Jedro

Če v koncesijskem aktu oz. koncesijski pogodbi ni predvidena enostranska odpoved pogodbe, slednja ni dopustna. Možnost koncedentove enostranske odpovedi pogodbe, ki ni vnaprej predvidena, s posledičnim odvzemom koncesije brez opredelitve javnega interesa, ki se s tem zasleduje, pomeni oblastno odločitev, ki izvotli pogodbeno naravo razmerja, koncesionarja pa izpostavi arbitrarnosti in mu odvzame vsakršno pravno varnost.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da glasi: "Tožena stranka je v roku 15 dni dolžna tožeči stranki plačati: - 17.316,00 EUR in zakonske zamudne obresti, in sicer: a/ od zneska 11.734,00 EUR od 1. 1. 2010 dalje do plačila, b/ od zneska 5.582,00 EUR od 1. 2. 2010 naprej do plačila in - pravdne stroške v višini 3.026,80 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku paricijskega roka do plačila."

II. V ostalem se pritožba zavrne in se v izpodbijanem, a nespremenjenem zavrnilnem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje (in sicer za višji tožbeni zahtevek v delu, ki glasi: "Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati 10.531,95 EUR z zakonsko določenimi zamudnimi obrestmi, in sicer: - od zneska 6.470,80 EUR od 1. 1. 2010 dalje do plačila in - od zneska 4.061,15 EUR od 1. 2. 2010 dalje do plačila."

III. Tožena stranka je dolžna v roku 15 dni povrniti tožeči stranki stroške pritožbenega postopka v višini 702,48 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka, do plačila.

Obrazložitev

Odločitev sodišča prve stopnje

1. Sodišče prve stopnje je v nadomestitvenem postopku po dovoljeni obnovi postopka v celoti zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo 27.847,95 EUR z zakonsko določenimi obrestmi, in sicer: od zneska 19.204,08 EUR od 1. 1. 2010 naprej in od zneska 9.643,15 EUR od 1. 2. 2010 naprej. Tožeči stranki je naložilo v plačilo pravdne stroške tožene stranke v višini 6.399,88 EUR, v primeru zamude s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Navedbe strank v pritožbenem postopku

2. Tožnica vlaga pritožbo. Sodbo izpodbija v celoti iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP1. Predlaga spremembo z ugoditvijo celotnemu tožbenemu zahtevku, skupaj s stroškovnim delom. Podrejeno se zavzema za razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. Zahteva povračilo pritožbenih stroškov.

Pritožnica pojasnuje, da je v postopku uveljavljala odškodnino iz naslova nezakonitega odvzema koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti, ki jo je toženka tožnici podelila z odločbo v letu 1999. Pravdni stranki sta na podlagi navedene odločbe dne 30. 6. 1999 sklenili koncesijsko pogodbo, ki je bila dne 6. 4. 2009 odpovedana, kar je pripeljalo do nezakonitega odvzema koncesije dne 19. 10. 2009, ki ni bil v skladu z določili 18. člena ZLD. O nezakonitem odvzemu koncesije je bilo pravnomočno odločeno z odločbo Upravnega sodišča RS IU 2155/2009-21 z dne 22. 1. 2010. Ne drži, da je tožnica zahtevek utemeljevala na nezakoniti odpovedi koncesijske pogodbe. Res je utemeljila tudi razloge za nezakonito odpoved koncesijske pogodbe, vendar odškodnine ne uveljavlja na tej podlagi. Zaradi nezakonite odpovedi koncesije ji je nastala škoda (izgubljeni dobiček v višini 27.847,95 EUR). Med postopkom na prvi stopnji je izkazala vse elemente odškodninske odgovornosti, a je sodišče kljub temu v izpodbijani sodbi njen zahtevek za plačilo zavrnilo.

Sodba je utemeljena na zmotni materialnopravni podlagi. Sodišče je uporabilo določbe ZLD, brez podlage poseglo v odločitev Upravnega sodišča RS v sodbi I U 2155/2009-21 z dne 22. 1. 2010 in posredno odločalo o vprašanju zakonitosti odpovedi koncesije, kar je upravni akt in o čemer sodišče splošne pristojnosti ne bi smelo odločati. Upravno sodišče RS je odločilo, da je bila odločba o odvzemu koncesije odpravljena, torej tožnica še vedno ima koncesijo. Nasprotna odločitev sodišča prve stopnje je neutemeljena in nerazumna. Napačno se je oprlo na 41. člen ZGJS. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava je napačno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter zagrešilo absolutno bistveno kršitev pravil postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v povezavi z 8. členom ZPP.

V nadaljevanju povzema zakonsko ureditev ZLD o podelitvi in prenehanju koncesije. Vztraja, da je bila v obravnavanem primeru tožnici koncesija odpovedana nezakonito. Sodišče se je napačno in v nasprotju s trditveno podlago tožnice oprlo na sodbo Vrhovnega sodišča RS III Ips 64/2014 z dne 28. 10. 2015, kjer je bilo odločeno, da je bila koncesijska pogodba odpovedana zakonito. Nepravilno je uporabilo 41. člen ZGJS, ki določa, da s prenehanjem koncesijske pogodbe preneha tudi razmerje med koncendentom in koncesionarjem. Posledično naj tožnica ne bi izkazala vzročne zveze med ravnanjem toženke (odvzemom koncesije) in vtoževano škodo, ker pravdni stranki v času škodnega dogodka naj ne bi bili več v koncesijskem razmerju. 41. člen ZGJS je v razmerju do 18. člena ZLD lex generalis. Upoštevati je treba določbo 18. člen ZLD, ki govori o odpovedi koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti, ki pa v konkretnem primeru ni bila odvzeta zakonito. Koncesijsko razmerje med pravdnima strankama temelji na odločbi o podeljeni koncesiji in ne na sklenjeni koncesijski pogodbi. V času škodnega dogodka je med pravdnima strankama koncesijsko razmerje na podlagi podeljene koncesije obstajalo, kot je to ugotovilo Upravno sodišče RS. Zato obstoji tudi vzročna zveza med ravnanjem tožene stranke in vtoževano škodo. Toženka ni imela razloga za odpoved koncesije in hkrati tožnici ni dala možnosti, da odpravi morebitne nepravilnosti, kot to določa 18. člen ZLD. Sodišče ne more poseči v odločitev Upravnega sodišča RS glede zakonitosti odpovedi koncesije. Ker je bila odpoved koncesije s strani toženke nezakonita in neutemeljena, je posledično tožnica upravičena do vtoževane škode. Protipravnost ravnanja tožene stranke je pravnomočno izkazana. Sodišče prve stopnje ni dovolj skrbno pregledalo dokazov in navedb tožnice, odločitev je utemeljilo na napačni materialnopravni podlagi. Sodba je sama s seboj v nasprotju in se je ne da preizkusiti.

3. V dopolnitvah pritožbe z dne 15. 6. 2018, z dne 12. 4. 2019 in z dne 14. 10. 2019 je pritožnica predložila odločbi Ustavnega sodišča RS v zvezi z njeno ustavno pritožbo zoper sodbo VSRS III Ips 64/2014 z dne 28. 10. 20152 in sodbo VSRS III Ips 20/2019-7 z dne 24. 9. 2019. Navaja, da gre za nova dejstva, ki jih ni mogla navajati prej, ker so bile izdane odločbe po zaključenem postopku na prvi stopnji. Predlaga, naj jih pritožbeno sodišče upošteva.

4. Toženka je odgovorila na pritožbo tožeče stranke. Predlaga zavrnitev, potrditev izpodbijane sodbe ter plačilo njenih stroškov pritožbenega postopka. Navaja, da nikoli ni bilo pravnomočno odločeno, da tožnica koncesijo ima, le v eni od faz upravnega postopka je bila odpravljena upravna odločba in zadeva vrnjena v ponovno odločanje. Nato je bil postopek ponovljen. Upravno sodišče RS je v nadaljevanju ob drugem odločanju odločilo, da se nova odločba o odvzemu koncesije izreče za nično, ker odvzem ni več možen, saj je v vmesnem času koncesijsko razmerje že prenehalo zaradi odpovedi koncesije. O odvzemu koncesije je pravnomočno odločeno le 13. 3. 2018, vendar ne, da jo tožnica ima, pač pa, da je ni mogoče več odvzeti, ker je v vmesnem času že prenehala. Po sodbi Vrhnovnega sodišča RS III Ips 64/2014 z dne 28. 10. 2015 je koncesija prenehala že 6. 10. 2019. Obnova je bila utemeljena in zahtevek utemeljeno zavrnjen. Tožnica od 6. 10. 2009 ne bi smela opravljati koncesijske dejavnosti.

5. Toženka je ob vročenih dopolnitvah pritožbe predlagala, naj sodišče pritožbo zavrne ali pa, naj prekine postopke do odločitve Vrhovnega sodišča RS v ponovljenem postopku III Ips 64/2014, saj bo šele ob ponovni odločitvi Vrhovnega sodišča RS jasno, ali ima toženka koncesijo ali ne.

6. Pritožba je delno utemeljena.

Dosedanji potek postopka

7. Tožnica uveljavlja odškodnino za materialno škodo, za katero zatrjuje, da ji je nastala zaradi oblastne protipravnosti. Trdila in z odločbo Upravnega sodišča RS I-U 2155/2009-21 z dne 22. 1. 2019 dokazovala je, da ji je toženka z odločbo z dne 19. 10. 2009 nezakonito (v nasprotju z določbami ZLD3) odvzela koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti. Najprej ji je 6. 4. 2009 neutemeljeno in brez razlogov odpovedala koncesijsko pogodbo, ki je bila med pravdnima strankama sklenjena 30. 6. 1999 na podlagi odločbe o podelitvi koncesije z dne 8. 6. 1999. Nato je to protipravno ustvarjeno in pravno nemogočo situacijo izrabila za izdajo odločbe o odvzemu koncesije. Ob grobih in namernih procesnih kršitvah ter namerni, nepravilni uporabi prava je zlorabila svojo oblastno funkcijo ter izdala odločbo o odvzemu koncesije. Zaradi nezakonitega odvzema koncesije tožnica ni mogla normalno poslovati od 15. 12. 2009 do 25. 1. 2010. Vtožuje škodo v obliki izgubljenega dobička v skupnem znesku 27.847,95 EUR.

8. Toženka je ugovarjala, da ni ravnala protipravno, ker je z obravnavano odločbo le izvajala upravičenja, ki jih ima kot organ lokalne samouprave in so ji dana z zakonom. Ugovarjala je tudi višini škode.

9. V zadevi je bilo pravnomočno odločeno s sodbo sodišča prve stopnje P 3293/2010-III z dne 23. 3. 2015 v zvezi s sodbo VSL I Cp 1884/2015 z dne 30. 9. 2015. Tožbenemu zahtevku je bilo delno ugodeno: za plačilo odškodnine v višini 17.316,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih zneskov ter pravdne stroške. V presežku (za 10.531,95 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih zneskov) je bil tožbeni zahtevek zavrnjen. Ugotovljeno je bilo protipravno ravnanje toženke pri odvzemu koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti tožeči stranki. Presoja je temeljila na dejanskih ugotovitvah, da postopek odvzema koncesije ni potekal skladno s tedaj veljavnim ZLD. Sodišče se je oprlo na ugotovitve in odločitev Upravnega sodišča RS v odločbi z dne 22. 1. 2010, ki je odpravila izdano odločbo toženke o odvzemu koncesije. Na podlagi odločbe gospodarskega sodišča v gospodarskem sporu, ki je med pravdnima strankama tekel zaradi ugotovitve nezakonitosti odpovedi pogodbe o koncesiji, pa je ugotovilo, da je bila nezakonito dejanje že neutemeljena odpoved pogodbe o koncesiji, ki je nato vodila do odvzema koncesije z odločbo toženke. Ugotovilo je, da je toženka neupravičeno odpovedala pogodbo o koncesiji, za kar ni imela zakonske podlage, ker tožnica pogodbe ni kršila. Toženka je nato to opredelila kot kršitev pogodbe o koncesiji in nato po 6. alineji 18. člena ZLD tožeči stranki koncesijo odvzela, in sicer brez postavitve roka za odpravo pomanjkljivosti in brez možnosti izjasnitve v postopku. S tem ravnanjem, ki ni imelo podlage v zakonu, je po prvotni presoji sodišča prve stopnje toženka izkazala protipravnost v ožjem pomenu v smislu 26. člena Ustave RS in ravnanje, ki ni ustrezalo standardom profesionalne skrbnosti (drugi odstavek 6. člena OZ4. 10. V revizijskem postopku zoper sodbo VSL I Cpg 926/2012 je Vrhovno sodišče RS v gospodarskem sporu zaradi ugotovitve nezakonitosti koncesijske pogodbe spremenilo sodbo višjega sodišča, na katero se je pri presoji protipravnosti toženkinega ravnanja oprlo sodišče prve stopnje. V nasprotju z njim je presodilo, da je bila v obravnavanem primeru odpoved koncesijske pogodbe zakonita oz. da ZLD ni izvzel možnosti "nekrivdne" odpovedi koncesije s strani koncedenta (zaradi prenehanja koncesijske pogodbe), ki, če je sklenjena za nedoločen čas, lahko preneha bodisi zaradi izteka roka trajanja ali zaradi enostranske odpovedi5. Tožena stranka je na podlagi sodbe VSRS III Ips 64/2014 predlagala obnovo postopka zaradi ponovnega odločanja o zakonitosti (protipravnosti) njenega ravnanja.

11. Obnova postopka je bila dovoljena, prvotna pravnomočna sodba razveljavljena6. 12. V nadomestitvenem postopku je tožeča stranka opozarjala, da je zoper sodbo Vrhovnega sodišča RS z dne 28. 10. 2015 vložila ustavno pritožbo. Predlagala je prekinitev postopka do odločitve Ustavnega sodišča RS. Predlog je bil pravnomočno zavrnjen7. O sprejeti odločitvi v nadomestitvenem postopku

13. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje v celoti zavrnilo tožbeni zahtevek. Sledilo je naziranju Vrhovnega sodišča RS v sodbi III Ips 64/2014. Po ugotovitvi, da je toženka 6. 4. 2010 zakonito odpovedala koncesijsko pogodbo, je presodilo, da protipravnosti njenega ravnanja v obravnavanem primeru ni bilo. Koncesijska pogodba je bila veljavno enostransko odpovedana z dnem 6. 10. 2009. Tedaj je prenehalo tudi razmerje med koncedentom in koncesionarjem. Morebitno protipravno ravnanje toženke pri odvzemu koncesije zato ni v vzročni zvezi z vtoževano škodo, ki je tožnici nastala od 16. 12. 2009 do 23. 12. 2009 in od 19. 1. 2010 do 25. 1. 2010, ker v vtoževanem obdobju koncesijske dejavnosti ne bi mogla več opravljati. Zaradi pomanjkanja protipravnosti in vzročne zveze se z višino škode ni več ukvarjalo.

14. S sklepom o dovolitvi obnove postopka zaradi novega dokaza (odločbe VSRS, s katero je bilo ugotovljeno, da je toženka v okoliščinah konkretnega primera zakonito odpovedala pogodbo8), je bil začrtan obseg nadomestitvenega postopka: ponovna presoja protipravnosti ravnanja toženke po odvzemu koncesije na podlagi enostranske odpovedi koncesijske pogodbe s strani koncedenta. Pritrditi je treba pritožbi, da odločba Vrhovnega sodišča RS, ki naj bi v tej zadevi predstavljala nov dokaz, v ničemer ne spreminja dejanskega stanja, ki je bilo ugotovljeno v prvem postopku. Ključna dejstva, ki med pravdnima strankama niti niso sporna, so naslednja: - toženka je z odločbo z 8. 6. 1999 tožnici podelila koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti, - pravdni stranki sta 16. 7. 1999 sklenili pogodbo o koncesiji za opravljanje lekarniške dejavnosti (koncesijska pogodba), - toženka je 6. 4. 2009 enostransko odpovedala pogodbo o koncesiji in - nato z odločbo z dne 19. 10. 2009 odvzela koncesijo iz razloga, opredeljenega v 6. alineji 18. člena ZLD, ki določa, da se koncesija odvzame, če koncesionar ne opravlja lekarniške dejavnosti v skladu s predpisi, odločbo o koncesiji in pogodbo o koncesiji, pa v določenem roku ni odpravil pomanjkljivosti.

15. Sodišče prve stopnje je v prvem postopku na podlagi predloženih listin in odločbe Upravnega sodišča RS I U 2155/2009, ki je odpravilo odločbo toženke o odvzemu koncesije, pravilno ugotovilo, da v obravnavanem primeru ni bilo navedenih zakonskih pogojev za odvzem koncesije: torej kršitev, za katere bi bila odgovorna tožnica kot koncesionarka. Tožnice v postopku ni niti seznanila z morebitnimi njenimi kršitvami pogodbe niti ji ni naložila, naj jih v postavljenem roku odpravi, kot določa 6. alineja 18. člena ZLD, pač pa ji je brez možnosti izjave v postopku po izteku 6-mesečnega odpovednega roka z odločbo odvzela koncesijo. Zaradi ugotovljenih hudih kršitev postopka in napačne odločitve je bila odločba o odvzemu koncesije pred Upravnim sodiščem RS, kot matičnim organom, odpravljena kot nezakonita. Ni razlogov, da sodišče ne bi ponovno ugotovilo, da je bilo ugotovljeno ravnanje toženke pri odvzemu koncesije, ki je oblastveni akt, v nasprotju z zakonom, nezakonito in protipravno. Razlog za odvzem koncesije je bil namreč izključno v enostranski odpovedi pogodbe o koncesiji s strani toženke kot koncedenta. Na ta način je sama ustvarila položaj, ki ga je izkoristila za odvzem koncesije. Presoja sodišča v izpodbijani sodbi, da je toženka 6. 4. 2010 zakonito (enostransko) odpovedala koncesijsko pogodbo, ki naj bi nato veljavno prenehala s potekom 6-mesečnega odpovednega roka 6. 10. 2010, je oprto na materialnopravno stališče sodne prakse, ki je v času odločanja o pritožbi preseženo. Po razveljavitvi sodbe III Ips 64/2014 pred Ustavnim sodiščem RS je namreč Vrhovno sodišče RS v ponovnem odločanju o zadevi odstopilo od svojega prvotnega materialnopravnega stališča, da koncedent lahko enostransko odpove koncesijsko pogodbo, sklenjeno za nedoločen čas, po splošnih obligacijskih načelih (333. člen OZ) in na podlagi določb zakona, ki ureja gospodarske javne službe, čemur je sodišče prve stopnje sledilo v izpodbijani odločbi. Opozorilo je, da je lekarniška dejavnost socialna javna služba, ki jo urejajo specialni zakoni in zato določbe zakona, ki ureja gospodarske javne službe, niso neposredno uporabljive. Pritrdilo je stališču, ki ga je na podlagi sodbe VSL I Cpg 926/2012 z dne 18. 12. 2013 zavzelo sodišče v prvem sojenju, da ni zakonske podlage za enostransko odpoved koncesijske pogodbe.

16. Navedeni prvotni pravni razlagi zakonitosti odpovedi koncesijske pogodbe oz. prenehanju koncesijskega razmerja med pravdnima stranka pritrjuje tudi pritožbeno sodišče in zavrača spremenjeno naziranje sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi. Splošnih pravil o odpovedi trajnih dolžniških razmerij v obravnavanem primeru ni mogoče uporabiti zaradi specifične narave koncesijske pogodbe. Kot je opozorilo Vrhovno sodišče RS,9 ne gre le za pogodbo obligacijskega prava med pogodbenikoma, ampak tudi za upravnopravno razmerje. V njem koncedent zastopa javni interes, o katerem se s koncesionarjem ni mogoče pogajati. Koncesijo podeljuje koncedent kot oblastveni organ. Koncesijsko razmerje nastane praviloma s sklenitvijo koncesijske pogodbe, ki je sklenjena na podlagi koncesijskega akta. Na koncedentu kot oblastvenem organu je breme, da sprejme ustrezen koncesijski akt, na podlagi katerega bo uspešno uveljavil javni interes. Ta akt hkrati definira koncesijsko pogodbo oz. vsebino razmerja med strankama. Če v koncesijskem aktu oz. koncesijski pogodbi ni predvidena enostranska odpoved pogodbe, slednja ni dopustna. Možnost koncedentove enostranske odpovedi pogodbe, ki ni vnaprej predvidena, s posledičnim odvzemom koncesije brez opredelitve javnega interesa, ki se s tem zasleduje, pomeni oblastno odločitev, ki izvotli pogodbeno naravo razmerja, koncesionarja pa izpostavi arbitrarnosti in mu odvzame vsakršno pravno varnost10. Taka odpoved pogodbe je bila v obravnavanem primeru ugotovljena ne le v tem postopku, pač pa tudi v obeh drugih dveh postopkih, ki sta pred drugimi sodišči tekla glede odpovedi koncesije (Upravno sodišče RS) in glede odpovedi koncesijske pogodbe (gospodarski spor z ustavno pritožbo pred Ustavnim sodiščem RS).

17. Podeljevanje in prenehanje koncesije na področju negospodarskih javnih služb, kamor kot del zdravstvene dejavnosti sodi tudi lekarniška dejavnost11, je treba zaradi specifične narave dejavnosti, za katere se podeljujejo, zato po presoji Vrhovnega sodišča RS presojati po specialnih določbah področnih zakonov. V obravnavanem primeru je treba upoštevati tedaj veljavna pravila ZLD, ki kot lex specialis koncedentove nekrivdne odpovedi koncesijskega ravnanja ni predvideval. Tako se izkaže, da toženka za svoje ravnanje pri odpovedi koncesijske pogodbe ni imela nobene opore v zakonu. Njeno nasprotno naziranje je torej zmotno. Njeno ravnanje, ko je brez krivdnih razlogov na strani tožnice in ob grobih procesnih kršitvah najprej v nasprotju z zakonom odpovedala koncesijsko pogodbo, potem pa to opredelila kot kršitev pogodbe in nato odvzela koncesijo, je, tako kot je sodišče prve stopnje odločilo v prvem postopku, protipravno. Odločanje pri izdaji oblastvenega akta je bilo zunaj dovoljene in možne interpretacije in presoje zakonskih določil, v očitnem nasprotju z zakonom in profesionalno skrbnostjo, ki je zavezovala toženko. Kot organ oblasti je v javnopravnem razmerju ravnala protipravno. To je ključno za njeno odgovornost po 26. členu Ustave RS, ki določa, da ima vsakdo pravico do povračila škode, ki mu jo v zvezi z opravljanjem službe ali kakšne druge dejavnosti državnega organa, organa lokalne skupnosti ali nosilca javnih pooblastil s svojim protipravnim ravnanjem stori oseba ali organ, ki tako službo ali dejavnost opravlja. Po ustaljenih stališčih sodne prakse so ravnanja oblastnih organov protipravna le v primerih kvalificirane stopnje napačnosti oz. v primeru kršitev, ki so zavestne, namerne in očitne. V primeru ugotovljenega grobega kršenja pravil postopka in napak, ki so v očitnem nasprotju z zakonom oziroma zunaj okvira pravno dopustnega dejanja, kot je ugotovljeno v obravnavanem primeru, po presoji pritožbenega sodišča nedvomno gre za takšno kršitev, ki utemeljuje odškodninsko odgovornost toženke. Nasprotna odločitev sodišča prve stopnje v nadomestitvenem postopku je materialnopravno zmotna.

18. Zmotno materialnopravno izhodišče sodišča prve stopnje, češ, da je toženka pravilno enostransko odpovedala pogodbo in je posledično z iztekom šestmesečnega odpovednega roka koncesijsko razmerje med pravdnima strankama prenehalo, je vodilo v napačen sklep, da tožnica ni dokazala vzročne zveze med toženkinim nedopustnim ravnanjem in vtoževano škodo, nastalo v decembru 2009 in januarju 2010 (ker tedaj koncesijskega razmerja naj ne bi bilo več). Ker je bila navedena odločitev sprejeta v nadomestitvenem postopku, katerega predmet je bilo zgolj ponovno odločanje o protipravnosti toženkinega ravnanja, je pritožbeno sodišče o obeh nadaljnjih predpostavkah odškodninske obveznosti toženke lahko odločilo samo na seji senata na podlagi listinskih in posredno izvedenih dokazov, ki jih je sicer sodišče prve stopnje izvedlo (točka 11 izpodbijane sodbe), a zaradi napačnih materialnopravnih izhodišč nato ni presodilo (3. alineja 358. člena ZPP).

19. Nadomestitveni postopek namreč poteka tako kot prejšnji glavni postopek, ki se je končal s pravnomočno sodbo, ki je bila v obnovitvenem postopku razveljavljena. Kadar je obnova dovoljena zaradi napak v podlagi prejšnje sodbe (točke 5 do 10 člena 396 ZPP), je tema nadomestitvenega postopka omejena. Prejšnji postopek se dopolnjuje in spremeni le v tistem delu, na katerega se je nanašal razlog za obnovo postopka. Če gre za nova dejstva in dokaze, jih sodišče vključi v procesno gradivo in celotno gradivo na novo presodi. Prejšnjo glavno obravnavo zgolj dopolni. O glavni stvari razpravlja le toliko, kolikor so prejšnji razpravni podatki izgubili veljavo zaradi restitucijskega razloga. V ostalem ostanejo podatki prejšnje obravnave nedotaknjeni. Ker niso več razpravni predmet, jih je kot take treba sprejeti v podlago nove odločbe12. 20. Pritožbeno sodišče je torej pri odločitvi glede vzročne zveze in višine škode lahko v celoti povzelo odločitev sodišča prve stopnje, sprejeto v prejšnjem postopku. Tako je bilo že ugotovljeno in odločeno, da je vzročna zveza med ugotovljenim toženkinim protipravnim ravnanjem in vtoževano škodo izkazana. Zaradi nezakonite odpovedi koncesije tožnica ni mogla normalno poslovati 15. 12. 2009 (ko ni mogla izdajati zdravil na recept), od 16. 12. 2009 do 23. 12. 2009 do 17.00 ure (ko je bila lekarna popolnoma zaprta) in od 19. 1. 2010 do 25. 1. 2010 (ko ni mogla izdajati zdravil na recept).

21. Po ugotovitvah sodišča prve stopnje v prvem postopku, oprtih na mnenje izvedenke ekonomske stroke, je tožnici v vtoževanem obdobju nastala škoda v obliki izgubljenega dobička v višini 17.316,00 EUR, in sicer 11.734,00 EUR v decembru 2009 in 5.582,00 EUR v januarju 2010. V presežku je bil tožbeni zahtevek v prvem postopku že pravnomočno zavrnjen. Zato tožeča stranka v nadomestitvenem postopku neutemeljeno vztraja pri prvotno vtoževani višini in je bilo treba tožbeni zahtevek oziroma pritožbo, kolikor se zavzema za plačilo višje odškodnine - do višine 27.847,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih zneskov, tudi v nadomestitvenem postopku zavrniti.

22. Ugovori toženke o višini škode in o procesnih kršitvah pri izvajanju dokaza z izvedenko so bili pravnomočno zavrnjeni v prvem postopku. Obnova postopka o višini škode ali zaradi izvajanja dokaza z izvedenko ni bila dovoljena. Zato podrobnejše povzemanje dejanskih ugotovitev in razlogov za prvotno odločitev sodišča prve stopnje, ki jo je treba povzeti v to sodbo, ni potrebna.

23. Pritožbeno sodišče je po povedanem na podlagi 3. alineje 358. člena ZPP spremenilo izpodbijano sodbo in odločilo, da je zaradi ugotovljenega protipravnega oblastnega ravnanja toženka dolžna plačati tožnici premoženjsko škodo v višini 17.316,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11.734,00 EUR od 1. 1. 2010 in od 5.582,00 EUR od 1. 2. 2010 do plačila. V presežku je tudi tokrat tožbeni zahtevek oziroma pritožbo zavrnilo in v izpodbijanem, a nespremenjenem zavrnilnem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP: za plačilo 10.531,95 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od v izreku navedenih zneskov).

24. Zaradi spremembe sodbe je bilo treba ponovno odločiti o stroških vsega postopka (tretji odstavek 165. člena ZPP). Pritožbeno sodišče je upoštevalo delni uspeh pravdnih strank v pravdi - drugi odstavek 154. člena ZPP13, načelo potrebnosti (prvi odstavek 155. člena ZPP), stroškovnika obeh pravdnih strank na redni številki 141 spisa ter ZOdvT14, ki se uporablja v tem postopku.

25. Tožeči stranki je priznalo odvetniško nagrado za postopek in narok na prvi stopnji, za odgovor na pritožbo v prvem postopku, nagrado za obnovo postopka ter nagrado za narok in pritožbeni postopek v obnovitvenem postopku, priglašene sodne takse in stroške predujma za izvedenca v višini 2.363,95 EUR. Odmerjeni odvetniški stroški znašajo 4.759,00 EUR, skupaj z izvedenino in taksami 7.798,10 EUR. Glede na 62 % uspeh v pravdi je upravičena do povračila 4.835,00 EUR.

26. Toženi stranki prav tako pripadajo odvetniški stroški za postopek in narok na prvi stopnji za pritožbeni postopek ter za postopek za obnovo postopka. Odmerjeni znesek skupaj z DDV znaša 4.758,36 EUR. Upoštevaje njen 38 % uspeh je upravičena do povračila 1.808,20 EUR. Po medsebojnem pobotu mora toženka povrniti tožeči stranki 3.026,80 EUR stroškov postopka. V primeru zamude bo dolgovala tudi zakonske zamudne obresti od prvega dne po izteku paricijskega roka do plačila15. 27. Ker je tožnica delno uspela tudi v pritožbenem postopku, je upravičena tudi do delnega povračila pritožbenih stroškov. Odmerjeni so po stroškovnikih na redni številki 148 in 154 spisa in upoštevaje enaka materialnopravna izhodišča kot pri stroških postopka. Pritožbeni stroški tožnice so odmerjeni na 1.722,85 EUR (981,85 EUR za odvetniško nagrado in 741,00 EUR za takso), stroški toženke pa na 962,33 EUR. Glede na doseženi uspeh je toženka dolžna povrniti tožnici 702,48 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku paricijskega roka do plačila.

1 Zakon o pravdnem postopku, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami. 2 Sklep Ustavnega sodišča RS Up-95/16-18 z dne 4. 6. 2018, s katero je bila ustavna pritožba sprejeta v obravnavo in odločeno, da se šteje, da pogodba o koncesiji velja; in odločba Ustavnega sodišča RS Up-95/2016-18-28 z dne 14. 3. 2019, s katero je bila razveljavljena odločba VSRS III Ips 64/2014 z dne 28. 10. 2015) 3 Zakon o lekarniški dejavnosti, Ur. l. RS, št. 9/1992 s spremembami. 4 Obligacijski zakonik, Ur. l. RS, št. 83/2001 s spremembami. 5 Sodba VSRS III Ips 64/2014 z dne 28. 10. 2015. 6 Sklep P 3293/2010-III-110 z dne 16. 5. 2016 v zvezi s sklepom VSL I Cp 2385/2016. 7 Sklep P 538/2017-III z dne 6. 4. 2017 v zvezi s sklepom VSL I Cp 1641/2017 z dne 22. 11. 2017. 8 Ugotovitve v točki 11 sodbe VSRS III Ips 64/2014 z dne 28. 10. 2015. 9 Sodba VSRS III Ips 20/2019-7 z dne 24. 9. 2019, tč. 22 10 Sodba VSRS III Ips 20/2019 - točka 22. 11 Ki zagotavlja preskrbo prebivalstva, zdravstvenih zavodov in drugih organizacij z zdravili - 1. člen ZLD. 12 dr. J. Juhart: Civilnoprocesno pravo FLRJ, Univerzitetna založba Ljubljana, 1961, stran 528 in dr. L. Ude, v: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba Ljubljana, stran 602. 13 Tožnica je uspela do 62 %, tožena do 38 %. 14 Zakon o odvetniški tarifi, Ur. l. RS, št. 67/2008. 15 Načelnopravno mnenje, občna seja VSS, 13. 12. 2006, Pravna mnenja 1/2006, stran 7.