Jedro

Podana je kršitev kazenskega zakona po 2. točki 1. odst. 383. člena v zvezi s 4. točko 372. člena ZKP, če sodišče takrat, ko so za to izpolnjeni stalni kriteriji in vsaj eden od spremenljivih, ne uporabi konstrukcije nadaljevanega kaznivega dejanja, saj je sodišče tako v škodo obdolženca uporabilo zakon, ki ga ne bi smelo.

Če sodišče pri kaznivem dejanju neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. ali 2. odst. 196. člena KZ mamil, za katere je z gotovostjo ugotovilo, da so bila predmet kaznivega dejanja, v skladu s 4. odst. 196. člena KZ ne odvzame, je s tem zagrešilo kršitev kazenskega postopka iz 5. točke 372. člena ZKP, saj je s tem z odločbo o varnostnem ukrepu prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu.

To kršitev je mogoče zagrešiti tudi takrat, kadar sodišče ne uporabi kakšne določbe Kazenskega zakonika, ki bi jo moralo, ali pa takrat, kadar takšno določbo uporabi napačno.

Izrek

Pritožbama okrožnega državnega tožilca in zagovornika obtoženega R.V. se deloma ugodi in izpodbijana sodba s p r e m e n i tako, da se: - pri kaznivem dejanju pod točko I/1 kazen 4 (štirih) mesecev zapora določi z uporabo omilitvenih določil iz 2. točke 42. člena in 2. točke 43. člena KZ; - kaznivi dejanji neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odst. 196. člena KZ, opisani v izpodbijani sodbi pod točkama I/2 in II izreka, označita kot eno nadaljevano kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odst. 196. člena KZ; - obtoženemu R.V. za nadaljevano kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odst. 196. člena KZ na podlagi iste določbe in z uporabo omilitvenih določil iz 2. točke 42. člena in 2. točke 43. člena KZ določi na podlagi 1. odst. 196. člena KZ kazen 6 (šest) mesecev zapora; - obtoženemu R.V. izreče varnostni ukrep odvzema predmetov, tako da se na podlagi 4. odst. 196. člena KZ obtožencu odvzame 10,55 g mamila heroin; - obtoženemu R.V. odvzame premoženjska korist, tako, da se mu na podlagi 1. odst. 96. člena KZ obtožencu naloži v plačilo znesek 5.000,00 SIT, ki ustreza z nadaljevanim kaznivim dejanjem neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odst. 196. člena KZ pridobljeni premoženjskopravni koristi; - v delu odločbe, ki se nanaša na izrek enotne kazni se beseda "določi" nadomesti z besedo "izreče".

V ostalem se pritožbi okrožnega državnega tožilca in zagovornika obtoženega R.V. kot neutemeljeni zavrneta in v nespremenjenih a pobijanih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obtoženega R.V. spoznalo za krivega treh kaznivih dejanj neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odst. 196. člena KZ. Za kaznivo dejanje pod točko I/1 mu je na podlagi 1. odst. 196. člena KZ ob uporabi določil 42. člena in 2. točke 43. člena KZ izreklo (pravilno določilo) kazen štirih mesecev zapora, za kaznivo dejanje pod točko I/2 na podlagi istih zakonskih določb kazen šestih mesecev zapora in za kaznivo dejanje pod točko II prav tako na podlagi 1. odst. 196. člena KZ, ob uporabi določil 42. člena in 2. točke 43. člena KZ, kazen treh mesecev zapora. Po 2. točki 2. odst. 47. člena KZ je obtožencu določilo (pravilno izreklo) enotno kazen sedmih mesecev zapora, v to kazen pa obtožencu vštelo čas, ki ga je prebil v priporu od 13.6.1999 od 18.30 dalje do 13.7.1999 ter čas, ki ga je prebil v hišnem priporu od 13.7.1999 dalje. Po 4. odst. 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je sodišče obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke 92. člena ZKP, pri čemer odstavka ni navedlo, za stroške pa sklenilo, da bremenijo proračun.

Zoper to sodbo se zaradi kršitve kazenskega zakona in zaradi odločbe o kazenskih sankcijah in odvzemu premoženjske koristi pritožuje okrožni državni tožilec. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da obtožencu navedene kazni za posamezna dejanja določi in mu nato po 2. točki 2. odst. 47. člena KZ izreče višjo enotno kazen, mu ob tem naloži v plačilo protipravno pridobljeno premoženjsko korist in vzame zaseženo mamilo.

Zagovornik obtoženega R.V. pa se pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov in pritoženemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in napadeno sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbi okrožnega državnega tožilca in zagovornika obtoženega R.V. sta deloma utemeljeni.

Obtoženčev zagovornik ima prav, ko meni, da je sodišče prve stopnje zagrešilo kršitev kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP oziroma glede kaznivih dejanj, ki so predmet obtožbe, uporabilo zakon, ki ga ne bi smelo. Iz spisovnih podatkov je razbrati, da sta bili kaznivi dejanji pod točko I/2 in točko II, v obeh primerih pa gre za kaznivi dejanji neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odst. 196. člena KZ storjeni, prvo dne 13.6.1999, drugo pa v mesecu maju in juniju 1999. Pritožnik pravilno opozarja na to, da gre za istovrstni dejanji, prav tako pa je podana tudi časovna kontinuiteta obeh, pri čemer je bil predmet obeh dejanj heroin. Glede na to, da sta bili dejanji storjeni tudi v istih krajevnih okoliščinah, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je, upoštevaje vse zgoraj navedeno, obtoženec ravnal v okviru enotnega naklepa. S tem, ko je sodišče prve stopnje menilo drugače in obe dejanji ob zgoraj navedenih podanih kriterijih štelo kot samostojni, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je zagrešilo kršitev kazenskega zakona iz 2. točke 1. odst. 383. člena v zvezi s 4. točko 372. člena ZKP. Glede na povedano je bilo tedaj pritožbi obtoženčevega zagovornika v tem delu ugoditi in kaznivi dejanji pod točko I/2 in II zakonsko označiti kot eno nadaljevano kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odst. 196. člena KZ, v posledici česar je bilo tedaj potrebno za to kaznivo dejanje obtožencu določiti tudi kazen. Le-to je sodišče na podlagi sicer pravilno ugotovljenih in ocenjenih okoliščin v izpodbijani sodbi in z uporabo omilitvenih določil iz 2. točke 42. člena in 2. točke 43. člena KZ odmerilo na šest mesecev zapora.

Okrožni državni tožilec nadalje pravilno opozarja na to, da je sodišče prve stopnje zagrešilo kršitev kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena v zvezi z 2. točko 370. člena ZKP. Tudi pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče s tem, ko je obtožencu enotno kazen le določilo, ne pa tudi izreklo, zagrešilo kršitev iz 1. odst. 47. člena KZ. V posledici te ugotovitve je bilo tedaj v delu odločbe, ki se nanaša na izrek enotne kazni, izpodbijano sodbo spremeni tako, da se beseda "določi" nadomesti z besedo "izreče". V zvezi s tem pritožbenim razlogom ima okrožni državni tožilec tudi prav, ko meni, da bi sodišče obtožencu moralo odvzeti v tem kazenskem postopku zaseženi heroin. Določba 4. odst. 196. člena KZ je namreč obligatorne narave in ne dopušča nikakršne drugačne razlage. Glede na to, da je bilo v tem kazenskem postopku z gotovostjo ugotovljeno, da je bilo obtožencu zaseženo skupno 10,55 g mamila heroin, ki ga sodišče prve stopnje ni odvzelo, s tem pa zagrešilo kršitev kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP, je bilo pritožbi okrožnega državnega tožilca v tem delu ugoditi in izpodbijano sodbo v odločbi o varnostnem ukrepu spremeniti tako, da se obtoženemu R.V. 10,55 g mamila heroin na podlagi 4. dst. 196. člena KZ odvzame.

Okrožni državni tožilec prav tako utemeljeno opozarja na to, da sodišče prve stopnje obtožencu ni odvzelo protipravne premoženjske koristi, ki si jo je obtoženec s tem, ko je v mesecu maju in juniju 1999 v K., v prostorih stanovanja na O. cesti ..., D.G. prodal, prvič približno 0,2 g mamila heroin za ceno 3.000,00 SIT in drugič približno 0,1 g mamila heroin za ceno 2.000,00 SIT. Glede na to, da sledeč določbi 1. odst. 95. člena KZ nihče ne more obdržati premoženjske koristi, ki je bila pridobljena s kaznivim dejanjem ali zaradi njega, je bilo v tem delu pritožbi okrožnega državnega tožilca ugoditi tako, da se obtožencu na podlagi 1. odst. 96. člena KZ naloži v plačilo znesek 5.000,00 SIT, ki ustreza z nadaljevanim kaznivim dejanjem neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odst. 196. čl. KZ pridobljeni premoženjski koristi.

Okrožni državni tožilec utemeljeno opozarja tudi na to, da je sodišče pri določitvi kazni za kaznivo dejanje pod točko I/1 izpodbijane sodbe površno navedlo, da je obtožencu določilo - sodišče prve stopnje nepravilno uporablja izraz izreklo - kazen ob uporabi določil 42. člena in 2. točke 43. člena KZ, pri čemer pri uporabi določbe 42. člena KZ ni navedlo, ali je kazen omililo zaradi tega, ker zakon tako določa, da se sme storilec mileje kaznovati, ali pa zaradi tega, ker je ugotovilo, da so podane posebne olajševalne okoliščine, ki utemeljujejo izrek omiljene kazni. Ker je iz razlogov izpodbijane sodbe razbrati, da je sodišče očitno imelo v mislih razlog iz 2. točke 42. člena KZ, je bilo tudi v tem delu pritožbi okrožnega državnega tožilca ugoditi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da se pri kaznivem dejanju pod točko I/1 kazen štirih mesecev zapora določi z uporabo omilitvenih določil iz 2. točke 42. člena in 2. točke 43. člena KZ.

Obtoženčev zagovornik pa ne more biti uspešen, ko izpodbija v tem kazenskem postopku ugotovljeno dejansko stanje. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje vsa odločilna dejstva pravilno in celovito dognalo, v podkrepitev svojih sklepov pa nevedlo tudi prepričljive razloge. Sodišče prve stopnje je ravnalo povsem pravilno, ko je poklonilo vero temu, kar je obtoženec povedal na prvem zaslišanju v preiskavi. Takrat je dejanja natančno opisal in tudi povedal, da je mamilo prodal D.G., in sicer dvakrat, prvič za ceno 2.000,00 SIT, drugič pa za ceno 3.000,00 SIT. Res je sicer, da je pozneje obtoženec to svoje priznanje zanikal, rekoč, da si je zagovor v celoti izmislil. Ob tem ni mogoče pritrditi obtoženčevemu zagovorniku, ko meni, da je sodišče sprejelo izpodbijano sodbo le na podlagi priznanja njegovega varovanca, ki ga je podal na prvem zaslišanju v preiskavi. Iz spisovnega gradiva je razvidno, da temu ni tako. Dejstvo je, da je bilo obtožencu v tem kazenskem postopku zaseženo 10,55 g rjave grudaste snovi, za katero je strokovna ekspertiza ugotovila, da gre za heroin, mamilo pa je bilo pakirano v 11 zavitkov po 0,10 - 0,27 grama, v PVC vrečki z 8,67 grama heroina in papirnat zavitek z 2,50 grama mamila, kar vse je razvidno iz potrdil o zasegu, ki se nahajajo na list.št. 19 in 57 spisa. Kakor je razbrati iz navedenih potrdil, ju je obtoženec tudi brez pripomb podpisal. Prav tako je iz spisovnega gradiva razvidno, da je sodišče poleg že navedenega dejstvene sklepe oprlo tudi na dokumentacijo, ki je bila obtožencu zasežena. V zvezi z njo pritožbeno sodišče z gotovostjo ugotavlja, da gre očitno za evidenco dolgov, ki so jih posamezni odjemalci imeli pri obtožencu. Ker se med temi imeni pojavlja tudi kratica "DAG", sodišče prve stopnje pa pri tem prepričljivo zaključuje, da predstavlja ime D.G., obtožencu pa je bila zasežena tudi G. vizitka, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je pravilen sklep prvostopnega sodišča, da gre verjeti tistemu, kar je obtoženec povedal v prvem zagovoru, ki ga je podal v preiskavi.

Takrat je celo dejal, da je D.G. praviloma kupoval heroin pri njem, pri čemer je priča G. povedal, da obtoženca res pozna in pa to, da mu je slednji le enkrat dal en "kamenček". Ker je obtoženec tudi dejal, da ga k prvemu priznanju ni nihče prisilil oziroma da si je to priznanje preprosto izmislil, saj naj bi bil ob samem prijetju zelo zmeden, pritožbeno sodišče ugotavlja, da gre poznejši preklic obtoženčevega priznanja jemati le kot način njegove obrambe, tako da je bilo pritožbo obtoženčevega zagovornika v tem delu kot neutemeljeno zavrniti.

V zvezi z določeno kaznijo za kaznivo dejanje pod točko I/1 in enotno kaznijo pa se ni mogoče strinjati z okrožnim državnem tožilcem, ko se zavzema za to, da bi sodišče obtožencu moralo izreči višjo enotno kazen. Ob upoštevanju zmanjšane kriminalne količine, saj je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je dve kaznivi dejanji pravno označilo kot eno nadaljevano kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odst. 196. člena KZ, za kar je obtožencu na podlagi iste določbe in z uporabo omilitvenih določil iz 2. točke 42. člena in 2. točke 43. člena KZ določilo kazen šestih mesecev zapora, se tudi ob ostalih okoliščinah, ki jih je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, izkaže 7-mesečna enotna kazen kot primerna teži obravnavanih kaznivih dejanj in obtoženčevi osebnosti, tako da je bilo pritožbo okrožnega državnega tožilca v tem delu kot neutemeljeno zavrniti.

Odločitev pritožbenega sodišča je tudi v korist obtoženemu R.V., zato izrek o stroških pritožbenega postopka na podlagi 2. odst. 98. člena ZKP kot nepotreben odpade.