Jedro

Preseženo je nekdanje stališče sodne prakse, da lahko bančno garancijo izda samo banka. Bančno garancijo lahko izdajajo subjekti, katerih poslovanje je varnejše in za poslovne partnerje zanesljivejše, kot na primer zavarovalnice in nekatere druge finančne institucije. Takšna je tudi zavarovalnica, ki je v konkretnem primeru podala kavcijsko zavarovanje.

Garancija in jamčevanje za napake sta različna instituta, ki se med seboj ne prekrivata in se med seboj ne izključujeta. Pri zahtevkih iz naslova garancije in jamčevanja gre za samostojni in med seboj ločeni pravni podlagi, ki ju ni mogoče cepiti ena na drugo. Smisel garancije je pač v tem, da si upravičenec z njo zagotovi večji obseg pravic, kot bi mu jih pripadalo po splošnih pravilih o jamčevanju. V obravnavanem primeru sta se stranki med seboj dogovorili o kavcijski garanciji.

V danem primeru bi morala torej tožeča stranka zatrjevati, da je bila garancija neupravičeno unovčena in da je bila zaradi tega prikrajšana, tožeča stranka pa obogatena. Toženo tožena stranka pa bi morala ugovarjati, da bančna garancija ni bila neupravičeno unovčena. Povedano drugače, tožeča stranka bi morala zatrjevati, da je opravila svoje pogodbene obveznosti skladu s sklenjeno pogodbo po izvedenem javnem naročilu in da je bila zaradi neupravičeno unovčene garancije prikrajšana, tožena stranka pa bi morala temu ugovarjati in zatrjevati, da tožeča stranka svojih pogodbenih obveznosti ni opravila in podati trditve v zvezi z napakami pri izvedbi toženkine pogodbene obveznosti in da je zaradi tega upravičeno unovčila garancijo in da ni bila obogatena.

Izrek

I.Pritožbi tožene stranke se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijani I. in III. točki izreka razveljavi in v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II.Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Obrazložitev

1.Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo odločilo, da je tožena stranka dolžna prvi tožnici A. d.o.o. plačati 37.449,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 11. 2018 dalje do plačila (I. izreka). Tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna plačati prvi tožnici 85.543,69 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20. 9. 2018 dalje do plačila in drugi tožnici B. d.o.o. znesek 300.070,40 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 24. 9. 018 dalje do plačila, je zavrnilo (II. izreka). Prva tožnica je dolžna povrniti toženi stranki 20 %, druga tožnica pa 71 % pravdnih stroškov. Tožena stranka je dolžna povrniti prvi tožnici 30 % pravdnih stroškov (III. izreka).

2.Tožena stranka se je pritožila zoper I. in III. točko izreka zaradi napačne uporabe materialnega prava, bistvenih kršitev določb postopka ter zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in predlagala, da sodišče sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek prve tožnice v celoti zavrne in naloži plačilo stroškov tožene stranke v celoti v plačilo obema tožnicama, podrejeno pa, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in vrne v ponovni postopek. Priglasila je pritožbene stroške.

3.Na pritožbo je odgovorila prva tožnica, ki je predlagala, da jo višje sodišče zavrne in potrdi sodbo v izpodbijanem delu. Priglasila je pritožbene stroške.

4.Pritožba je utemeljena.

5.Iz dejanskega stanja, kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, je mogoče ugotoviti, da sta prva tožnica in tožena stranka sklenili gradbeno pogodbo izvedbe energetske sanacije osnovne šole ... s tem, da je bila prva tožnica glavni izvajalec, druga tožnica pa podizvajalec. Niso bila končana dela druge faze, to je sanacija strehe, za katero sta se pravdni stranki dogovorili, da se izvede najprej, to je v letu 2017. Nesporno je tudi, da je tožena stranka tožeči pogodbo odpovedala. Tožnici sta toženo stranko tožili na plačilo odškodnine zaradi razdrte pogodbe, prva tožnica pa jo je tožila tudi zaradi vrnitve 37.449,50 EUR, saj je bilo med prvo tožnico in toženo stranko nesporno, da je zadnja unovčila garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti pri Zavarovalnici D., kateri je prva tožnica dne 16. 11. 2018 ta znesek tudi povrnila in v tem postopku zahteva povračilo tega zneska od tožene stranke, ker meni, da je zadnja kavcijsko garancijo neupravičeno unovčila. Sodišče prve stopnje je v tem delu zahtevku ugodilo, saj tožena stranka ni zadostili svoji trditvenemu bremenu glede uspešnega uveljavljanja napak po Obligacijskem zakonika ((OZ) v zvezi z obvestilom o napakah, rokom za odpravo napak). Iz sodbe sodišča prve stopnje izhaja še, da bi toženka morala vsako posamezno napako opredeliti s stroškovnega vidika, torej koliko so znašali stroški odprave posameznih napak s strani drugega izvajalca, da bi sodišče prve stopnje lahko presojalo ali je bila bančna garancija unovčena upravičeno in v ustrezni višini.

6.Nesporno je tudi, da pogodbena dela po gradbeni pogodbi do določenega roka 21. 8. 2018 niso bila končana. Sodišče prve stopnje je v postopku postavilo izvedenca gradbene stroke in na podlagi njegovega mnenja ugotovilo, da so bila gradbena dela v letu 2017 oziroma v začetku leta 2018 prekinjena zaradi razlogov na strani prve tožnice, saj je morala zaradi svojih napak izvesti sanacijo že izvedenih sanacijskih del. Sodišče prve stopnje je tudi ugotovilo, da je iz zapisnikov sestankov med pravdnimi pravdnima strankama z dne 14. 8., 27. 8., 5. 9. 2018 razvidno, da je nadzor večkrat pozival prvo tožnico na odpravo pomanjkljivosti oziroma izvedbo določenih del. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da prva tožnica ni delala, kot bi morala za odpravo pomanjkljivosti in jo je nadzor moral večkrat opozarjati. Iz sodbe sodišča prve stopnje tudi izhaja, da je tožena stranka tožečo opozarjala na napake pri gradnji, saj je v jeseni 2017 prišlo do zamakanja prostorov v šoli, v kateri so se izvajala dela. Pravdni stranki sta zaradi razhajanj glede sanacijskih del, nekvalitetno izvedenih del in nekvalitetnega vgrajenega materiala angažirali Zavod za gradbeništvo (ZAG), ki je ugotovil, da je analiza pokazala odstopanja glede kakovosti nekaterih ključnih vgrajenih materialov, ki niso dosegali pogodbeno dogovorjene kakovosti, ugotovili so, da na prezračevani strehi hidroizolacijska membrana po karakteristikah izrazito odstopa od navedenih vrednosti v dokumentaciji, ne izkazuje deklariranih lastnosti niti glede nateznih karakteristik niti glede debeline. Na ravni strehi pa toplotna izolacija ne dosega ustrezne kakovosti, niti ne predvidene skupne debeline 20 cm. Toplotna izolacija je že do izdelave mnenje 28. 6. 2018 pospešeno degradirala in ne dosega predpisane tlačne trdnosti. ZAG je predlagal, da za prezračevalno streho ni potrebna njena generalna sanacija, za ravno streho pa je predlagal generalno in celovito sanacijo (18. točka obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje). Na podlagi navedenega in izvedeniškega mnenja je sodišče prve stopnje zaključilo, da je tožena stranka upravičeno odstopila od pogodbe in zavrnilo odškodninski zahtevek tožeče stranke. V tem delu sodba sodišča prve stopnje, kot že navedeno, ni izpodbijana.

7.V postopku pred sodiščem prve stopnje je prva tožnica navajala še, da je tožena stranka neupravičeno unovčila garancijo. Sodišče prve stopnje je v tem delu tožbi prve tožnice ugodilo. Toženi stranki je očitalo, da ni podala popolne trditvene podlage glede morebitnih napak, na kar je opozorila tudi tožnica, zato sodišče ni opravilo materialnoprocesnega vodstva. Navedlo je tudi, da napak pri delu ni mogoče enačiti z nedokončanjem del. V dokaznem postopku je sodišče prve stopnje namreč ugotovilo, da izvajalec, ki je dela končal, to je E. d.o.o. ni zgolj odpravil morebitnih napak izvedenih del prve tožnice, temveč je opravil še nedokončana dela, ki jih prva tožnica še ni izvedla. Po mnenju sodišča prve stopnje bi morala tožena stranka dokazati, kaj od tega, kar je izvajal kasnejši izvajalec, predstavlja odpravo napak, kaj pa dokončanje del, ki jih prva tožnica ni obračunala in posledično ne dobila plačanih in tako ni izkazala upravičenosti garancije, za katero je trdila, da je bila unovčena zaradi stroške odprave napak in manipulativnih stroškov.

8.Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbi, da je sodišče prve stopnje napačno poimenovala sredstvo zavarovanja, ki sta ga prva tožnica in tožena stranka sklenili za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, saj ni šlo za bančno garancijo, pač pa je šlo za kavcijsko garancijo, sklenjeno pri Zavarovalnici D. d.d., ki je tudi priložena v spisu (priloga B17), vendar to na pravno presojo nima vpliva, kot bo razvidno iz nadaljevanja.

9.Iz ugotovitve sodbe sodišča prve stopnje in priloge spisa B17 izhaja, da je zavarovalnica kot garant izdala garancijo za zavarovanje dobre izvedbe pogodbenih obveznosti na naročilo prve tožnice. Upravičenec iz te garancije je bila tožena stranka. Vrednost bančne garancije je bila 59.127,77 EUR, datum izteka veljavnosti je bil 31. 1. 2018. Iz garancije izhaja, da se garant s tem zavarovanjem nepreklicno in brezpogojno zavezuje, da bo upravičencu na prvi poziv izplačal kateri katerikoli znesek do višine zneska zavarovanja, ko upravičenec predloži ustrezno zahtevo za plačilo podpisano s strani pooblaščenega podpisnika. Osnovni posel je obveznost naročnika zavarovanja iz Gradbene pogodbe številka 000/2016 izvedba energetske sanacije osnovne šole ... sklenjena na podlagi postopka javnega naročanja. Vrsta garancije je kavcijsko zavarovanje.

10.Preseženo je nekdanje stališče sodne prakse, da lahko bančno garancijo izda samo banka. Bančno garancijo lahko izdajajo subjekti, katerih poslovanje je varnejše in za poslovne partnerje zanesljivejše, kot na primer zavarovalnice in nekatere druge finančne institucije. Takšna je tudi zavarovalnica, ki je v konkretnem primeru podala kavcijsko zavarovanje. Ne glede na drugačno poimenovanje in drug subjekt garanta so kavcijska zavarovanja enakovredna bančnim garancijam pri zavarovalnicah, zato se zanje uporabljajo pravila o bančni garanciji.

11.Tožnica je svoj zahtevek je utemeljevala na podlagi 3. odstavka 1087. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (Ur. l. SFRJ, št. 29/78 s spremembami, ZOR), ki določa, da upravičenec iz garancije (tožena stranka) dolguje naročitelju (tožeči stranki) znesek, prejet na podlagi garancije, do katerega zaradi utemeljenih naročiteljevih ugovorov sicer ne bi imel pravice (omenjena določba ZOR se kljub uveljavitvi Obligacijskega zakonika (Ur. l. RS, št. 83/01 s spremembami, OZ) še vedno uporablja na podlagi 2. odstavka 1061. člena OZ). Z (bančno) garancijo prevzema garant obveznost nasproti prejemniku garancije (upravičencu), da mu bo poravnal obveznost, katere tretja oseba od zapadlosti ne bi izpolnila, če bodo izpolnjeni v garanciji navedeni pogoji (prvi odstavek 1083. člena ZOR). Pogoji unovčitve garancije ter pravice in obveznosti garanta in upravičenca se uredijo v pogodbi o garanciji.

12.Bančna garancija je neakcesoren pravni posel v funkciji zavarovanja obveznosti. Ločimo odvisno in neodvisno garancijo. Neodvisna bančna garancija (sinonimi zanjo so bančna garancija na prvi poziv, bančna garancija brez ugovora, neakcesorna bančna garancija, nepogojna bančna garancija, stand-bye akreditiv), kot je bila izdana v konkretnem primeru, je delno urejena v 1087. členu ZOR. Izdajatelja - garanta obvezuje, da mora potem, ko ga upravičenec pozove k plačilu in izpolni druge v garanciji določene pogoje, takoj in brez ugovorov plačati garantirani znesek. Kot pogoj za plačilo je lahko v garanciji določeno, da je treba pozivu priložiti določene dokumente in garant sme preveriti le, ali so ti dokumenti priloženi, ne more pa podati ugovorov, da je plačilo zahtevano neutemeljeno. Velja načelo "plačaj takoj, ugovarjaj kasneje," kar omogoča hitro poplačilo upravičenca, saj garantu preprečuje, da bi s plačilom zavlačeval do tedaj, ko bi se ugotovilo, da je naročitelj garancije kršil pogodbo iz temeljnega posla. Njena bistvena značilnost je torej abstraktnost glede na temeljno razmerje med naročnikom in upravičencem iz garancije: obveznost garanta, ki nastane, ko ga upravičenec pozove k plačilu, ni odvisna od obstoja terjatve.

13.Določba tretjega odstavka 1087. člena ZOR določa, da upravičenec iz garancije dolguje naročitelju znesek prejet na podlagi garancije do katerega zaradi utemeljenih naročiteljevih ugovorov sicer ne bi imel pravice. Povedano drugače upravičenec je dolžan naročitelju vrniti vse, kar je neupravičeno prejel. Izhodišče je torej določba 190. člena OZ, ki določa, da kdor je bil brez pravnega temelja obogaten na škodo drugega, je prejeto dolžan vrniti, če je to mogoče, sicer pa nadomestiti vrednost dosežene koristi (neupravičena obogatitev). Za uspešno uveljavljanje zahtevka iz neupravičene pridobitve mora naročitelj, prva tožnica, dokazati, da je prišlo do neutemeljenega premika premoženja, za katerega je sama prikrajšana, druga, upravičenec iz garancije - tožena stranka, pa je obogatena. Med prikrajšanjem in okoriščanjem mora obstajati vzročna zveza.

14.Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, ko je navedlo, da bi morala toženka navesti predpostavke, ki jih OZ pogojuje za uspešno uveljavljanje napak (verjetno je imelo v mislih t.i. jamčevalne zahtevke). Res je, da garancija ne podaljšuje roka za uveljavljanje jamčevalnih zahtevkov, vendar pa sama garancija daje upravičencu samostojno pravico zahtevati odpravo napak (ki ni jamčevalni zahtevek, čeprav ima isto vsebino), ne sicer v nedogled, pač pa za čas trajanja garancije. Sploh, ko je toženka zatrjevala, da je bančno garancijo unovčila tik pred njenim potekom in ko je spoznala, da tožnica ne bo zadostila pogoju iz garancije, to je dobri izvedbi pogodbenih obveznosti. Garancija in jamčevanje za napake sta različna instituta, ki se med seboj ne prekrivata in se med seboj ne izključujeta. Pri zahtevkih iz naslova garancije in jamčevanja gre za samostojni in med seboj ločeni pravni podlagi, ki ju ni mogoče cepiti ena na drugo. Smisel garancije je pač v tem, da si upravičenec z njo zagotovi večji obseg pravic, kot bi mu jih pripadalo po splošnih pravilih o jamčevanju. V obravnavanem primeru sta se stranki med seboj dogovorili o kavcijski garanciji.

15.Dokler traja garancija, upravičenec ne more biti prekludiran ne glede na čas, ki je potekel med grajanjem napak in zahtevkom za njihovo odpravo. Omejen je samo z garancijskim rokom. Garancijski zahtevki niso zahtevki iz naslova jamčevanja za napake in ne delijo njihove usode. Dolžnik je pred predložitvijo bančne garancije na vnovčenje upniku z navedenima pozivoma omogočil, da napake odpravi.

16.Pri tem je treba ločevati med jamčevalnimi zahtevki po OZ in zahtevki iz pogodbene garancije za kakovost izvedenih del.

16.Oba instituta sta sicer namenjena naročnikovemu varstvu glede kakovosti izvedenih del, vendar je njuno uveljavljanje odvisno od različnih predpostavk. Za jamčevalne zahtevke je značilno ločevanje med očitnimi in skritimi napakami, pri čemer OZ določa roke za grajanje napak in nato še (prekluzivne) roke za sodno uveljavljanje.

Ureditev OZ glede jamčevalnih zahtevkov pa ne posega v pogodbeno avtonomijo strank (prim. 3. člen OZ) in ne izključuje možnosti, da s pogodbo ne uredijo širšega ali drugačnega obsega varstva, kot ga predvideva tipska ureditev po OZ. Zato sta jamčevanje za napake po OZ in pogodbena garancija različna instituta, ki se med seboj ne izključujeta in se tudi ne prekrivata; garancijski zahtevki namreč niso zahtevki iz naslova jamčevanja in ne delijo njihove usode.

17.Pritožbeno sodišče tudi pritrjuje pritožnici, da je celoten postopek navajala, kakšne kršitve del, slaba kakovost del ter vgrajenega materiala je bila na objektu Osnovne šole ... za katero se je prva tožnica zavezala, da zamenja streho in fasado, kar je nenazadnje ugotovil tudi izvedenec gradbene stroke v sodnem postopku. Sodišče prve stopnje, pri tem ko očita toženi stranki, da ni postavila trditvene podlage o napakah, ki naj bi bile podlaga za unovčitev bančne garancije, očitno loči med napakami, ki naj bi jih navajala s tem v zvezi, in napakami pri izvajanju pogodbenih obveznosti, ki jih je toženka navajala tekom celotnega postopka, kar glede na zgoraj navedena materialno pravna izhodišča ni pravilno. Trditve o dejstvih, ki jih stranke postavijo, so tiste, ki sodišču postavljajo okvire pravnega vrednotenja. Stranke podajo dejstva, sodišče poda pravo (Da mihi factum, dabo tibi ius.). Pri tem ni pomembno, v okviru katerega pravnega okvira stranke navajajo posamezne trditve. Sodišče je tisto, ki iz dejstev, ki jih zatrjujejo stranke, poišče pravilni pravni okvir in po izvedenem dokaznem postopku izpelje pravno posledico.

18.V danem primeru bi morala torej tožeča stranka zatrjevati, da je bila garancija neupravičeno unovčena in da je bila zaradi tega prikrajšana, tožeča stranka pa obogatena. Toženo tožena stranka pa bi morala ugovarjati, da bančna garancija ni bila neupravičeno unovčena. Povedano drugače, tožeča stranka bi morala zatrjevati, da je opravila svoje pogodbene obveznosti skladu s sklenjeno pogodbo po izvedenem javnem naročilu in da je bila zaradi neupravičeno unovčene garancije prikrajšana, tožena stranka pa bi morala temu ugovarjati in zatrjevati, da tožeča stranka svojih pogodbenih obveznosti ni opravila in podati trditve v zvezi z napakami pri izvedbi toženkine pogodbene obveznosti in da je zaradi tega upravičeno unovčila garancijo in da ni bila obogatena.

19.Glede na to, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je toženka utemeljeno odstopila od pogodbe zaradi okoliščin na strani tožnice in da je izvedenec ugotovil napake pri gradnji in materialu, je očitno toženka podala ugovore glede slabe izvedbe pogodbenih obveznosti tožnice, kot so zahtevane v prejšnji točki, zato je ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni zadostila svojemu trditvenemu bremenu, nepravilna. Iz pritožbe torej utemeljeno izhaja, da je sodišče prve stopnje svojo odločitev utemeljilo na trditveni podlagi, ki naj ne bi bila obstoječa, čeprav iz obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje v točkah od 8. do 27. izhajajo razlogi sodišča, ki utemeljuje odstop od pogodbe s strani toženke zaradi neodprave pomanjkljivosti pri delu tožeče stranke, in je bila s tem toženki kršena pravica do sodnega varstva. Toženka je namreč podala zadosti dejstev (l. št. 38, 108), da bi ob predlaganih dokazih sodišče prve stopnje lahko presojalo utemeljenost unovčitve bančne garancije.

20.V ponovljenem postopku naj sodišče prve stopnje upoštevaje trditve obeh pravdnih strank izvede dokaze v zvezi s posameznimi trditvami obeh strank. Najprej naj ugotovi ali je bila kavcijska garancija upravičeno unovčena, nato pa še ugotovi utemeljenost višine unovčitve upoštevaje trditve obeh strank ter na podlagi tega odloči o utemeljenosti tožbenega zahtevka.

21.Glede na zgornje razloge je pritožba tožene stranke utemeljena. Zato je pritožbeno sodišče na podlagi 354. člena ZPP pritožbi tožene stranke ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijani I. točki izreka razveljavilo ter mu jo vrnilo v novo sojenje. Posledično je bilo treba razveljaviti tudi III. točko izreka o stroških postopka.

22.Sodišče prve stopnje je tako s kršitvijo postopka (8. točka drugega odstavka 339. člena ZPP) in napačno uporabo materialnega prava v zvezi z ugotavljanjem upravičenosti unovčitve garancije dejansko stanje pomanjkljivo ugotovilo. Ker sodišče prve stopnje ni podalo razlogov o vseh predpostavkah morebitne neupravičene obogatitve v povezavi z neupravičeno unovčeno kavcijsko garancijo, bi višje sodišče, če bi samo o tem prvič podajalo razloge in odločalo, pravdnima strankama prekomerno poseglo v pravico do pritožbe.

23.Glede na naravo stvari in okoliščine primera ter kršitev postopka (8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP) ter nepravilne uporabe materialnega prava, ki ima za posledico nepopolno ugotovljeno dejansko stanje v zvezi (ne)upravičeno unovčitvijo bančne garancije, je pritožbeno sodišče ocenilo, da ne more samo dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjenih pomanjkljivosti. Višje sodišče je opravilo tehtanje med pravico stranke do sojenja brez nepotrebnega odlašanja in pravico do pravnega sredstva iz 25. člena URS in presodilo, da v tem primeru pretehta slednja. Šele po kontradiktornem razpravljanju o trditvah obeh strank, z izvedbo predlaganih dokazov glede temelja ter višine obogatitve in po obrazloženi opredelitvi o trditvah ter dokazih strank in njihovi dokazni oceni bo sodišče lahko ugotovilo celotno dejansko stanje ter bo upoštevaje materialno pravo ugodilo ali pa zavrnilo tožbeni zahtevek.

24.Ker je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo, je na podlagi tretjega odstavka 165. člena ZPP odločilo, da se odločitev o stroških postopka pridrži za končno odločbo.

-------------------------------