 1930/2012-12, I U 1841/2012-7 z dne 13. 11. 2013 ter I U 1555/2013-13 za izhodišče interpretacije ZUSDDD in uporabe tega zakona na konkretnih okoliščinah primera postavilo, da sodišče upošteva 1. odstavek 46. člena Protokola št. 11 h Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Zakon o ratifikaciji Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, v nadaljevanju: MKVČP, Uradni list RS, št. 7/94 – MP, Uradni list RS, št. 33/94) in da zakonitost izpodbijanega akta presoja v luči sodbe Velikega senata Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevi Kurić in ostali proti Sloveniji z dne 26. 6. 2012.(1) V zadevi Kurić in ostali je namreč bila izdana t.i. pilotska sodba za šest pritožnikov po 61. členu Pravil ESČP. ESČP pilotsko sodbo izda v primerih ugotovljenih sistemskih ali strukturnih problemov uresničevanja MKVČP in ko obstajajo še odprti primeri na ESČP ali je pričakovati pripad istovrstnih sporov na ESČP. To pomeni, da v pilotskih sodbah ESČP presojo ne omeji na okoliščine konkretnih pritožnikov, ampak primer obravnava tudi s perspektive splošnejših ukrepov, ki bi morali biti sprejeti zaradi zavarovanja interesov (pravic) potencialno prizadetih oseb (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 413). ESČP je v zadevi Kurić in ostali ugotovilo, da so „izbrisani“ kot državljani bivše SFRJ zakonito bivali v Sloveniji več let in so imeli več pravic socialne in politične narave; izbris iz registra stalnega prebivalstva pa jim je povzročil ukinitev osebnih dokumentov, izgubo zaposlitvenih priložnosti in zdravstvenega zavarovanja, nezmožnost obnovitve dokumentov, težave pri ureditvi pokojninskega varstva (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 356). ESČP je v tej zadevi ugotovilo (poleg kršitve pravic do učinkovitega pravnega sredstva in prepovedi diskriminacije v zvezi z 8. členom MKVČP) tudi samostojno kršitev pravice do zasebnosti iz 8. člena MKVČP (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 360-362).(2) Kršitev pravice do zasebnosti je bila s stani ESČP ugotovljena, ker izbris kot poseg v pravico do zasebnosti ni bil predpisan z zakonom, pri čemer se je ESČP oprlo na odločitve Ustavnega sodišča RS (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 341-349); ukrep je po mnenju ESČP sicer imel legitimen cilj v oblikovanju „telesa slovenskih državljanov“ (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 351-353), vendar pa ni bil nujen, saj bi bilo mogoče legitimen cilj zavarovati tudi s tem, da bi tisti, ki so morda želeli dobiti državljanstvo drugih republik bivše SFRJ in ne Slovenije, imeli možnost v Sloveniji obdržati stalno bivališče (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 354-359). Sodba v zadevi Kurić in ostali je pomembna tudi zato, ker je Veliki senat ESČP upošteval, da dejstvo naknadne izdaje dovoljenj za stalno prebivanje pritožnikom (Kurić, Mezga, Ristanović, Berisha, Ademi in Minić) ne predstavlja ustreznega in zadostnega varstva (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 267-268) na državni ravni zaradi omenjenih kršitev pravic in je v operativnem delu izreka sodbe Veliki senat ESČP državi Sloveniji naložil tudi sprejem ustrezne kompenzacijske sheme za žrtve omenjene kršitve (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 415 in 9. točka izreka sodbe).

24. V tej luči je treba po mnenju Upravnega sodišča pristopiti k razlagi ključnih zakonskih določil, na katera je tožena stranka oprla odločitev o zavrnitvi prošnje za izdajo stalnega dovoljenja – torej instituta, s katerim je slovenski zakonodajalec hotel odpraviti del nezakonitosti povzročene z izbrisom; gre za določili 3. in 4. odstavka 1.č. člena ZUSDDD.

25. Med strankama ni sporno, da je tožnik imel prijavljeno stalno prebivališče od rojstva dne ... 9. 1984 do 20. 1. 1988 v Kranju, V., od 20. 1. 1988 do 26. 2. 1992 pa na naslovu Z.. S tem je pogoj iz 1. odstavka 1. člena ZUSDDD izpolnjen. Med strankama tudi ni sporno, da je bil tožnik izbrisan iz evidence stalnega prebivalstva v Sloveniji. Med strankama nadalje ni sporno, da je tožnik kot mladoletni član družine skupaj z očetom, mamo in sestro meseca avgusta 1991 odšel v Srbijo, ker sta imela starša dopust. Tožena stranka je tudi sprejela, da se je tožnik želel z družino vrniti v Slovenijo, vendar je bilo zaradi vojne na Hrvaškem vrnitev v Slovenijo tvegana, menili so, da se bo situacija hitro umirila in se bodo lahko vrnili v Slovenijo; drugostopenjski organ je temu dodal (glede na prvostopenjsko določbo), da je imela družina dva majhna otroka. Prvostopenjski organ je omenjena dejstva v obrazložitvi izpodbijanega akta sprejel, zaradi česar bi moral izpeljati, da je izpolnjen pogoj iz 4. alineje 3. odstavka 1.člena ZUSDDD, po katerem se šteje, da je pogoj dejanskega življenja v Sloveniji izpolnjen tudi v primeru, če je odsotnost trajala več kot eno leto in gre za upravičeno odsotnost, ker se oseba ni mogla vrniti v Slovenijo zaradi vojnih razmer v drugih državah naslednicah nekdanje SFRJ. Prvostopenjski akt je sicer zelo slabo in pomanjkljivo obrazložen v smislu aplikacije dejstev na omenjeni zakonski dejanski stan, vendar pa je mogoče iz 4. odstavka na strani 4 odločbe ugotoviti, da je prvostopenjski organ štel, da tožnik ni izpolnil pogoja iz 4. alineje 3. odstavka 1.č člena ZUSDDD. To je, kot rečeno, zmotna uporaba zakona, ki pa jo je drugostopenjski organ popravil, saj pristojno ministrstvo v drugem odstavku obrazložitve akta na strani 5 ugotavlja, da je „pri tožniku podan upravičen razlog odsotnosti iz tretjega odstavka 1.č člena ZUSDDD“ /.../. Drugostopenjski organ dodaja, da je „zaradi upravičene odsotnosti pogoj dejanskega življenja izpolnjen za obdobje petih let od zapustitve Republike Slovenije, to je do avgusta 1996.“ V tem elementu datuma (avgust 1996) pa je drugostopenjski organ napačno interpretiral zakon, kar ima za posledico tudi napačno uporabo določila 4. odstavka 1. člena ZUSDDD. Prvo petletno obdobje se namreč za tožnika ni začelo z dnem, ko so odšli na dopust v Srbijo, saj to nima nobene povezave z nezakonitim izbrisom, zaradi katerega je bil ZUSDDD sprejet, ampak se prvo petletno obdobje šteje od dneva, ko se tožnik ni mogel iz razlogov vojnih razmer na Hrvaškem (4. alineja 3. odstavka 1.č člena ZUSDDD) vrniti v Slovenijo. Kdaj je nastopil ta tek prvega petletnega obdobja niti prvostopenjski organ niti drugostopenjski organ nista razčistila. Če to v ponovljenem postopku ne bo mogoče drugače dovolj zanesljivo ugotoviti, je zanesljiv časovni mejnik za začetek teka prvega petletnega obdobja brez dvoma akt zavrnitve vstopa tožniku in njegovi družini na meji med Slovenijo in Madžarsko dne 26. 2. 1993, kar bi pomenilo, da se je prvo petletno obdobje izteklo dne 26. 2. 1998, ne pa že avgusta 1996, kot navaja drugostopenjski organ.

26. Takšno štetje petletnih obdobij izhaja iz interpretacije ZUSDDD, ki jo je Upravno sodišče podalo že v zadevah I U 1930/2012-12 in I U 1555/2013-13. Upravno sodišče je namreč zavzelo stališče, da določilo prve alineje 3. odstavka 1.č člena ZUSDDD, po katerem, /.../ „če je oseba zapustila Slovenijo zaradi posledic izbrisa iz registra stalnega prebivalstva“, /.../ zajema tudi situacijo, ko je oseba v času izbrisa bila začasno v drugi republiki bivše SFRJ in se zaradi posledic izbrisa ni mogla vrniti. Kajti pogoja, če je oseba zapustila Slovenijo zaradi posledic izbrisa, oziroma, če je oseba zapustila Slovenijo ker ni mogla pridobiti dovoljenja za prebivanje, v luči omenjene sodbe v zadevi Kurić in ostali, ni mogoče razlagati ozko in dobesedno v tem smislu, da je pogoj izpolnjen samo, če je oseba zapustila Slovenijo neposredno po izbrisu in neposredno zaradi izbrisa. V okvir omenjenega določila namreč spadajo tudi situacije, ko je oseba bolj ali manj slučajno ali pa načrtno zaradi različnih možnih razlogov, kamor vsekakor lahko spada tudi razlog dopusta ali obiska, začasno zapustila Slovenijo pred izbrisom iz registra, pa se kasneje ni mogla vrniti zaradi tega, ker ni več imela ustreznih dokumentov, ker je izbrisana. Ker sta oba upravna organa upoštevala, da so tožnika z družino pri poskusu vrnitve v Slovenijo na meji z Madžarsko zavrnili, potne liste so jim uničili in so se morali vrniti v Srbijo, je tožnik izpolnil pogoje dejanskega bivanja za prvo petletno obdobje tudi po 1. alineji 3. odstavka 1.č člena ZUSDDD.

27. V nadaljevanju sodišče zaradi učinkovitejšega vodenja postopka prehaja na razlago in uporabo določila v zvezi z drugim petletnim obdobjem, četudi bo tožena stranka morala v skladu z zgornjimi napotki v ponovnem postopku na podlagi zaslišanja tožnika najprej ugotoviti, kdaj je prenehalo prvo petletno obdobje.

28. Določilo 4. odstavka 1.č. člena ZUSDDD pravi, če je odsotnost zaradi razlogov iz prejšnjega odstavka, razen iz druge alineje, trajala več kot pet let, se šteje, da je bil pogoj dejanskega življenja izpolnjen za obdobje petih let, v nadaljnjem obdobju petih let pa samo, če „ravnanja osebe kažejo na to, da se je v času odsotnosti poskušal vrniti v Republiko Slovenijo in nadaljevati z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji.“

29. V zvezi s tem določilom sta za obravnavano zadevo pomembni dve pravni vprašanji in sicer, kako je treba razlagati pojem „ravnanja“ in „poskuse vrnitve“ ter na kateri časovni okvir se vežejo ta ravnanja oziroma poskusi vrnitve.

30. Pri tej razlagi se Upravno sodišče zopet lahko sklicuje na stališče iz sodbe v zadevah I U 1930/2012-12 in I U 1555/2013-13:

31. Katera so lahko pravno relevantna „ravnanja“, ki izpričujejo, da se je tožnik v času odsotnosti „poskušal vrniti“ in „nadaljevati z dejanskim življenjem“ v Sloveniji, je precej odprt oziroma nedoločen pojem, ki ga je mogoče razlagati od zelo restriktivnega (omejenega pomena) do zelo široke razlage omenjenih ravnanj. Tako bi lahko bil po široki razlagi že na primer pogovor med družinskimi člani ali sorodniki, prijatelji, znanci o možnostih vrnitve in njihova ocena o nezmožnosti vrnitve iz objektivnih razlogov, na katere stranka nima vpliva, dovolj v smislu ravnanj, ki merijo na poskus vrnitve; lahko pa bi sodišče zavzelo tudi bolj restriktivne razlage in sicer do stopnje, da bi tožnik moral vložiti določen zahtevek v upravnem postopku ali pa pritožbo zoper materialno dejanje zavrnitve vstopa za to, da bi izkazal zahtevano „ravnanje“ v smislu 4. odstavka 1.č. člena ZUSDDD. Prvostopenjski organ je z vidika 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD načeloma štel za relevantna ravnanja naslednja: pridobitev vizuma, poskus pridobitve vizuma, poskus ureditve statusa z vložitvijo prošnje za izdajo dovoljenja za bivanje, poskus vstopa v državo, a je bil vstop zavrnjen, iskanje zaposlitve.

32. Sodišče ugotavlja, da je to preveč restriktivno zavzeta razlaga določila 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD. Že v sodbi v zadevi I U 1930/2012-12 je sodišče zavzelo stališče, če bi zakonodajalec imel namen za predmetna „ravnanja“ upoštevati vložitev zahtevka zaradi uveljavljanja določenega pravnega interesa ali pa vložitev pravnega sredstva zoper materialni akt zavrnitve vstopa, ali materialni akt, kot je poskus nezakonitega vstopa v Slovenijo, potem bi to predpisal, pa ni. Z vidika teleološke razlage je pomembno, da je v zakonodajnem gradivu, vezanem na proces sprejemanja zakona, navedeno, da gre za „ravnanja in aktivnosti, predvsem npr. po prenehanju razloga, zaradi katerega je zapustila Republiko Slovenijo.“(3) To pa kaže na bolj široko razlago pojma „ravnanja“, kot jo je zavzel drugostopenjski organ. V tovrstnih zadevah je Upravno sodišče zavzelo stališče, da med takšna ravnanja spadajo tudi izkazane želje oziroma volja oziroma na nek način izkazana aktivnost, da bi se oseba vrnila nazaj (I U 919/2014-7 z dne 10. 12. 2014).

33. Poleg jezikovne razlage in razlage po namenu zakonodajalca, ki je razviden iz omenjenega zakonodajnega gradiva v zvezi z določbo 4. odstavka 1č. člena ZUSDDD, ki ne kažeta na pravilnost restriktivne razlage, je Upravno sodišče v luči sodbe v zadevi Kurić in ostali upoštevalo, da je Veliki senat ESČP zavzel stališče, da dejstvo, da 6 pritožnikov ni pred vložitvijo pritožbe na ESČP vložilo ustavne pritožbe na Ustavno sodišče, ne pomeni, da niso izčrpali pravnih sredstev v Sloveniji. ESČP je namreč ob tem upoštevalo, da je večletno nespoštovanje odločb Ustavnega sodišča spodkopalo zaupanje v učinkovitost ustavne pritožbe (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 299). Poleg tega pa je ESČP tudi upoštevalo, da nekateri pritožniki niso imeli nobenih osebnih dokumentov in so bili več let prepuščeni v negotovem, ranljivem stanju, brez pravne varnosti (ibid. odst. 302) z občutki nemoči in frustracijami (ibid. odst. 303). ESČP sicer ni sprejelo v vsebinsko obravnavo pritožb gospoda Dabetića in gospe Ristanović iz razloga, ker nista na noben način izkazala namena prebivati v Sloveniji, kar pomeni, da nista sprožila ustreznega pravnega postopka za pridobitev zakonitega bivanja, s čimer izkazujeta, da nista imela zadostnega interesa (ibid. odst. 292). Vendar pa je ESČP v skladu s pravili in standardi sodne prakse ESČP to vprašanje presojalo v povezavi z ugovorom pravnega zastopnika slovenske države, da omenjeni stranki nista izčrpali »vseh pravnih sredstev« v Sloveniji (ibid. odst. 293). ESČP je torej po MKVČP vezano ob tem vprašanju upoštevati zgolj tista ravnanja, ki se povezujejo z določenimi pravnimi postopki za zavarovanje pravic pred domačimi organi in sodišči, med tem ko slovenski zakonodajalec v 4. odstavku 1.č člena ZUSDDD ravnanja zaradi poskusov vrnitve v Slovenijo ni omejil na sprožitev določenih pravnih postopkov.

34. Naslednji razlog, ki govori za široko razlago določila 4. odstavka 1.č. člena ZUSDDD, pa je praksa Ustavnega sodišča RS v primerljivih zadevah v zvezi z zahtevki po ZUSDDD. V odločbi U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 se Ustavno sodišče sklicuje na postopek v zvezi z nekaterimi ustavnimi pritožbami, ko je Ustavno sodišče ugotovilo kršitev 22. člena Ustave, ker redno sodišče ni upoštevalo tožnikove trditve, da razlogi za več kot enoletno odsotnost niso bili na njegovi strani(4), ali pa, ker je redno sodišče menilo, da okoliščina, da se tožnica zaradi vojnih razmer oziroma zaradi poteka veljavnosti potne listine ni mogla vrniti v Slovenijo ni bistvena.(5) Ti dve odločitvi Ustavno sodišče izpostavlja v zadevi U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 (odst. 35) in kažeta na to, da je treba ocenjevati ravnanja tožnikov iz 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD, ki merijo na poskuse vračanja v Slovenijo, prek skrbnega upoštevanja objektivnih ovir za vrnitev.

35. Iz povedanega torej sledi, da je treba ravnanja iz 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD presojati prek aktivnosti tožnika za vrnitev v Slovenijo in objektivnih ovir, ki so upravičeno lahko določala ravnanja tožnika. V konkretnem primeru tožena stranka ravnanj tožnika ni na ustrezen način ugotavljala prek zaslišanja tožnika niti ni upoštevala objektivnih ovir za tožnika, ki je imel zgolj izkaznico begunca v Srbiji v pravno relevantnem obdobju. Ko je bil namreč tožnik zaslišan na Veleposlaništvu Slovenije v Beogradu, ko je že bil (11 let) polnoleten, ni niti enega ustreznega vprašanja dobil v zvezi z morebitnimi ravnanji v smislu zgoraj opredeljene široke interpretacije določila 4. odstavka 1.č. člena ZUSDDD. Samo vprašanje pod točko 10 je z obravnavanega vidika pravno relevantno in pravi: „Ali lahko predlagate kakšne priče v Sloveniji, ki bi lahko o vzrokih vašega odhoda in vašem trudi vračanj, podale izjavo pred upravnim organom“ (zapisnik št. 251/3 z dne 23. 8. 2013). Ob upoštevanju tiskarke napake v tem vprašanju sodišče ugotavlja, da je drugi del tega vprašanja, ki se edino od vseh vprašanj, ki jih je dobil tožnik, nanaša na 4. odstavek 1.č člena ZUSDDD, absolutno premalo, da bi tožena stranka v skladu z določilom 1. in 2. odstavka 7. člena o varstvu pravic strank ter 1. odstavkom 9. člena ZUP dala tožniku možnost, da se izreče o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev. Čeprav je bil tožnik v tistem času že polnoleten, iz podatkov v spisu izhaja, da je samo tožnikovo oče dobil obvestilo s pozivom, da se priča C.C. ni odzvala vabilu in da lahko v določenem roku tožnikov oče posreduje imena morebitnih dodatnih prič. Tožnik je bil nato z dopisom z dne 23. 12. 2013 (št. 214-133272013-15) sicer obveščen o stanju zadeve in o možnosti, da se izjavi o navedenih dejstvih, vendar je bil tožnik nepravilno obveščen o stanju zadeve, saj iz strani 2 tega dopisa izhaja, da ne izpolnjuje pogoja 1. alineje 3. odstavka 1č. člena ZUSDDD, kar je zmotno stališče, med tem ko v predzadnjem odstavku na strani 3 dopisa piše, da je bil njegov odhod iz Slovenije posledica izbrisa; poleg tega pa je bil tožnik v tem dopisu nepravilno obveščen o tem, katera ravnanja pridejo v poštev, saj je prvostopenjski upravni organ izhajal iz restriktivne interpretacije določila 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD, za katero je sodišče v tej in v prvotnih zadevah ugotovilo, da je nezakonita. Poleg tega pa niti prvostopenjski organ niti ministrstvo nista objektivnih ovir, ki jih je navedel tožnik v postopku, v zadostni meri ugotavljala in upoštevala. V tej zvezi so relevantne navedbe tožnika, da je imel samo izkaznico za begunca, ki mu ni dovoljevala potovanj iz Srbije, da je potni list dobil v letu 2002; v podatkih v spisu (življenjepis tožnikove matere) izhaja tudi, da ko se je tožnikova mati v mesecu januarju 1992 vrnila v Slovenijo zaradi stanovanja, na katerem je imela stanovanjsko pravico, a je ugotovila, da je bila ključavnica za stanovanje zamenjana. Naslednji dan je pomoč iskala pri „Ž.“ Kranj, potem pa je odšla tudi na policijo in dogodek prijavila, saj je imela v stanovanju, v katerega ni več mogla vstopiti, svoje stvari. Aprila in maja 1992 je spet odpotovala v Slovenijo, da bi poravnala obveznosti po položnicah in so ji v podjetju „Ž.“ povedali, da nima možnosti obdržati stanovanja. Avgusta 1992 je stanovanje pospravila in pobelila in ga brez dolgov vrnila podjetju „Ž.“. V življenjepisu, ki je v spisu, je tudi povedala, da so Slovenijo imeli za domovino in so bivanje v Srbiji smatrali za začasno. Ta dejstva so relevantna v toliko, da tožnik tudi z vidika nastanitve ni imel možnosti, da bi se vsaj začasno ali ilegalno vrnil v Slovenijo, kar je tudi v postopku zatrjeval, in sicer, da ni imel možnosti vrnitve, ne pa da se ni imel namena vrniti se. Pomanjkljivo zaslišanje z vidika ugotavljanja ravnanj in ocene objektivnih ovir za vrnitev iz 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD je bil razlog za odpravo odločbe tudi v že citirani zadevah I U 1930/2012-12 (odst. 22) ter I U 1555/2013-13 (odst. 23-24).

36. Na koncu sodišče še pripominja v zvezi s preostalim delom tožbenih ugovorov, ki se nanašajo na protiustavnost določila 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD, da je Upravno sodišče že v sodbi v zadevi I U 1930/2012-12 z dne 19. 6. 2013 (odst. 25-26) v luči sodbe ESČP v zadevi Kurić in ostali proti Sloveniji, zavzelo naslednjo interpretacijo spornega določila:

37. „Zmotna uporaba prava pa se odraža v dokazni oceni tudi v tem, da je drugostopenjski organ štel, da ravnanja tožnika pred letom 1996 in po letu 2001 (pri čemer, kot že rečeno, ni jasno, na kateri dejanski podlagi je organ določil to časovno mejo) ne morejo vplivati na odločitev. To ne drži. Če ravnanja vlagatelja prošnje v smislu poskusov vračanja v Slovenijo tekom obdobja prvih petih let, ki se lahko dejansko podaljšuje, če je več razlogov postopoma vplivalo na nezmožnost vrnitve, in po obdobju drugih petih letih ne bi mogla imeti nobenega vpliva na določitev, kot navaja tožena stranka, potem bi takšna ne samo restriktivna, ampak zelo toga interpretacija v luči sodbe velikega Senata ESČP lahko vodila do novih kršitev MKVČP. Zakonodajalec sicer ima, kot je navedlo Ustavno sodišče v odločbi U-II-10/10 z dne 10. 6. 2010 večje polje proste presoje le pri odločitvi, kako dolga odsotnost zaradi odstranitve tujca iz države se ne upošteva pri ugotavljanju dejanskega življenja v Sloveniji in po kolikšnem času se od posameznika lahko pričakuje določena aktivnost, iz katere izhaja, da se je želel vrniti v Republiko Slovenijo in tu nadaljevati s stalnim prebivanjem.(6) Vendar pa to ne pomeni, da je zakonodajalec izključil kakršen koli pomen ravnanj vlagateljev teh prošenj v času med tekom obdobja zakonske domneve o dejanskem življenju in po preteku drugega obdobja petih let po izteku zakonske domneve za ugotavljanje namena ravnanj vlagateljev. Ker gre v tovrstnih zadevah za ugotavljanje tudi subjektivnih ravnanj, je za obravnavi spor relevanten tudi čas, ko je veljala za tožnika zakonska domneva, in čas po izteku drugega obdobja petih let, ker je preko teh obdobij in ravnanj strank mogoče z večjo stopnjo zanesljivosti ugotavljati verodostojnost ravnanj v zakonsko določenem obdobju (drugih) petih let po (prvem) obdobju petih let, ko je prenehala veljati zakonska domneva. Zato bo tožena stranka objektivne ovire za poskuse vračanja tožnika v Slovenijo v obdobju, ko mora tožnik izkazati določena ravnanja kot poskuse vrnitve v Slovenijo, ki so očitno odločilno določale tožnikove subjektivne percepcije in ravnanja v zvezi z možnostmi vrnitve v Slovenijo, morala presojati tudi v luči drugih dogodkov, ravnanj oziroma dokazov iz obdobja v času veljavnosti zakonske domneve in iz obdobja po preteku drugega časovnega okvira petih let, ko bi moral tožnik po zakonu izkazati omenjena ravnanja.“

38. Zaradi takšne interpretacije določila 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD sodišče ni imelo podlage, da bi prekinilo postopek zaradi presoje ustavnosti. Zgornji razlagi sodišče dodaja, da je le-ta skladna tudi z golo jezikovno metodo razlage, saj zakonodajalec ni določil, da morajo ravnanja iz časa naslednjega petletnega obdobja kazati na poskuse vračanja in nadaljevanja dejanskega življenja, ampak je nadaljnje petletno obdobje po obdobju petih let zakonske domneve določeno za to, da je postavljen okvir obdobja 10 let od trenutka nezmožnosti vrnitve, na katerega se morajo nanašati ravnanja in poskusi vrnitve.

39. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (2., 3. in 4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1), ker je tožena stranka napačno uporabila materialno pravo (4. odstavek 1.č člena ZUSDDD) in je nepopolno in netočno ugotovila dejansko stanje tudi zaradi napačno vodenega dokaznega postopka (kršitev 8. in 10. člen ZUP ter 2., 3. in 5. točka 214. člena ZUP). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema sodbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

opomba (1) : Določilo 46. člena Protokola št. 11 h MKVČP določa, da se visoke pogodbenice obvezujejo, da bodo spoštovale končno sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v vsaki zadevi, v kateri nastopajo kot stranke.

opomba (2) : V primerljivem smislu je Ustavno sodišče ugotovilo, da je izbris iz registra stalnega prebivalstva oseb, ki se zaradi izbrisa niso mogli vrniti v Slovenijo, pomenil „neskladje“ s pravico do varnosti in osebnega dostojanstva iz 34. člena Ustave in s pravico do prepovedi neenakega obravnavanja iz 2. odstavka 14. člena Ustave (odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-II-1710 z dne 10. 6. 2010, odst. 24).

opomba (3) : Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v Republiki Sloveniji, skrajšani postopek, EVA 2009-1711-0040, str. 17, odst. 2).

opomba (4) : Up-199/95 z dne 5. 2. 1998. opomba (5) : Up-200/04 z dne 22. 6. 2006. opomba (6) : Odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010, odst. 31.