Jedro

Ustavno skladna razlaga 73. člena ZTuj-2 je po presoji sodišča taka, da ima zato, ker se odloča o pravici, opredeljeni v prvem odstavku 73. člena Ztuj-2, tudi stranka pravico začeti postopek, v katerem se odloča o tej pravici in je treba tako zahtevo vsebinsko obravnavati. Ker se odloča o njuni pravici, sta po presoji sodišča (tudi) tožnika tista, ki lahko začneta upravni postopek.

Izrek

Tožbi se ugodi, izpodbijani sklep Policijske uprave Ljubljana št. 021-10/2016/90 (3E23-01) z dne 1. 7. 2021 se odpravi in se zadeva vrne organu prve stopnje v ponoven postopek.

Obrazložitev

_O izpodbijanem sklepu_

1. Policijska uprava Ljubljana (v nadaljevanju PULJ) je s sklepom št. 021-10/2016/90 (3E23-01) z dne 1. 7. 2021 (v nadaljevanju izpodbijani sklep) na podlagi 73. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2) vlogi tožnikov za dovolitev zadrževanja v Republiki Sloveniji združila v enoten postopek in ju zavrgla (1. točka izreka) ter ugotovila, da stroški postopka niso nastali (2. točka izreka).

2. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da je PULJ 15. 6. 2021 prejela pisni vlogi tožnikov (v nadaljevanju Vlogi) in ju na podlagi 130. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) združila v enoten postopek ter na podlagi 207. člena ZUP izdala enoten sklep.

3. Iz obrazložitve dalje izhaja, da je PULJ v predhodnem postopku na podlagi noveliranega 64. člena Ztuj-2 dne 1. 6. 2021 tožnikoma izdala odločbi o prostovoljnem odhodu (v nadaljevanju Odločba 1-6-21). Pravilnost predhodnega postopka je potrdil drugostopenjski organ z odločbo št. 2253-33/2021/3 (155-06) z dne 11. 6. 2021, ki je bila vročena 21. 6. 2021. PULJ pojasni, da je v tem postopku dovoljena tožba v tridesetih dneh od vročitve na naslovno sodišče. Iz obrazložitve izhaja, da bo policija v predmetni zadevi vodila postopek dovolitve zadrževanja po uradni dolžnosti, če bodo izpolnjeni pogoji in razlogi, ki so predpisani v drugem odstavku 73. člena ZTuj-2. PULJ je Vlogi za dovolitev zadrževanja zavrgla na podlagi 2. točke prvega odstavka 129. člena ZUP, z utemeljitvijo, da tožnika ne moreta biti stranki (na podlagi podanih vlog organu), temveč je dovoljen upravni postopek po uradni dolžnosti organa (policije).

4. Toženka je kot drugostopenjski organ pritožbo tožnikov zoper izpodbijani sklep zavrnila. Iz obrazložitve drugostopenjske odločbe izhaja, da je PULJ tožnikoma 1. 6. 2021 izdala Odločba 1-6-21 po pravilih noveliranega ZTuj-2, torej ob upoštevanju sprememb, ki jih je prinesel ZTuj-2F. Toženka je navedla, da dne 1. 6. 2021 ni bilo nobenega postopka, ki v tem času ne bi bil pravnomočno zaključen. Tudi ob prejemu Vlog ni bilo nobenega postopka, ki v tem času ne bi bil pravnomočno zaključen, zato ni bilo moč uporabiti pravila 102. člena ZTuj-2F. Obrazloži, da se postopek odstranitve tožnikov vodi po noveliranem ZTuj-2, ki v drugem odstavku 73. člena določa, da se postopek za dovolitev zadrževanja uvede po uradni dolžnosti. To po mnenju toženke pomeni, da stranka ne more podati vloge, saj velja načelo oficialnosti. Vloga stranke v teh postopkih po mnenju toženke le posredno vpliva na organ, da po uradni dolžnosti začne upravni postopek, ni pa organ na takšno zahtevo dolžan začeti postopka.

5. Iz obrazložitve drugostopenjskega organa še izhaja, da toženka meni, da pri odločanju o dovolitvi zadrževanja ne gre za odločanje o pravici stranke. Navaja, da iz Direktive 2008/115 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (v nadaljevanju Direktiva 2008/115) izhaja, da gre v tem primeru za odlog odstranitve iz države in možnost izdaje pisnega potrdila, s katerim se jim obdobje za prostovoljni odhod podaljša. Po mnenju toženke gre torej za preložitev izvršitve odstranitve iz države članice v primeru, ko nezakonito prebivajoč državljan tretje države ni prostovoljno izpolnil svoje obveznosti. Odlog izvršitve odločbe pomeni, tako toženka, da obveznost tujca, da zapusti državo, v kateri nezakonito prebiva, ne preneha. Gre torej za odločitev o odložitvi izpolnitve obveznosti tujca, da zapusti državo, ne pa za odločitev o njegovi pravici. Toženka je zato izpodbijani sklep potrdila in pritožbo tožnikov zavrnila.

_Povzetek tožbenih navedb_

6. V tožbi zoper izpodbijani sklep tožnika vztrajata pri pritožbenih navedbah, da bi bilo v tej zadevi treba odločati po 102. členu Ztuj-2F. Navajata, da se drugostopenjski organ ni opredelil do argumentov v zvezi z zatrjevanjem o uporabi 102. člena Ztuj-2F, ni opredelil do trditve, da niso bili vsi postopki pravnomočno končani niti do argumenta, da je šlo (po pravilih, veljavnih do novele 2F) za dvostopenjski postopek, znotraj katerega je bila pravnomočno zaključena le prva stopnja, v drugi stopnji pa organ (PULJ) odločitve o vloženi prošnji sploh ni sprejel. 7. Tožnika menita, da toženka stoji na dveh pravno napačnih stališčih in sicer: (i) če organ ne začne postopka (namreč takega, za katerega zakon predvideva začetek postopka po uradni dolžnosti), vložnik zahteve nima nobenega pravnega sredstva, na podlagi katerega bi lahko izsilil začetek postopka po uradni dolžnosti, ter (ii) da gre za odločitev o odložitvi izpolnitve obveznosti tujca, da zapusti državo, ne pa za odločitev o njegovi pravici. Tožnika navajata, da je izpodbijani sklep nezakonit tudi v primeru uporabe ZTuj-2. Določba 73. člena Ztuj-2, da „policija uvede postopek po uradni dolžnosti“, to po mnenju tožnikov seveda pomeni, da se s tem uvede upravni postopek, torej postopek, v katerem se odloča o „pravicah, obveznostih ali pravnih koristih strank“ (1. in 2. člen ZUP), zato ne bi bilo združljivo z načeli pravne države, če takega postopka stranka sama sploh ne bi mogla, oziroma smela začeti. Interpretacija toženke, da stranka do varstva svojih pravic ali pravnih interesov ne bi imela dostopa, ampak bi lahko postopek sprožil le upravni organ po uradni dolžnosti, je napačna, posledično materialno pravo ni pravilno uporabljeno. Tožnika navajata, da policija omogoči z odobritvijo dovolitve zadrževanja, dokler ni pravnomočno odločeno o tujčevi pravici do nadaljnjega prebivanja v državi (na podlagi 3. ali 8. člena EKČP - gre za temeljno človekovo pravico iz 8. člena EKČP, ki je bila obema tožnikoma doslej celo že priznana), uresničevanje te temeljne človekove pravice v času čakanja na pravnomočno odločitev o njej, zato gre po mnenju tožnikov seveda za odločanje o pravici in nasprotno stališče toženke ni pravilno.

8. Tožnika predlagata, da sodišče izpodbijani sklep zaradi nezakonitosti odpravi in v sporu polne jurisdikcije tožnikoma dovoli zadrževanje do pravnomočne odločitve o prošnji za dovoljenje za začasno prebivanje, vloženi 27. 11. 2020. _Povzetek navedb toženke_

9. Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da je PULJ vlogo za dovolitev zadrževanja tožnikov prejela 15. 6. 2021, ko je veljal ZTuj-2 skupaj z novelo ZTuj-2F. Vlogo je bilo zato treba obravnavati po veljavnem (spremenjenem) 73. členu ZTuj-2. Toženka meni, da ni utemeljena tožbena navedba, da bi bilo treba uporabiti prehodne določbe ZTuj-2F (102. člen), ker 15. 6. 2021 ni bilo odprtega nobenega postopka, o katerem ni bilo pravnomočno odločeno po prej veljavnih določbah ZTuj-2. Tožnikoma je bila 20. 5. 2021 izdana odločba o vrnitvi z rokom za prostovoljno vrnitev in ne odločba o vrnitvi brez roka za prostovoljno vrnitev (po prej veljavnem 69. členu Ztuj-2). Zato tudi po stari ureditvi ZTuj-2 ni izpolnjen pogoj za dovolitev zadrževanja po 73. členu ZTuj-2. Tožnika tudi formalno ne izpolnjujeta pogoja za dovolitev zadrževanja po sedaj veljavni ureditvi ZTuj-2, saj še ni izpolnjen pogoj, da se ju mora odstraniti iz države po 73. členu ZTuj-2, ker še ni izpolnjen pogoj iz 69. člena ZTuj-2, ki bi določil njuno prisilno odstranitev (ni še pravnomočne odločbe o vrnitvi). Toženka navaja, da se je postopek z izdajo odločbe o prostovoljni vrnitvi z 20. 5. 2021 pravnomočno zaključil, saj tožnika zoper odločbo nista vložila pravnih sredstev. Ob vložitvi vloge za dovolitev zadrževanja dne 15. 6. 2021 in tudi ob izdaji izpodbijanega sklepa dne 1. 7. 2021 ni bilo nobenega postopka, ki v tem času ne bi bil pravnomočno zaključen. Tožnikoma odločba o vrnitvi brez roka po prej veljavnem 69. členu ZTuj-2 ni bila izdana. Toženka še navaja, da je institut dovolitve zadrževanja namenjen odlogu izvršitve odločbe o vrnitvi in ni namenjen uresničevanju temeljnih človekovih pravic v času čakanja na pravnomočno odločbo o dovolitvi zadrževanja, za kar se zavzema tožba. Glede na zgoraj navedeno toženka predlaga, da naslovno sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

10. Tožba je utemeljena.

11. V konkretnem primeru se presoja zakonitost odločitve toženke o zavrženju vlog tožnikov, s katerima sta predlagala dovolitev zadrževanja.

12. Sodišče uvodoma pojasnjuje, da sicer ni utemeljena tožbena navedba, da bi bilo treba v konkretnem primeru uporabljati Zakon o tujcih (v nadaljevanju ZTuj)1 namesto Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2)2. ZTuj-2 določa, da se postopki, ki so se začeli pred začetkom uporabe tega zakona in o katerih še ni bilo pravnomočno odločeno, nadaljujejo in zaključijo po določbah ZTuj, razen če so določbe tega zakona za stranko ugodnejše (102. člen ZTuj-2). Med strankama pa ni sporno, da sta bili Vlogi vloženi 15. 6. 2021, torej v času, ko se je že uporabljal ZTuj-23. Upravni postopek v konkretnem primeru se torej ni začel pred, ampak po uveljavitvi ZTuj-2, zato je treba uporabiti določbe ZTuj-2. Upravni postopek je na zahtevo stranke namreč uveden z dnem vložitve zahteve stranke (drugi odstavek 127. člena ZUP). Navedbe obeh strank o nepravnomočno končanih „predhodnih“ postopkih, ki naj bi, oziroma ne, utemeljevale uporabo ZTuj, za ta spor zato niso pomembne.

13. V konkretnem primeru se postavlja vprašanje ali lahko stranka zahteva začetek postopka dovolitve zadrževanja ali pa je mogoče začeti ta postopek le po uradni dolžnosti.

14. Zadrževanje po ZTuj-2, pomeni dovoljenje tujcu, ki se ga mora odstraniti, da začasno ostane v Republiki Sloveniji (prvi odstavek 73. člena Ztuj-2). V drugem odstavku 73. člena ZTuj-2 določa, da policija po uradni dolžnosti uvede postopek dovolitve zadrževanja po tem, ko so izpolnjeni pogoji za odstranitev tujca iz 69. člena ZTuj-2, in tujcu dovoli zadrževanje v Republiki Sloveniji pod taksativno naštetimi pogoji v drugem odstavku 73. člena ZTuj-2.4

15. Upravni postopek se začne pred pristojnim organom po uradni dolžnosti ali na zahtevo stranke (prvi odstavek 125. člena ZUP). S tem je urejen način začetka upravnega postopka z vidika tega, kdo je tisti subjekt, ki lahko izrazi pravno upoštevno voljo na način, ki vodi do formalnega začetka postopka po ZUP.5 To razlikovanje pri tem, kdo je upravičen začeti upravni postopek, je odraz dejstva, da se v upravnem postopku lahko odloča tako o pravicah in pravnih interesih kot obveznostih strank v upravnih zadevah in drugih javnopravnih stvareh.6 Če je možno na podlagi materialnih predpisov v upravnem postopku uveljaviti posamezno javnopravno pravico (oziroma javnopravni interes), se bo tak postopek praviloma začel na podlagi zahteve fizične ali pravne osebe, saj je predmet njene odločitve ali bo pravico uveljavila ali ne. Če pa se v upravnem postopku v skladu z zakonom odloča o naložitvi obveznosti določeni osebi s strani pristojnega organa, bo praviloma ta organ sam začel postopek po uradni dolžnosti. Izjeme glede tega pravila so sicer možne na podlagi odločitve zakonodajalca, vendar pa morajo biti predmet skrbnega razmisleka.7 Če izjemoma ni določena zahteva strank kot pogoj za začetek postopka, je pri presoji, ali gre za postopek, ki se začne po uradni dolžnosti ali za postopek, ki se začne na zahtevo stranke, odločilno vprašanje ali se v postopku stranki priznava določena pravica ali pa se ji nalaga določena obveznost. Po naravi stvari bo torej ob uveljavljanju pravic ali pravnih interesov za začetek potrebna zahteva stranke, pri naložitvi obveznosti pa se bo postopek lahko začel po uradni dolžnosti.8

16. Ni pravilno stališče toženke, da pri odločanju o dovolitvi zadrževanja, ne gre za odločanje o pravici stranke, niti njena obrazložitev, da gre pri dovoljenju zadrževanja za „odlog izvršitve odločbe o vrnitvi“. Zadrževanje je, kot določa zakon, dovoljenje tujcu, ki se ga mora odstraniti, da začasno ostane v Republiki Sloveniji (prvi odstavek 73. člena Ztuj-2). Z odločbo se torej odloča o tem, ali ima tujec pravico začasno ostati v Republiki Sloveniji. Ne odloča se torej o odlogu izvršitve odločbe o vrnitvi, kot trdi toženka, ampak, kot zakon jasno določa, za dovolitev zadrževanja tujcu, če je izpolnjen eden od vsebinskih pogojev iz drugega odstavka 73. člena Ztuj-2. Posledica postopka o strankini pravici do zadrževanja pa je tudi ta, da odstranitev iz države do pravnomočnosti odločitve o dovolitvi zadrževanja ni dovoljena (tretji odstavek 73. člena Ztuj-2). Vrhovno sodišče RS je v sklepu I Up 44/2017 z dne 7. 6. 2017 že presodilo, da je odločba, s katero se izda dovoljenje tujcu za zadrževanje, konstitutivne narave, saj šele odločba, s katero se tujcu dovoljuje ostati v državi, ustvari pravico, s tem pa tudi pravne učinke za naprej. Pri dovolitvi zadrževanja gre torej tudi po presoji Vrhovnega sodišča RS za pravico, ki se ustvari oziroma prizna tujcu s konstitutivno odločbo.

17. Sodišče pripominja, da za presojo ali gre za odločanje o pravici ali ne, ni bistveno, v katero fazo postopka umešča toženka izdajo odločbe o dovolitev zadrževanja (da gre za fazo po izdaji odločbe o vrnitvi, kot je mogoče povzeti toženko), ampak je za presojo, kdo je upravičen začeti postopek, bistveno, o čem se odloča, ali o pravici ali obveznosti. Kot že povzeto, če izjemoma ni določena zahteva strank kot pogoj za začetek postopka, je pri presoji, ali gre za postopek, ki se začne po uradni dolžnosti ali za postopek, ki se začne na zahtevo stranke, odločilno vprašanje ali se v postopku stranki priznava določena pravica ali pa se ji nalaga določena obveznost. Po naravi stvari bo torej ob uveljavljanju pravic ali pravnih interesov za začetek potrebna zahteva stranke, pri naložitvi obveznosti pa se bo postopek lahko začel po uradni dolžnosti.9 Da gre za odločanje o pravici stranke nenazadnje kaže tudi samo dejstvo, da je stranka tista, ki je zainteresirana, da ji pristojni organ izda tako dovoljenje, da izda konstitutivno odločbo in s tem pravico, da tujec začasno ostane v Sloveniji. V primeru, ko se odloča o naložitvi obveznosti, je tudi zato, ker stranka nima interesa za vodenje takega postopka, praviloma predpisan začetek po uradni dolžnosti.

18. Ustavno skladna razlaga 73. člena ZTuj-2 je po presoji sodišča taka, da ima zato, ker se odloča o pravici, opredeljeni v prvem odstavku 73. člena Ztuj-2, tudi stranka pravico začeti postopek, v katerem se odloča o tej pravici in je treba tako zahtevo vsebinsko obravnavati. Ker se odloča o njuni pravici, sta po presoji sodišča (tudi) tožnika tista, ki lahko začneta upravni postopek. Odločitev toženke, da zavrže Vlogi z obrazložitvijo, ker sta jo vložila stranki, zato po presoji sodišča ni pravilna.

19. V konkretnem primeru ni uporabljivo sklicevaje toženke v drugostopenjski odločbi na stališče literature, da v primeru, če organ ne začne postopka, ko je predpisan postopek po uradni dolžnosti, vložnik zahteve nima nobenega pravnega sredstva, na podlagi katerega bi lahko izsili začetek postopka po uradni dolžnosti.10 Kot že obrazloženo, se v konkretnem sporu odloča o pravici tožnikov, zato je treba razlagati 73. člen ZTuj-2 ustavno skladno tako, da je mogoče postopek o tej pravici (dovoljeno zadrževanje v Republiki Sloveniji) začeti (tudi) na podlagi zahteve stranke in ne (le) po uradni dolžnosti. Zavzeto stališče toženke iz povzete literature pa se nanaša na primer, ko je mogoče postopek začeti le po uradni dolžnosti.

20. Odločitev toženke, ki stranki te pravice ni priznala in je zavrgla Vlogi na podlagi 2. točke prvega odstavka 129. člena ZUP in jima na ta način odvzela pravico izraziti pravno upoštevno voljo na način, ki vodi do formalnega začetka postopka o njuni pravici, je materialnopravno zmotna. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava je sodišče tožbi na podlagi določbe 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ugodilo, izpodbijani sklep odpravilo in zadevo vrnilo organu prve stopnje v ponovni postopek.

21. Sodišče je odločilo na seji brez glavne obravnave na podlagi prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1, ker je bilo že na podlagi tožbe, relevantne pravne podlage, izpodbijanega akta ter upravnega spisa očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti, v upravnem sporu pa ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom.

22. Sodišče ni odločalo v sporu polne jurisdikcije, ker za to niso podani pogoji iz 65. člena ZUS-1. Podatki postopka tako odločanje ne dajejo zanesljive podlage (dejansko stanje je zaradi nepravilne uporabe materialnega prava nepopolno ugotovljeno), tožnik pa ne utemelji, zakaj bi mu nov postopek pri pristojnem organu prizadel težko popravljivo škodo (prva točka prvega odstavka 65. člena ZUS-1).

1 Uradni list RS, št. 1/18 – uradno prečiščeno besedilo, 9/18 – popr. in 62/19 – odl. US 2 Uradni list RS 57-1153/2021, stran 3331 z dne 12. 4. 2021, velja od 27. 4. 2021; uporabljati se začne 27. 5. 2021. 3 Ztuj-2F1 se je začel uporabljati 27. 5. 2021. 4 Drugi odstavek 73. člena Ztuj-1 določa: Policija po uradni dolžnosti uvede postopek dovolitve zadrževanja po tem, ko so izpolnjeni pogoji za odstranitev tujca iz 69. člena tega zakona, in tujcu dovoli zadrževanje v Republiki Sloveniji, če: - tujčeva odstranitev iz države v skladu s prejšnjim členom ni dovoljena;- se izkaže, da bi zaradi njegovega življenjsko ogrožajočega zdravstvenega stanja v fazi odstranitve lahko prišlo do izpostavljenosti hudemu in nepopravljivemu poslabšanju zdravstvenega stanja; - tujec nima in si ne more preskrbeti veljavne potne listine države, katere državljan je, če za tujca veljavne potne listine države, katere državljan je, ne more pridobiti organ, ki vodi postopek odstranitve ali če niso izpolnjeni pogoji za izdajo Evropske potne listine za vrnitev nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav; - tujca država, katere državljan je, ali država, v kateri je oseba brez državljanstva imela svoje zadnje prebivališče, ni pripravljena sprejeti;- odstranitev ni možna, ker ni mogoče zagotoviti prevoza tujca iz države po kopenski, zračni ali vodni poti. 5 Tako Erik Kerševan v Janez Čebulj in drugi, Komentar zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), 2020, Ljubljana, Nonparel d.o.o., 2. knjiga, stran 13. 6 Prav tam. 7 Prav tam. 8 Tako Erik Kerševan v Janez Čebulj in drugi, Komentar zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), 2020, Ljubljana, Nonparel d.o.o., 2. knjiga, stran 24. 9 Prav tam. 10 Tako Erik Kerševan, Vilko Androjna, Upravno procesno pravo, upravni postopek in upravni spor, Lexpera, GV založba, Ljubljana, 2018, str. 223.