Jedro

Sodišče druge stopnje ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pri izbiri kazenske sankcije prekršilo kazenski zakon v smislu 5. točke 372. člena ZKP, saj je z odločbo o pogojni obsodbi prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu. Po določbi drugega odstavka 58. člena KZ-1 se namreč pogojna obsodba ne sme izreči za kazniva dejanja, za katera je predpisana kazen zapora najmanj treh let. Za kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po tretjem in prvem odstavku 186. člena, katerega storitve je bil obtoženi spoznan za krivega, je v tretjem odstavku 186. člena KZ-1 zagrožena kazen zapora od najmanj petih do petnajstih let. Kazenski zakon glede te kvalificirane oblike kaznivega dejanja po 186. členu KZ-1 torej ne dopušča izreka pogojne obsodbe kot kazenske sankcije opozorilne narave, razen v primeru iz petega odstavka 58. člena KZ-1, ko obtoženi prizna krivdo, ko se prvič izjavi o obtožnem aktu, v katerem je za tak primer predlagan izrek pogojne obsodbe, ali jo prizna v sporazumu z državnim tožilcem.

Izrek

I. Pritožbi okrožne državne tožilke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v odločbi o kazenskih sankcijah spremeni tako, da se obtoženemu A. A. namesto pogojne obsodbe po tretjem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika v zvezi s 50. členom in 2. točko prvega odstavka 51. člena Kazenskega zakonika izreče kazen 1 (eno) leto in 6 (šest) mesecev zapora.

II. Po prvem odstavku 56. člena Kazenskega zakonika se obtožencu v izrečeno kazen zapora in izrečeno stransko denarno kazen všteje čas, prestan v pridržanju od 21. 6. 2017, od 9.05 ure do 21. 6. 2017, do 13.30 ure.

III. Sicer pa se pritožba okrožne državne tožilke v preostalem delu, pritožba zagovornice obtoženega A. A. pa v celoti zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

IV. Obtoženi A. A. je dolžan plačati sodno takso za pritožbo zoper sodbo.

Obrazložitev

1. S pritožbeno izpodbijano sodbo je bil obtoženi A. A. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po tretjem in prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izrečena mu je bila pogojna obsodba, v kateri mu je bila po tretjem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi s 50. členom in 2. točko prvega odstavka 51. člena KZ-1, določena kazen enega leta in šestih mesecev zapora, s preizkusno dobo treh let. Ob glavni kazni mu je sodišče prve stopnje po drugem odstavku 44. člena KZ-1 in po 47. členu KZ-1 izreklo še stransko denarno kazen 50 dnevnih zneskov po 20,00 EUR, oziroma skupaj 1.000,00 EUR, ki se izvrši. To denarno kazen je dolžan plačati v roku treh mesecev od pravnomočnosti sodbe. Če se ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni določilo en dan zapora. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 je prvo sodišče obtožencu v izrečeno pogojno obsodbo in denarno kazen vštelo čas pridržanja 21. 06. 2017, od 09.05 do 13.30 ure. Po 74. in 75. členu KZ-1 je obtožencu naložilo, da je dolžan plačati v dobro državnega proračuna 366,00 EUR, kar ustreza s kaznivim dejanjem pridobljeni premoženjski koristi. Po 73. členu KZ-1 se obtožencu odvzame mobilni telefon znamke Samsung model GT 19195, IMEI ..., s SIM kartico št. ... . Obtožencu je bila naložena tudi povrnitev dela stroškov kazenskega postopka, ki se nanašajo nanj v višini 50,51 EUR, stroškov zagovornice postavljene po uradni dolžnosti v višini 1.052,62 EUR, morebiti krivdno povzročenih stroškov ter plačilo sodne takse, ki je bila po tarifni številki 7113, v zvezi s tarifno številko 71113 odmerjena na 240,00 EUR, po tarifni številki 7119 na 60,00 EUR in po tarifni številki 71110 na 60,00 EUR.

2. Zoper sodbo sodišča prve stopnje sta se pravočasno pritožili okrožna državna tožilka in obtoženčeva zagovornica. Okrožna državna tožilka uveljavlja pritožbene razloge zmotne ugotovitve dejanskega stanja, izpodbija pa tudi odločbo o kazenskih sankcijah. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca spozna za krivega tudi dejanja, opisanega v obtožnici z dne 14. 12. 2017, spremenjeni 5. 8. 2021 in 3. 12. 2021, številka Kt/12159/1017, ko se mu očita, da je „dne 31. 8. 2016 hranil neznano količino tablet MDMA, ki bi jih prodal odjemalcem“ in mu nato za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po tretjem odstavku 186. člena KZ-1 izreče kazen petih let zapora.

3. Zagovornica uveljavlja pritožbene razloge bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, izpodbija pa tudi odločbe o kazenskih sankcijah, odvzemu premoženjske koristi ter stroških kazenskega postopka. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe oziroma da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi je zagovornica obenem odgovorila na pritožbene navedbe okrožne državne tožilke

4. Delno utemeljena je le pritožba okrožne državne tožilke.

**K pritožbi obtoženčeve zagovornice:**

5. Pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja pritožnica uveljavlja s sklicevanjem na obtoženčev zagovor, v katerem je zanikal storitev očitanega mu kaznivega dejanja. Poudarja, da pritožbeno izpodbijana sodba temelji zgolj na domnevah in posnetkih, ki pa jih nobena od zaslišanih prič (B. B., C. C., D. D., E. E., F. F., G. G.) ni potrdila. Prikriti preiskovalni ukrepi in na njihovi podlagi izdelana poročila ne nudijo dovolj podlage za obsodilno sodbo. Vsebina rezultatov nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem po mnenju pritožnice predstavlja le skupek smiselno nepovezanih besed, ki obtožencu ničesar ne dokazujejo. Sklepanje sodišča, da naj bi obtoženi po navodilih C. C. od slednjega prejemal kokain, ga z namenom nadaljnje prodaje hranil, prenašal in posredoval odjemalcem, amfetamin pa izročal E. E., prodajal MDMA ter prevzemal plačilo za prodano drogo, je po prepričanju pritožnice napačno in nedokazano. Količine prepovedane droge in zneski, ki se pojavljajo v obtožnici so tako majhni, da zadoščajo le za potrebe lastne uporabe. Obtoženec je bil v času, ko naj bi storil očitana mu kazniva dejanja, hud uživalec mamil in alkoholnih pijač. Kot odvisnež ni mogel biti vpleten v organizirano mrežo preprodajalcev prepovedanih drog.

6. Storitev kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1 pod točko B/I. krivdoreka se obtoženemu A. A. očita z izvršitvenimi oblikami prodaje, ponujanja naprodaj, kupovanja zaradi prodaje, prenašanja zaradi prodaje ter posredovanja pri prodaji, kar vse naj bi storil kot član hudodelske združbe, pri čemer so bile vloge obtoženca in ostalih članov te združbe razdeljene tako, da je obtoženi prejel prepovedano drogo kokain za prodajo tajnemu delavcu in prevzel plačilo za prodano drogo. Res je sicer kot zatrjuje pritožnica, da so priče D. D., B. B. in C. C. zanikale kakršnokoli vpletenost obtoženca v prodajo 5,03 gramov prepovedane droge kokain tajnemu delavcu TD 79 8. 6. 2016 v gostinskem lokalu A. v M., a je prvostopenjsko sodišče kljub temu imelo dovolj zanesljivo dokazno podlago, da je obtožencu z gotovostjo dokazalo storitev tega dejanja. Sodišče prve stopnje se je pri tem pravilno oprlo tudi na spremenjen obtoženčev zagovor. Na zaslišanju pred preiskovalno sodnico 23. 8. 2017 (list. št. 4090) je tako obtoženi na izrecno vprašanje sodnice, ali je v „lanskem letu ali letos užival kakšno prepovedano drogo“, kaj takega zanikal, medtem ko se je na glavni obravnavi 3. 3. 2021 (list. št. 261) skliceval na prekomerno uživanje kokaina, MDMA in alkoholnih pijač, zaradi česar naj bi bilo vprašljivo tudi njegovo stanje, ko je bil zaslišan pred preiskovalno sodnico. Prav tako se obtoženi na zaslišanju v preiskavi ni spominjal ničesar v zvezi z očitanim mu dejanjem z dne 8. 6. 2016, na glavni obravnavi pa je natančno opisoval, kako naj bi prodajo prepovedane droge kokain tajnemu delavcu organiziral B. B., opisoval kaj je počel kritičnega dne, ko je prišel na teraso gostinskega lokala A., potrdil, da se je pred tem s B. B. in D. D. pripeljal iz V., ni pa bil vpleten v predajo kokaina in prevzem kupnine zanj. Kot je pravilno dokazno ocenilo sodišče prve stopnje pod točkami 9 do 14 obrazložitve izpodbijane sodbe, pa izsledki prikritih preiskovalnih ukrepov, torej tajnega delovanja dveh tajnih delavcev, tajnega opazovanja dne 8. 6. 2016 ter nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem (sodišče prve stopnje je zanesljivo potrdilo zakonitost izvajanja vseh prikritih preiskovalnih ukrepov), z gotovostjo ovržejo obtoženčev zagovor ter pričevanja zgoraj navedenih prič, da pri prodaji 5,03 gramov kokaina tajnemu delavcu ni imel vloge kot mu jo pripisuje obtožni akt. Še zlasti povedno je poročilo tajnega delavca TD 79 z dne 8. 6. 2016. To je skladno tudi rezultatom tajnega opazovanja in zabeleženih komunikacij med obtoženim in telefonsko številko ..., katere lastnica je sicer H. H., uporabnik pa C. C. Obtoženi je torej imel pred nabavo prepovedane droge kokain več komunikacij z navedeno telefonsko številko, nakar so se obtoženi, D. D. in B. B. v popoldanskem času 8. 6. 2016 odpeljali z osebnim avtomobilom znamke Audi A4, reg. št. ..., ki ga je vozil D. D., v V. in od C. C. tam nabavili prepovedano drogo kokain, saj je bilo dogovorjeno, da se realizira prodaja droge tajnemu delavcu. Ko so se vsi trije okoli 18.00 ure pripeljali iz V. pred gostinski lokal A. v M., jih je tam že čakal tajni delavec. Kot sledi iz njegovega poročila, je k njemu prvi pristopil obtoženi A. A. in naznanil, da so v V. opravili nakup kokaina, ker pa so ga nabavili malo več, ga B. B. še razkosava v avtomobilu na dogovorjene količine. Ko sta v gostinski lokal prišla še B. B. in D. D., je sledila izmenjava prepovedane droge in kupnine v znesku 360,00 EUR. Iz citiranega poročila o tajnem delovanju tudi povsem jasno izhaja, da je B. B. vso prejeto kupnino za kokain, torej 360,00 EUR, izročil obtoženemu A. A., ta pa je od tega zneska namenil D. D. 20,00 EUR za stroške prevoza v V. in nazaj. Tako se izkaže, v nasprotju s trditvami pritožnice, da je sodišče prve stopnje imelo na razpolago trdne dokaze, da je lahko z gotovostjo sprejelo dokazno oceno o obtoženčevi vlogi pri storitvi predmetnega kaznivega dejanja na način, kot mu ga očita obtožba. Pri tem ni z ničemer izkazano, da bi bil obtoženec v času storitve kaznivega dejanja v takšnem stanju zaradi uživanja prepovedanih drog in alkohola (kaj takega ni bilo zaznati niti pri zaslišanju po preiskovalni sodnici), da zaradi tega ne bi mogel biti storilec predmetnega kaznivega dejanja kot to zatrjuje pritožnica.

7. Dokazno oceno glede dejanja po točko B/VII/31. krivdoreka, torej prodaje 4 tablet prepovedane droge MDMA 27. 8. 2016 I. I., je sodišče prve stopnje zanesljivo, z razumnimi in logičnimi razlogi, izpeljalo pod točkami 27 do 29 obrazložitve izpodbijane sodbe. Pravilno se je oprlo na izsledke prikritih preiskovalnih ukrepov nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem ter prestreženo komunikacijo med I. I. in obtožencem dne 27. 8. 2016. Sodišče prve stopnje je pri tehtanju dokazov kritično ocenilo izpovedbe I. I. ter J. J. kot prič ter ovrglo njuno sprenevedanje, da naj bi I. I. z besedno zvezo „bonije papat“ imel v mislih pitje piva. Pri tem je sodišče prve stopnje ustrezno pojasnilo, da je beseda „bomboni – boni“ često uporabljen izraz za prepovedano drogo ecstasy oziroma MDMA. Prav tako se odgovor obtoženca, da ima te robe za celo vrečo, nikakor ne more nanašati na pivo.

8. Pod točko VII/31. krivdoreka se obtožencu očita tudi posredovanje pri nakupu 5 tablet prepovedane droge MDMA za 30 EUR 11. 11. 2016 za F. F. Poleg izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov, ki jih je sodišče prve stopnje verno povzelo in zanesljivo dokazno ocenilo pod točko 30 obrazložitve izpodbijane sodbe, pa to dejanje obtožencu dokazujejo tudi izpovedbe priče F. F. na glavni obravnavi 16. 7. 2021 (list. št. 313). Priča je tedaj potrdila, da je možno da je šlo za prepovedano drogo ecstasy ter da ji je obtoženi dal kontakt „za tistih 5 tablet“, ki jih je potem kupila od posrednika, denar – 30 EUR, pa je izročila C. C. **K pritožbi okrožne državne tožilke:**

9. Zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje ta pritožnica prvostopenjskemu sodišču očita glede dejanja pod točko B/VII/31 z dne 31. 8. 2016, ko naj bi obtoženec hranil neznano količino tablet MDMA, ki bi jih prodal odjemalcem. Pri tem, ko sta hranjena količina prepovedane droge ter podatek o odjemalcih neznani, pa pritožnica izraža prepričanje, da je to dejanje obtožencu dokazano že na podlagi njegove telefonske komunikacije z K. K., prestrežene s prikritimi preiskovalnimi ukrepi. K. K. se je namreč v SMS sporočilu, poslanem obtožencu 31. 8. 2016, zanimala, če ima obtoženi kaj „vitaminov“. Obtoženi ji je odgovoril, da kolikor hoče. Komunikacija se je nadaljevala naslednjega dne, ko je obtoženi K. K. poslal SMS, če še potrebuje želeno, K. K. pa je odgovorila, da ne ve, odvisno ali dobi prosto ali ne. Na podlagi povzetega pogovora pritožnica sklepa, da je obtoženec razpolagal z neznano količino droge za prodajo odjemalcem. Izrazoslovje naj bi potrjevalo, da gre za prepovedano drogo MDMA. Beseda vitamini vzbuja predstavo o tableti, bonbonu, saj ima MDMA ima obliko tabletke. Iz poročila o tajnem delovanju z dne 29. 5. 2016 izhaja, da je obtoženec povedal, da razpolaga s prepovedanimi drogami kokain in MDMA, iz poročila z dne 4. 6. 2016 pa, da je B. B. tajnemu delavcu pojasnil, da bi se za cukre moral pozanimati pri obtožencu.

10. Sodišče druge stopnje pritrjuje dokazni oceni prvega sodišča pod točko 24 obrazložitve izpodbijane sodbe. Domnev o tem, kaj sta imela obtoženi in K. K. v mislih ni moč tako širiti kot to predlaga in utemeljuje pritožnica, ki pa tudi sama priznava, da se v poročilih o tajnem delovanju nikoli ne omenjajo „vitamini“ pač pa največkrat „cukri“ ali pa tudi „bonboni“. Ni nujno, da se vitamini prodajajo le v tabletah, lahko so tudi v prahu ali pa v tekočini, pri tem pa se v prestreženih SMS-ih ne navaja za kakšno obliko želene snovi naj bi šlo. Tudi zaslišane priče v predmetni kazenski zadevi, ko je bil predmet izpovedovanja prepovedana droga MDMA, navajajo „cukre“, „bonbone“ ali pa „ecstasy“. Glede na navedeno sodišče druge stopnje meni, da zgolj domneva, da naj bi obtoženi in K. K. pri navajanju vitaminov imela v mislih prepovedano drogo MDMA, ne daje zanesljive podlage za presojo onkraj razumnega dvoma, da je obtoženec tudi v tem primeru zaradi prodaje hranil neznano količino prepovedane droge MDMA.

**Glede odločbe o kazenski sankciji:**

11. Zoper odločbo o kazenski sankciji sta se pritožili obe pritožnici. Okrožna državna tožilka je prepričana, da za uporabo omilitvenih določil ni bilo pogojev. Sodišče prve stopnje naj bi nesorazmerno velik poudarek namenilo olajševalnim okoliščinam. Pri tem gre za situacijo, ko je bil celotni dokazni postopek izveden in ni šlo za morebitno priznanje krivde, ko se praviloma uporabijo omilitvene okoliščine. Kokain je življenju izredno nevarna droga. Z izvršitvijo več dejanj naj bi obtoženec izkazal vztrajnost in odločenost. Zagovornica pa nasprotno meni, da je tudi izrečena kazenska sankcija opozorilne narave previsoka in ne ustreza generalni ter subjektivni prevenciji, upoštevati pa je treba tudi časovno odmaknjenost dejanj.

12. Sodišče druge stopnje najprej ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pri izbiri kazenske sankcije prekršilo kazenski zakon v smislu 5. točke 372. člena ZKP, saj je z odločbo o pogojni obsodbi prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu. Po določbi drugega odstavka 58. člena KZ-1 se namreč pogojna obsodba ne sme izreči za kazniva dejanja, za katera je predpisana kazen zapora najmanj treh let. Za kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po tretjem in prvem odstavku 186. člena, katerega storitve je bil obtoženi spoznan za krivega, je v tretjem odstavku 186. člena KZ-1 zagrožena kazen zapora od najmanj petih do petnajstih let. Kazenski zakon glede te kvalificirane oblike kaznivega dejanja po 186. členu KZ-1 torej ne dopušča izreka pogojne obsodbe kot kazenske sankcije opozorilne narave, razen v primeru iz petega odstavka 58. člena KZ-1, ko obtoženi prizna krivdo, ko se prvič izjavi o obtožnem aktu, v katerem je za tak primer predlagan izrek pogojne obsodbe, ali jo prizna v sporazumu z državnim tožilcem. Ta pogoj v obravnavanem primeru ni bil uresničen, saj obtoženi A. A. krivde ni priznal niti ni sklenil z državnim tožilcem tovrstnega sporazuma. Glede na navedeno je sodišče druge stopnje prvostopenjsko kršitev kazenskega zakona saniralo na tak način, da je izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obtožencu namesto pogojne obsodbe izreklo kazen enega leta in šestih mesecev zapora ter v njo in izrečeno stransko denarno kazen vštelo še čas njegovega pridržanja.

13. Sodišče druge stopnje je prepričano, da bodo vsi smotri kazenskopravnega varstva pri obtožencu uresničeni tudi z izrekom omiljene kazni v višini enega leta in šestih mesecev zapora. Tako odmerjena kazen še zdaleč ni previsoka kot ji to očita zagovornica, saj je odmerjena povsem blizu enoletnega omilitvenega minimuma po 2. točki prvega odstavka 51. člena KZ-1. Kljub temu, da obtoženi krivde ni priznal, pa sodišče druge stopnje, v nasprotju z okrožno državno tožilko meni, da so vendarle podane omilitvene okoliščine kot jih je v izpodbijani sodbi poudarilo že prvo sodišče. Obtoženec je urejena oseba, ki je redno zaposlen, doslej še ni bil obsojen niti se ne nahaja v drugem kazenskem postopku. Torej gre za enkraten dogodek v njegovem življenju, od katerega je minilo že šest let. Prav tako ne gre spregledati, da gre za manjšo količino prepovedane droge, pri prodaji oziroma posredovanju katere je bil udeležen in sicer 5,03 grama kokaina in skupaj 9 tablet MDMA. Glede na dokazana mu tri posamezna dejanja v sklopu kolektivnega kaznivega dejanja, mu niti ni mogoče očitati tolikšne vztrajnosti in odločenosti pri izvrševanju kaznivega dejanja, kot to skuša prikazati okrožna državna tožilka.

14. Zagovornica obtoženega zgolj na načelni ravni izpodbija še odločbe o stranski denarni kazni, odvzemu mobilnega telefona s SIM kartico in stroških kazenskega postopka, za katere pa sodišče druge stopnje ugotavlja, da jih je prvostopenjsko sodišče v zadostni meri in s pravilnimi argumenti obrazložilo pod točkami 36, 39 in 40 obrazložitve izpodbijane sodbe.

15. Ko je pritožbeno sodišče po presoji predmetne kazenske zadeve ugotovilo, da niso podani ostali razlogi, s katerimi se sodba izpodbija, niti ni našlo drugih kršitev zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP, je pritožbo okrožne državne tožilke v preostalem delu, pritožbo zagovornice obtoženega A. A. pa v celoti zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

16. Obtoženec s pritožbo ni uspel in zato mora, po določbi prvega odstavka 98. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP, plačati sodno takso po tarifni št. 7122 Zakona o sodnih taksah (ZST-1) kot strošek pritožbenega postopka, ki bo odmerjena v posebnem plačilnem nalogu sodišča, pred katerim je tekel postopek na prvi stopnji.