Jedro

Pravilna uporaba določbe prvega odstavka 54. člena ZEKom-1 bi zahtevala od toženke, da je izrek v izpodbijanem delu odločbe pogojevan le v zvezi z obveznostmi, ki so obstajale ob poteku veljavnosti odločbe. Sporna naložena obveznost zahteva od tožnika, da aktualno dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti prilagodi pogojem javnega razpisa, pri čemer toženka te pogoje v izreku definira, le ti pa niso del vsebine aktualnega radijskega dovoljenja, kar med strankama ni sporno. S svojo odločitvijo je zato toženka presegla pooblastilo za odločanje v postopku podaljšanja odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, dano v 54. členu ZEKom-1.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba o dodelitvi radijskih frekvenc Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38111-16/2015/6 z dne 16. 6. 2015 se v 2. točki izreka odpravi in se zadeva vrne organu v nov postopek.

II. Predlog za izdajo začasne odredbe se zavrže. III. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 347,70 EUR v 15-ih dneh od vročitve sodbe toženi stranki, od poteka tega roka dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijano odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc v 1. točki izreka imetniku A. d.o.o. za čas veljavnosti od 17. 6. 2015 do 17. 6. 2025 za program Radio S dodelila radijsko frekvenco 92,6 MHz z določenimi omejitvami navedenimi v tej točki izreka; v 2. izpodbijani točki izreka pa je tožniku kot imetniku dodeljene frekvence naložila, da mora na dodeljeni frekvenci oddajati program skladno z dovoljenjem za izvajanje radijske dejavnosti št. 38161-3/2014/1 z dne 27. 1. 2014, pri čemer mora v roku treh mesecev od izdaje te odločbe to dovoljenje v upravnem postopku prilagoditi pogojem, ki so bili prevzeti na Javnem razpisu za dodelitev radijskih frekvenc za opravljanje radiodifuzije (Uradni list RS, št. 61/04) tako, da se: - v točki „I. namen izdajanja programa“ dovoljenja zaveže oddajati program, katerega namen je oddajanje 24 urnega lokalnega programa, namenjenega predvsem prebivalcem Ljubljane in okolice; - v točki „II. temeljna vsebinska izhodišča za delovanje medija (programa)“ dovoljenja zaveže, da bo njegov radijski program prispeval k pluralizaciji slovenskega, predvsem pa ljubljanskega medijskega in radijskega prostora. Proizvajal in emitiral bo vse programske vsebine oziroma oddaje, ki so neposredno vezane na Ljubljano. Sama programska shema in tudi njena uresničitev bosta zagotavljala 70 % programskega časa omenjenih vsebin. V primeru, da imetnik v roku treh mesecev od vročitve te odločbe dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti ne prilagodil oziroma ga kasneje spremeni tako, da navedenim pogojem ne zadošča, bo agencija na podlagi 2. točke četrtega odstavka 58. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) razveljavila to odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc; v 3. točki pa je ugotovila, da stroški postopka niso nastali. V obrazložitvi navaja, da je 27. 3. 2015 prejela vlogo tožnika za podaljšanje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 38111-36/2012/3 z dne 31. 7. 2012. V zvezi s 1. točko izreka navaja, da prvi odstavek 54. člena ZEKom-1 ureja podlago za podaljšanje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, če imetnik izpolnjuje pogoje. Pogoje za uporabo radijskih frekvenc, ki jih lahko vsebuje odločba o dodelitvi radijskih frekvenc, pa predpisuje 52. člen ZEKom-1. Te pogoje mora imetnik odločbe spoštovati, sicer mu lahko toženka po uradni dolžnosti razveljavi odločbo. V zvezi s 1. točko izreka je preverila elektrotehniške razloge in ugotovila, da zadržkov za podaljšanje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc ni. V zvezi z 2. točko izreka pa je preverila, ali so izpolnjeni tudi drugi pogoji iz 52. člena ZEKom-1, ki veljajo za uporabo dodeljene frekvence na oddajni lokaciji. Ker je bila predmetna frekvenca podeljena na javnem razpisu za dodelitev radijskih frekvenc za upravljanje radiodifuzije (javni razpis), ki je bil uveden s sklepom o uvedbi javnega razpisa, je preverila, ali so izpolnjeni pogoji in obveznosti, ki jih je izbrani ponudnik prevzel na citiranem javnem razpisu (takrat družba B.). Vpogledala je v odločbo št. 111-041/05-0003 z dne 15. 6. 2005 ter ugotovila, da je izbrani ponudnik frekvenco pridobil na podlagi ponudbe, v kateri se je zavezal zagotavljati radijski program z določeno vsebino in sicer: lokalni program, ki je namenjen prebivalcem Ljubljane in okolice, pri čemer naj bi oddajal predvsem program s kulturnimi, športnimi, izobraževalnimi, zabavnimi, gospodarskimi in turističnimi servisnimi informacijami. Na podlagi opravljene izbire je toženka družbi B. izdala odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc št. 653449 z dne 15. 6. 2005, v katero je povzela programske pogoje in zahteve, Priloga 1. Dne 5. 10. 2011 je prejela vlogo družbe B. za prenos frekvence na sedanjega imetnika – odločba z dne 10. 10. 2011, ki pa je bila še enkrat spremenjena z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc št. 38111-36/2012/3 z dne 31. 7. 2012, ki je predmet trenutnega podaljšanja. Ne glede na to, da je v 2. točki izreka odločbe, ki je predmet trenutnega podaljšanja, določeno, da mora imetnik na predmetni frekvenci oddajati radijski program v skladu z vsakokratnim dovoljenjem za izvajanje radijske dejavnosti iz 105. člena Zakona o medijih (Zmed), pa tega ni mogoče razumeti v smeri, da imetniku ni treba spoštovati pogojev, pod katerimi je bila frekvenca podeljena na Javnem razpisu. Z dovoljenjem za izvajanje radijske dejavnosti, ki ga lahko izdajatelj glede na določbe ZMed kadarkoli spremeni, toženka določi programske zahteve, ki jih mora izdajatelj pri izvajanju svojega programa upoštevati (prvi odstavek 106. člena ZMed), ne posega pa v vsebinske in tehnične pogoje za uporabo radijske frekvence, ki so določeni z javnim razpisom. Radijske frekvence so omejena naravna dobrina, pogoji za uporabo radijskih frekvenc pa veljajo neodvisno od programskih zahtev iz dovoljenja iz 105. člena ZMed. Preučila je sklep o uvedbi javnega razpisa, razpisno dokumentacijo za javni razpis za dodelitev radijskih frekvenc, ponudbo na javni razpis, odločbo o izbiri in ugotovila, da se trenutno dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti razlikuje od programskih pogojev in zahtev v Prilogi 1, ki je sestavni del odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc 653449, s katero se je zaključil javni razpis in dodelila radijska frekvenca. Iz Priloge 1 je jasno razvidno, da je namen izdajanja medija oddajanje 24 urnega lokalnega programa, namenjenega predvsem prebivalcem Ljubljane in okolice. V izogib morebitnim nejasnostim v zvezi z lokalno obarvanostjo programa Radio S toženka nalaga imetniku, da poskrbi za vpis zavez iz prvotne ponudbe na javnem razpisu v dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti kot to izhaja iz 2. točke izreka odločbe. Ker meni, da ne gre za znatne prilagoditve, je določila trimesečni prilagoditveni rok. Z navedeno odločitvijo spreminja dosedanjo prakso o podaljševanju odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, ker ugotavlja, da imetniki odločb o dodelitvi radijskih frekvenc dovoljenja, ki so vpisana v odločbi o dodelitvi radijskih frekvenc, spreminjajo na način, da radijski program bistveno odstopa od zavez in pogojev, ki so bili določeni z javnim razpisom, s katerim je bila konkretna frekvenca podeljena. Podaljševanje odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, ne da bi se ob tem preverilo ali so za uporabo frekvenc še vedno izpolnjeni razpisni pogoji oziroma zaveze, ki jih je izbrani ponudnik prevzel na javnem razpisu, bi negiralo namen inštituta javnega razpisa. Brez izostritve pogojev, ki izhajajo iz javnega razpisa, ne more slediti svojim z zakonom določenim nalogam, ki so med drugim skrb za učinkovito rabo radijskih frekvenc (3. točka 195. člena ZEKom-1) ter ne more v okviru svojih pristojnosti prispevati k uresničevanju usmeritev, ki so namenjene vzpodbujanju kulturne in jezikovne raznolikosti ter tudi pluralnosti medijev (tretji odstavek 194. člena ZEKom-1). Pojasnjuje, da ne gre za samovoljni odstop od svoje prakse, temveč prilagaja svojo prakso nalogam, ki jih ima določene v prvem odstavku 54. člena ZEKom-1. Sprememba obstoječe upravne prakse je nujna, ker gre za postopke v zvezi z upravljanjem omejene naravne dobrine.

2. Tožnik v tožbi navaja, da je obravnavano frekvenco pridobil v letu 2011 s prenosom pravice do uporabe radijskih frekvenc na podlagi določbe 52. člena tedaj veljavnega ZEKom. Toženka mu je izdala odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 10. 10. 2011, zaradi preimenovanja radijskega programa iz „Radio Ljubljana“ v „Radio S“ pa še dne 31. 7. 2012 novo odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc. Prva radijska frekvenca je bila podeljena za obdobje 10 letih, torej je odločba z dne 31. 7. 2012 veljala do 16. 6. 2015. Tožnik je vložil vlogo v skladu z določbo 54. člena ZEKom-1 z dne 27. 3. 2015, o kateri je toženka odločila z izpodbijano odločbo. Tožnik izpodbija sporno 2. točko izreka, s katero mu toženka nalaga spremembo dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti z dne 27. 1. 2014, tako da ga mora prilagoditi pogojem, ki naj bi bili prevzeti na Javnem razpisu. Vendar omenjena obveznost nima podlage v zakonu ter temelji na zmotni in nepopolni ugotovitvi dejanskega stanja ter predstavlja primer zlorabe pravic tožnika ter neenakega obravnavanja z ostalimi imetniki odločb o dodelitvi radijskih frekvenc. V obrazložitvi se toženka sklicuje na 52. člen ZEKom-1 ter navaja, da je preverila pogoje iz tega člena. Navaja, da je v prvi odločbi o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 16. 6. 2005, ki jo je izdala družbi B., povzela tudi programske pogoje, ki so navedeni v Prilogi 1. Sklepno pa ugotovi, da se trenutno dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti z dne 27. 1. 2014 razlikuje od programskih pogojev v Prilogi 1. Meni, da je toženka v zvezi z odločitvijo v točki 2 izreka nepravilno uporabila materialno pravo glede vsebine odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc (51. člen v zvezi 52. členom ZEKom-1), v posledici je ostalo zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje glede obveznosti, ki naj bi bile prevzete na Javnem razpisu. 51. člen ZEKom-1 (enako 48. člen ZEKom) opredeljuje vsebino odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc in med drugim določa, da ta vsebuje tudi pogoje, ki morajo biti izpolnjeni pri uporabi frekvenc (5. točka prvega odstavka 51. člena ZEKom-1). Glede vsebine pogojev se citirano besedilo sklicuje na naslednji 52. člen ZEKom-1, kjer so ti pogoji taksativno našteti. V 7. točki prvega odstavka 52. člena ZEKom-1 (7. točka prvega odstavka 49. člena ZEKom) je določeno, da lahko odločba o dodelitvi radijskih frekvenc vsebuje tudi dodatne obveznosti, ki jih je izbrani ponudnik prevzel pri udeležbi na javnem razpisu. Vendar pa ponudba, ki jo je družba B. podala na javnem razpisu, ne vsebuje obveznosti v smislu kot določa 7. točka prvega odstavka 49. člena ZEKom (sedaj 52. člen ZEKom-1). Obveznosti, ki se jih prevzame na javnem razpisu, ne morejo biti opredeljene s ponudbo posameznega ponudnika, pač pa jih določa lahko edino vsebina javnega razpisa. Drugi odstavek 40. člena ZEKom, ki je veljal v času javnega razpisa (smiselno enako tretji odstavek 38. člena ZEKom-1), določa, da mora v primeru javnega razpisa za dodelitev radijskih frekvenc za opravljanje radiodifuzije, sklep o uvedbi postopka vsebovati tudi pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik glede programske vsebine. V konkretnem primeru pa niti sklep o uvedbi javnega razpisa za dodelitev radijskih frekvenc za opravljanje radiodifuzije z dne 25. 5. 2004 niti razpisna dokumentacija nista vsebovala zahtev oziroma programskih vsebin, kot so navedene v 2. točki izreka izpodbijane odločbe. Programske zahteve v zvezi z lokalnimi vsebinami niso predstavljale pogojev oziroma obveznosti, ki bi jih moral izbrani ponudnik izpolnjevati, pač pa so bile le eno izmed meril za ocenjevanje ponudb in izbiro najugodnejše ponudbe. Glede na to, da je šlo za merilo, ki ga je ponudnik lahko izpolnjeval ali pa tudi ne, je jasno, da ne more istočasno iti za obveznost. Toženka je zato nepravilno uporabila določbo 7. točke prvega odstavka 52. člena ZEKom-1 (oziroma 49. člena ZEKom), ker si napačno razlaga zakonski pojem „pogoji oziroma obveznosti, ki so bile prevzete na javnem razpisu“. Ker je napačno uporabila materialno pravo, je v posledici tudi zmotno ugotovila dejansko stanje. Navedeno izhaja tudi iz napačne obrazložitve ponudbe družbe B. in sklicevanje na Prilogo 1 k prvi odločbi o dodelitvi radijskih frekvenc. Odločba ne vsebuje razlogov o tem, da naj bi javni razpis določil določene obvezne programske vsebine, ki jih mora izbrani ponudnik izpolnjevati. V tem delu je izpodbijana odločba neobrazložena in se je ne da preizkusiti. Tudi nadaljnjo postopanje toženke kaže na to, da ni šlo za obveznosti, ki so bile prevzete na javnem razpisu, saj je toženka v nadaljevanju izdala večjo število odločb o dodelitvi radijskih frekvenc ter tudi dovoljenj za izvajanje radijske dejavnosti, v katerih je odstopila od programskih vsebin, ki so bile navedene v Prilogi 1 k prvi odločbi. Tožnik je v letu 2011 od družbe B. prevzel opravljanje radijske dejavnosti v zvezi s programom „Radio Ljubljana“, na podlagi česar je prišlo do prenosa tako dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti kot tudi odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc. Nakup radia je opravil v dobri veri ter se je zanesel na podatke o programu, ki so izhajali iz tedaj veljavnega dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti z dne 4. 8. 2011 ter odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 3. 4. 2009. Iz citiranih dovoljenj in odločbe niso izhajale nikakršne dodatne obveze glede programskih vsebin. V skladu s petim odstavkom 106. člena ZMed in 8. členom splošnega akta se dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti lahko prenese na drugega, če ta izpolnjuje vse zahteve in le ob pogoju, da se s tem ne poseže v programske zahteve iz dovoljenja. Ker je toženka ugotovila, da tožnik izpolnjuje vse zakonske zahteve, mu je izdala novo dovoljenje. Tudi v to dovoljenje toženka ni vključila nobenih dodatnih zavez. Postopek in pogoji prenosa pravice do uporabe radijskih frekvenc so bili v letu 2011 urejeni v 52. členu ZEKom ter je toženka tudi v odločbi o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 10. 10. 2011 navedla, da tožnik izpolnjuje vse pogoje za prenos, določene z zakonom, podzakonskim aktom ali aktom agencije ter izdala soglasje k prenosu. Za presojo obravnavane zadeve je bistvena tudi določba tretjega odstavka 52. člena ZEKom, ki določa, da se v primeru odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, izdanih na podlagi javnega razpisa, lahko pogoji iz 49. člena ZEKom spremenijo samo s predhodnim soglasjem agencije. Tudi kolikor bi torej družba B. v Javnem razpisu prevzela kakršnekoli obveznosti glede programskih vsebin, je toženka izdala soglasje k prenosu pravice za uporabo radijskih frekvenc pod pogoji, ki so določeni v odločbi o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 10. 10. 2011 (v katerih ni nobenih omejitev oziroma pogojev prenosa v smislu 5. točke prvega odstavka 49. člena ZEKom). Toženka je posegla v pričakovane pravice tožnika, kar predstavlja kršitev načela zaupanja v pravo (2. člen Ustave RS). S tem, ko toženka zaostruje pogoje glede programskih vsebin z določbami, v katerih očitno neupravičeno zahteva 70 % zagotavljanja lokalnih vsebin v 24 urnem programu, ki se nanaša neposredno na Ljubljano, je posegla še v eno od temeljnih ustavnih pravic, in sicer pravico do svobode izražanja (39. člen Ustave RS). Dodatno opozarja še, da je izrek odločbe nejasen in neizvršljiv. Opozarja pa tudi na bistveno prekratek rok, glede na kadrovske spremembe in spremembe produkcijske prakse, ki bi bili potrebni za izpolnitev izpodbijane odločbe. Predlaga odpravo izpodbijane odločbe v 2. točki izreka ter povrnitev stroškov postopka oziroma vrnitev zadeve toženki v ponovni postopek.

3. Tožnik je skupaj s tožbo vložil tudi predlog za izdajo začasne odredbe, s katero je predlagal, da sodišče pravne učinke in izvršitev 2. točke izreka odločbe toženke zadrži do pravnomočne sodne odločbe v tem postopku.

4. Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da tožnik napačno interpretira določbe 51. in 52. člena ZEKom in zato tudi neupravičeno očita nepravilno uporabo materialnega prava. Zmotno navaja, da ponudba družbe B., ki jo je podala na Javnem razpisu ni vsebovala obveznosti v smislu 7. točke prvega odstavka 52. člena ZEKom. Po njenem predvidevanju ima tožnik v mislih, ko govori, da programski pogoji niso določeni, programske pogoje, ki jih skladno s tretjim odstavkom 38. člena ZEKom-1 določi Svet za radiodifuzijo in so sestavine sklepa o uvedbi javnega razpisa. Strinja se, da na javnem razpisu, na katerem je bila sporna frekvenca podeljena, svet ni določil programskih pogojev, kar pa ne pomeni, da ponudnik ni prevzel nobenih obveznosti. Z oddajo ponudbe se je ponudnik strinjal z razpisanimi pogoji in nanje pristal, vsebino programa pa si je sam določil. Pokritje na razpisani frekvenci je zaveza, ki jo je ponudnik nedvomno sprejel in se z njo strinjal. Z izdano odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 16. 6. 2005 družbi B., je bila tej skupaj s pravico uporabe radijske frekvence podeljeno tudi dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti, pogoji in zahteve, za katero so bili opredeljeni v Prilogi 1 izdane odločbe. Šele po spremembi ZMed je toženka začela z izdajo samostojnih dovoljenj. Zato je nemogoče trditi, da tožnikov prednik s sodelovanjem na Javnem razpisu ni povzel nobenih programskih zahtev v smislu 7. točke prvega odstavka 49. člena takrat veljavnega ZEKom. Opis programa, ki ga je družba B. podala v svoji ponudbi na javni razpis, ni zgolj opis programa. Podala je izjavo, da bo v primeru dodelitve razpisane radijske frekvence s te frekvence razširjala program, kot je opisan v ponudbi. Ker je toženka v postopku podaljšanja odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc ugotovila, da tožnik ne izpolnjuje pogojev, prevzetih na Javnem razpisu, mu je naložila, da svoje dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti ustrezno prilagodi. Ali so pogoji oziroma zaveze iz javnega razpisa izpolnjeni, je glede na veljavno zakonodajo dolžna preveriti. To od nje zahteva prvi odstavek 54. člena ZEKom-1. Tožnik želi prepričati, da je toženka sama v svoji odločbi z dne 14. 3. 2006 spremenila vpis programskih vsebin, kar seveda ne drži. Toženka je pripravila enoten obrazec, ki pa ga je družba B. sama izpolnila. Pri tem so se res izgubile določene zaveze, ki so jasno opredeljevale lokalno obarvanost radijskega programa, niso pa popolnoma izginile. Prvo dovoljenje za izvajaje radijske dejavnosti z dne 26. 10. 2007 je izdala toženka po uradni dolžnosti, pri tem pa je šlo zgolj za konverzijo obstoječega dovoljenja, ki je bilo do tedaj del odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, v samostojno odločbo. Poudarja, da pri podeljevanju radijskih frekvenc zasleduje javno korist, zato je dolžna skrbeti za pravilno uporabo prava. Ne soglaša, da je z izpodbijano odločbo posegla v tožnikovo ustavno pravico do svobode izražanja in ustavno pravico do svobodne gospodarske pobude. Podaljševanje odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, brez preverjanja ali ponudnik izpolnjuje pogoje oziroma zaveze, prevzete na javnem razpisu, negira pomen javnega razpisa, katerega namen je, da se na objektiven, transparenten in nediskriminatoren način podeli frekvenca. Ne strinja se tudi, da je izrek v 2. točki nejasen oziroma nedoločen. Predlaga zavrnitev tožbe in zahtevka za povračilo stroškov postopka.

K točki I:

5. Tožba je utemeljena.

6. V obravnavani zadevi je sporna odločitev toženke v 2. točki izreka izpodbijane odločbe, ki je bila izdana v upravni zadevi podaljšanja odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 38111-36/2012/3 z dne 31. 7. 2012, na vlogo tožnika zaradi poteka roka, določenega v odločbi o dodelitvi radijskih frekvenc, št. 111-041/05-007 z dne 16. 6. 2005 (čas veljavnosti dodelitve radijskih frekvenc od 16. 6. 2005 do 16. 6. 2015). ZEKom-1 ureja podaljšanje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v 54. členu. V prvem odstavku tega člena določa, da se veljavnost odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, razen odločb o dodelitvi radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom, na predlog njenega imetnika lahko podaljša, če so izpolnjeni vsi pogoji, ki so ob poteku njene veljavnosti predpisani za uporabo teh radijskih frekvenc, ter ob upoštevanju ciljev iz 194., 195., 196. in 197. člena ZEKom-1. Glede na peti odstavek 54. člena ZEKom-1 sodišče meni, da toženka v primeru postopka za podaljšanje radijskih frekvenc, sproženega na podlagi vloge za podaljšanje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, izdaja novo odločbo o dodelitvi radijske frekvence, z vsebinsko isto pravico, ki bi se sicer iztekla z določenim datumom. Da gre pri odločbi o podaljšanju radijskih frekvenc po vsebini za podaljšanje veljavnosti pravice do uporabe frekvence, ki jo je imetnik že pridobil oziroma jo ima pred potekom veljavnosti odločbe o radijski frekvenci, torej da je toženka z vsebino nove odločbe omejena in z njo ne more določiti novih ali drugačnih pogojev, kot izhajajo iz odločbe, ki se podaljšuje (razen kolikor predlog spremembe vsebine prejšnje odločbe izhaja iz vloge prosilca – 57. člen ZEKom-1), izhaja iz besedila prvega odstavka 54. člena ZEKom-1 „če so izpolnjeni vsi pogoji, ki so ob poteku njene veljavnosti predpisani za uporabo teh radijskih frekvenc“. Gre za materialno določbo, s katero je določen okvir toženkinega preizkusa. Toženka odločbo podaljša, če ugotovi izpolnjevanje prvega citiranega pogoja in ob upoštevanju ciljev iz 194., 195., 196. in 197. člena tega zakona. V okviru presoje drugega pogoja bi toženka vlogo za podaljšanje zato lahko tudi zavrnila in se odločila, da izvede postopek dodelitve radijske frekvence (33. člen ZEKom-1 in naslednji), ne glede na izpolnjevanje prvega pogoja. Gre za pogoj, s katerim toženka varuje oziroma uresničuje svojo politiko uresničevanja ciljev na področju elektronskih komunikacij.

7. V obravnavanem primeru je toženka s 1. točko izreka (ki ni izpodbijana) vlogi tožnika ugodila, kar bi moralo pomeniti, ob pravilni uporabi prvega odstavka 54. člena ZEKom, da je presodila, da so za podaljšanje veljavnosti odločbe izpolnjeni vsi pogoji, ki so ob poteku njene veljavnosti predpisani za uporabo radijske frekvence, katere veljavnost se podaljšuje, vključno s pogoji, določenimi v 52. členu ZEKom-1, kolikor so bili ti ob izteku veljavnosti odločbe, ki se podaljšuje, predpisani (5. točka prvega odstavka 51. člena ZEKom-1). Taka uporaba določbe prvega odstavka 54. člena ZEKom-1 je ključna za pravilno uporabo prava – materialne določbe, ki določa pogoje v postopku podaljšanja odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc in je hkrati procesna določba za postopek podaljšanja odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc (celotna določba 54. člena ZEKom-1).

8. Pravilna uporaba določbe prvega odstavka 54. člena ZEKom bi torej zahtevala od toženke, da je izrek odločbe v 2. točki pogojevan le v zvezi z obveznostmi, ki so obstajale ob poteku veljavnosti odločbe. Sporna naložena obveznost zahteva od tožnika, da aktualno dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti št. 38161-3/2014/1 z dne 27. 1. 2014 prilagodi pogojem Javnega razpisa, pri čemer toženka te pogoje v izreku definira, le ti pa niso del vsebine aktualnega radijskega dovoljenja, kar med strankama ni sporno. S svojo odločitvijo je zato toženka presegla pooblastilo za odločanje v postopku podaljšanja odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc dano v 54. členu ZEKom-1. Z naložitvijo obveznosti, določene v 2. točki izreka, je napačno uporabila materialno pravo, na podlagi katere presoja le izpolnjevanje pogojev iz dveh pravnomočnih aktov, pravnomočnega dovoljenja o dodelitvi radijske frekvence 38111-36/2012/3 z dne 31. 7. 2012, ki je predmet podaljšanja in dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti št. 38161-3/2014/1 z dne 27. 1. 2014. 9. Iz kronologije izdanih upravnih aktov v zadevi podelitve obravnavane frekvence izhaja, da so v odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc družbi B. (pravni prednik tožnika), št. 653449 z dne 16. 6. 2005, bili vključeni tudi vsebinski pogoji glede radijskega programa, na podlagi katerih je ta družba na javnem razpisu pridobila to frekvenco. Navedeno dejstvo pa iz razloga, ker so se v prihodnjih odločbah o dodelitvi radijskih frekvenc oziroma v odločbah o dovoljenju za izvajanje radijske dejavnosti vsebinsko spremenile programske zahteve, (kar je dovoljeval tako ZEKom, kot dovoljuje 106. člen ZMed na vlogo imetnika), ni bistveno v obravnavani zadevi kot relevantno dejansko stanje, na katerega bi se toženka lahko oprla pri odločanju. Toženka sama je v odločbi št. 111-121/2005/5 z dne 14. 3. 2006 spremenila opis programskih vsebin. V obrazložitvi te odločbe se sklicuje na drugi odstavek 48. člena ZEKom ter da mora odločba o dodelitvi radijskih frekvenc vsebovati tudi navedbo imena programa ter pogoje in zahteve glede programskih vsebin, ki morajo biti izpolnjene pri uporabi radijskih frekvenc. Nadalje, da je v ta namen pripravila enoten obrazec imenovan „radijski / televizijski program – pogoji in zahteve“, ki ga je posredovala vložniku v izpolnitev dne 13. 12. 2005. Pravilno izpolnjen obrazec je prejela 2. 3. 2006 in je del izreka te odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc in se nahaja v Prilogi 1. Glede na Prilogo 1 iz prve odločbe z dne 16. 6. 2005 so se izgubile določene zaveze, kot toženka to opredeljuje v odgovoru na tožbo. Izgubile so se ravno zaveze, ki so opredeljevale lokalno obarvanost radijskega programa, izpolnjevanje le-tega pa je med strankami kot dolžnost tožnika ravno sporno. Vendar izgube teh vsebin toženka zaradi dejstva, da je družba B. kot pravni prednik tožnika, sama izpolnila enoten obrazec, ne more uveljaviti na škodo tožnika. Namreč drugi odstavek 48. člena ZEKom je določal, da mora odločba o dodelitvi radijskih frekvenc, izdana na podlagi javnega razpisa, vsebovati tudi pogoje, ki se nanašajo na 5. in 7. točko 49. člena tega zakona. 7. točka 49. člena pa je določala, da so ti pogoji dodatne obveznosti, ki jih je izbrani ponudnik prevzel pri udeležbi na javnem razpisu. Kolikor je torej toženka v odločbi o dodelitvi radijskih frekvenc št. 111-121/2005/6 z dne 14. 3. 2006, z vsebino radijskega dovoljenja navedeno v Prilogi 1, radijski pogoji in zahteve, sledila zgolj vlogi družbe B., v zvezi z opisom programa, je opustila dolžno kontrolo vsebine enotnega obrazca, presojo ali se vsebina ujema z obveznostmi, ki jih je izbrani ponudnik prevzel, kar bi morala glede na citirano 7. točko 49. člena ZEKom upoštevati, kolikor je menila, da bi morale biti te zaveze spoštovane. V času izdaje te odločbe pa sta tako ZEKom in ZMed vsebovali določbe o spremembi odločbe o dodelitvi radijske frekvence oziroma o spremembi radijskega dovoljenja, kar pomeni, da ni bila zakonsko zapovedana nespremenljivost odločb v času veljavnosti. Toženka se zato v postopku podaljšanja radijske frekvence (sledile so še odločbe št. 3811-17/2009/4 z dne 3. 4. 2009, 3811/68/2011/2 z dne 10. 10. 2011 ter odločba, ki se podaljšuje št. 38111-36/2012/3 z dne 31. 7. 2012 in dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti št. 3862-81/2007-4 z dne 26. 10. 2007, 38162-31/2008-1 z dne 24. 7. 2008, 3862-21/2010/10 z dne 17. 6. 2010, 38161-32/2011/1 z dne 4. 8. 2011, 38161-35/2011/4 z dne 30. 9. 2011, 38161-60/2012/1 z dne 17. 7. 2012 in 38161-3/2014/1 z dne 27. 1. 2014 z enako vsebino) ne more več sklicevati na zaveze iz Javnega razpisa, pogoje za uporabo frekvence, ki so bili določeni v odločbi, ki je prenehala veljati že v letu 2006. Tožnik kot sedanji imetnik frekvence se je lahko torej upravičeno zanesel na to, da mu dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti, skupaj z odločbo o dodelitvi frekvenc št. 38111-36/2012/3 z dne 31. 7. 2012, zagotavlja pravico uporabljati zadevno frekvenco na določeni lokaciji za oddajanje radijskega programa, kot izhaja iz teh dveh pravnomočnih upravnih aktov. Ne glede na zgoraj navedeno pa je v zadevi lahko relevantna tudi okoliščina, da je tožnik pridobil frekvenco s prenosom (nakupom) od svojega pravnega prednika v letu 2011. Takrat veljavni odločba o dodelitvi radijske frekvence in dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti, zavez katerih izvajanje toženka z izpodbijano 2. točko izreka sedaj sili tožnika, nista vsebovala. V času prenosa veljavni 52. člen ZEKom, ki je urejal pogoje prenosa pravice do uporabe radijskih frekvenc, je določal, da je prenos dovoljen le s soglasjem toženke, ki preveri izpolnjevanje pogojev določenih v zakonu, podzakonskem predpisu oziroma aktom agencije. Tretji odstavek pa je določal, da se pogoji iz 49. člena, ki jih vsebuje odločba o dodelitvi radijskih frekvenc, izdana na podlagi Javnega razpisa, smejo spremeniti le s predhodnim soglasjem agencije. Glede na to, da je toženka izdala spremenjeni odločbi v pogledu imetnika radijske frekvence in izdajatelja programa v postopku prenosa, je zato tudi šteti, da je soglašala z vsebino prenesenega in zato tudi iz tega razloga, spornega v pogledu tožnika kot novega imetnika in izdajatelja programa, ne more več zahtevati. Toženka ni imela zato nobene zakonske podlage za naložitev obveznosti, kot je določena v 2. točki odločbe o dodelitvi frekvence. Sodišče soglaša s tožnikom, da pomeni določitev obveznosti iz 2. točke izreka naložitev novih obveznosti, kar je tudi v neskladju z ustavno prepovedjo poseganja v pravnomočno določene pravice in načelom zaupanja v pravo. Toženka se neutemeljeno sklicuje na spremembo svoje dosedanje prakse, kajti pri njeni odločitvi ne gre le za spremembo prakse, pač pa postopanje, s katerim je presegla pooblastilo v zakonu. V ponovnem postopku reševanja zadeve mora toženkina odločitev v 2. točki izreka slediti stališčem sodišča o pravilni uporabi prava.

10. Glede na navedeno je toženka napačno uporabila materialno pravo in procesno pravo, zato je odločba toženke v izpodbijani 2. točki izreka nezakonita. Sodišče jo je na podlagi 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) odpravilo ter zadevo v smislu tretjega odstavka istega člena vrnilo toženi stranki v ponoven postopek.

K točki II:

11. Sodišče je predlog za izdajo začasne odredbe zavrglo iz naslednjega razloga:

12. Tožnik je skupaj s tožbo vložil tudi predlog za izdajo začasne odredbe, ki mu je sodišče ugodilo s sklepom I U 1048/2015-7 dne 27. 7. 2015. Vrhovno sodišče je citirani sklep s sklepom I Up 1070/2015 z dne 28. 10. 2015 razveljavilo in zadevo vrnilo temu sodišču, da opravi nov postopek. Tožnikov program je opredelilo kot v bistvenem delu glasbeni (malo govorne vsebine), čemur je toženka oporekala z navedbo, da omenjeno nima podlage v njegovem dovoljenju za izvajanje radijske dejavnosti z dne 27. 11. 2014, ter je na podlagi te svoje ugotovitve poudarilo, da je v obravnavanem primeru lahko pravno upoštevana le tista škoda, ki bi tožniku verjetno nastala zaradi prilagoditve programa, ki ga izvaja v skladu z dovoljenjem z dne 27. 11. 2014 oziroma programskimi zahtevami iz tega dovoljenja.

13. V nadaljevanju postopka je toženka na poziv sodišča sicer navedla, da ne more z gotovostjo ugotoviti nespoštovanje dovoljenja št. 3861-3/2014/1 z dne 27. 11. 2014, ampak lahko le sklepa, da tožnik v dejansko predvajanem programu ne izvaja obveznosti iz dovoljenja. Navedla je tudi, da težava, ki jo toženka zaznava iz posnetkov, ni preveč glasbe, ta je namreč pogosto del programskih vsebin, ampak premalo raznovrstnih programskih vsebin, kot jih v minimalnih deležih zahteva veljavno dovoljenje in odsotnost lokalnih vsebin. Kljub tej navedbi, ki bi kazala na ponovno ugoditev predlogu za izdajo začasne odredbe, pa sodišče ni ponovno odločalo o njem, ker je v času odločanja o pritožbi zoper začasno odredbo na Vrhovnem sodišču že potekel rok treh mesecev, določen v 2. točki izreka izpodbijane odločbe, v katerem bi moral tožnik izvršiti naloženo obveznost (do dne 16. 9. 2015) in sicer rok treh mesecev, ki je tekel od izdaje izpodbijane odločbe. Zaradi zagotovitve pravne varnosti tožnika in učinkovitega sodnega varstva je zato sodišče o zadevi odločalo (o vloženi tožbi) prednostno, kar nalagajo že zakonske določbe ZEKom-1 in sama narava zadeve.

14. V postopku odločanja o vloženi tožbi zoper izpodbijano 2. točko odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 16. 6. 2015 je sodišče ugotovilo napačno uporabo materialnega prava in kršitve določb postopka, ki so določene z ZEKom-1, zato je vloženi tožbi ugodilo in izpodbijano 2. točko izreka odpravilo in zadevo vrnilo toženki v nov postopek. Posledično je zato odločanje o vloženi začasni odredbi, s katero tožnik predlaga odložitev pravnih učinkov in izvršitev 2. točke izreka te odločbe do pravnomočnosti v tem postopku, nepotrebno, saj je odločitev sodišča z izdajo sodbe pravnomočna. Navedeno je podlaga za zavrženje predloga.

K točki III:

15. Ker je tožnik v tem upravnem sporu uspel, mu je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 347,70 EUR (25. člen ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu). Stroške mu je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od prejema sodbe.