Jedro

Čeprav je za vsestransko razjasnitev zadeve dobrodošlo, da se ugotovijo vsi motivi, interesi in cilji udeleženih akterjev, je to zaradi narave kazenskega postopka pogosto nemogoče. Interne motive udeležencev kaznivega dejanja je mogoče ugotavljati samo tedaj, ko se izrazijo skozi navzven razpoznavna dejstva. Vendar to, da sodišče ne ugotovi vseh motivov, ki so storilca vodili pri izvršitvi kaznivega dejanja, še ne pomeni, da mora izdati oprostilno sodbo. Motiv namreč ne predstavlja zakonskega znaka, niti elementa kaznivega dejanja.

Da lahko soobdolženec v kazenskem postopku nastopa kot priča, mora biti kazenski postopek zoper tega soobtoženca že pravnomočno končan, saj takrat priznavajoči soudeleženec izgubi položaj obdolženca z vsemi pripadajočimi kavtelami in garancijami ter pridobi položaj priče, privilegij zoper samoobtožbo pa ga kot takšnega ne varuje več. Soudeleženčeva pravica do obrambe ter privilegij zoper samoobtožbo sta v celoti "izčrpana" s pravnomočno obsodilno sodbo zoper njega in zato ne moreta predstavljati ovire, da bi se soudeleženčeve izjave v kazenskem postopku presojale tudi v luči njegovih izjav, danih v predkazenskem postopku. Takšnemu, že pravnomočno obsojenemu soudeležencu, je tako dopustno predočati vsebino uradnega zaznamka, ki je nastal, ko je imel še položaj osumljenca. Če namreč skladno s sodno prakso za obdolženca velja, da se njegove izjave, dane v položaju osumljenca pred policijo, lahko uporabijo za presojo verodostojnosti njegovih drugih izjav tekom postopka, iz navedenega logično sledi, da se, skladno z razlagalnim argumentom a maiore ad minus, še toliko bolj za presojo verodostojnosti njenih navedb tekom postopka lahko uporabi izjava pravnomočno obsojene priče, ki jo je dala pred policijo v položaju osumljenca.

Nadaljnja, post factum razdelitev pridobljene premoženjske koristi, po dokončanju kaznivega dejanja, na temeljno kaznivo dejanje nima vpliva, saj ne predstavlja zakonskega znaka ali elementa kaznivega dejanja. Nadaljnja razdelitev denarja, torej ugotovitev, komu je šel "na koncu" denar iz že pridobljene premoženjske koristi, pa je lahko pomembna zaradi odvzema premoženjske koristi ter kot ena od okoliščin, iz katerih je mogoče črpati zaključek o obtoženčevi udeležbi in naklepu.

Oškodovanec lahko s tožbo uveljavlja premoženjskopravni zahtevek, čeprav je bilo v kazenski sodbi odločeno, da se odvzame premoženjska korist v višini zahtevka, če ta ukrep (še) ni bil izvršen. Z izvršitvijo odvzema premoženjske koristi pa oškodovancu preneha neposredni zahtevek do udeleženca kaznivega dejanja do višine (dejansko) odvzete premoženjske koristi, saj ista korist (škoda) ne sme biti odvzeta dvakrat. Čeprav je bil odvzem premoženjske koristi izvršen v pravnomočno končanem postopku zoper soudeleženca, pritožbeno sodišče ne more mimo dejstva, da nastala škoda izvira iz enotnega temeljnega dejanja, pri katerem so E. E., F. F. in obtoženec sodelovali kot soudeleženci, po vnaprejšnjem dogovoru, zaradi česar za nastalo škodo solidarno odgovarjajo. Zato je potrebno že odvzeto premoženjsko korist soudeležencu E. E. upoštevati kot "res iudicata" in je mogoče premoženjskopravnemu zahtevku oškodovane družbe ugoditi le v preostanku izkazane škoda, ki ni zaobjet z že odvzeto premoženjskopravno koristjo.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da je obtoženi A. A., sin ... in ..., rojen dne ... v ..., stalno stanujoč na naslovu ..., pošta ..., državljan R Slovenije, EMŠO 000, končal Pravno fakulteto, po poklicu diplomirani pravnik, zaposlen v družbi D. d.o.o., z mesečnim dohodkom 2.000,00 EUR, poročen, oče enega nepreskrbljenega otroka, lastnik družinske hiše in stanovanja, lastnik osebnega vozila, motornega čolna ter stanovanja v M. v R Hrvaški, nekaznovan, na prostosti, kriv,

da je naklepoma pomagal F. F. pri storitvi kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po prvem v zvezi z drugim odstavkom 240. člena KZ-1, in sicer mu je dal nasvet in navodila ter mu dal na razpolago tudi sredstva za storitev kaznivega dejanja, s tem, da je F. F. kot direktor gospodarske družbe X. d.d. v Ljubljani, v zvezi z opravljanjem dejavnosti gradnje železniških prog pri vodenju ter zastopanju finančnega poslovanja družbe X. d.d. v nasprotju z določilom 263. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1), po katerem bi moral pri opravljanju svojih nalog direktorja ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika ter v nasprotju s 3. členom dne 16. 10. 2007 sklenjene Individualne pogodbe o zaposlitvi št. 000, najprej po predhodnem dogovarjanju z A. A., ki je pri sklepanju spodaj navedene pogodbe ter izdaji in uporabi spodaj konkretiziranih računov tudi posredoval, dne 8. 8. 2008 z družbo Y. d.o o. kot izvajalcem, ki jo je zastopal direktor E. E., sklenil dogovor o izvedbi obnovitvenih del na železniški progi ... ter se s tem dogovoril, da bo družba X. d.d. družbi Y. d.o.o. plačala naknadno izstavljene račune, čeprav je vedel, da dogovorjenih storitev družba Y. d. o. o. nikoli ne bo izvedla, nato pa v obdobju med 5. 9. 2008 in 16. 12. 2008 s pritiski in navedbami podrejenim uslužbencem, da naj ne komplicirajo in da naj se računi družbe C. d. o. o. čimprej plačajo, ker so računi verodostojni in dela opravljena, kar je potrdil tudi v elektronskem sporočilu z dne 15. 9. 2008, odredil izvršitev štirih spodaj konkretiziranih plačil v skupni višini 390.000,00 EUR, ki jih je družba Y. d.o.o. zaračunala družbi X. d. d. sklicujoč se na navedeno pogodbo z dne 8. 8. 2008, in sicer: - zneska 120.000,00 EUR, zaračunanega z računom št. 004/008 z dne 5. 9. 2008, ki je bil nato s storno računom št. 001/08 z dne 16. 10. 2008 storniran ter nato zopet v istem znesku zaračunan z računom št. 004/08 z dne 16. 10. 2008, pri čemer je bil navedeni znesek že na podlagi prvega računa dne 12. 9. 2008 tudi plačan, - zneska 130.284,00 EUR, zaračunanega z računom št. 005/008 z dne 14. 9. 2008, ki je bil nato s storno računom št. 002/08 z dne 16. 10. 2008 storniran ter nato zopet v istem znesku zaračunan z računom št. 005/08 z dne 16. 10. 2008, pri čemer je bil navedeni znesek že na podlagi prvega računa dne 30. 9. 2008 tudi plačan, - zneska 89.659,20 EUR, zaračunanega z računom družbe št. 007/08 z dne 16. 10. 2008, plačanega dne 4. 11. 2008, - zneska 50.056,80 EUR, zaračunanega z računom družbe št. 012/08 z dne 20. 11. 2008, plačanega dne 16. 12. 2008, čeprav je vedel, da so na navedenih računih obračunane storitve le navidezne, saj družba Y. d.o.o. z zgoraj navedenimi računi zaračunanih storitev dejansko nikoli ni opravila, s čimer je družbi Y. d.o.o. na škodo družbe X. d. d. pridobil veliko premoženjsko korist v skupni višini 390.000,00 EUR, katerega del je na koncu v višini 383.000.00 EUR prejel E. E., ki je ostali del do skupnega zneska, in sicer znesek v višini 7.000,00 EUR izročil A. A.; pri tem pa je A. A., vedoč, da družba Y. d.o.o. dogovorjenih storitev in nato s spodaj navedenimi računi obračunanih storitev za družbo X. d. d., nikoli ne bo in tudi ni opravila, saj tega niti ni bila sposobna in to tudi nikoli ni bil resnični namen, točno neugotovljenega dne v obdobju od pomladi do avgusta leta 2008, in sicer ko mu je F. F. povedal, da bi rad, da se iz družbe X. d. d. s pomočjo navideznega posla počrpa del sredstev, z navajanjem, da pozna nekega fanta iz podjetje Y. d. o. o., ki bi lahko sodeloval kot navidezni podizvajalec zgoraj navedenih storitev, predlagal F. F. kot direktorju družbe X. d.d., da z družbo Y. d.o.o. sklene zgoraj navedeni dogovor o izvedbi obnovitvenih del na železniški progi ..., na podlagi katerega bo X. d.d. naknadno izdane račune tudi plačala, pri čemer sta oba vedela, da navedena dela s strani te družbe ne bodo in tudi niso bila opravljena; nato pa mu v družbo X. d.d. v podpis tudi prinesel pogodbo; pri čemer je točno neugotovljenega dne v istem obdobju od pomladi do avgusta leta 2008 A. A. skupaj s še neugotovljenimi osebami, nagovoril in prepričal tudi E. E., da je v avgustu 2008 kot zastopnik družbe Y. d.o.o. sklenil ta isti zgoraj navedeni dogovor, na podlagi katerega bi od X. d.d. prejel nakazana sredstva na račun svoje družbe, ki bi jih dvignil in dal naprej, vedoč pri tem, da storitve nikoli ne bi opravil; E. E. pa je nato v obdobju od vključno septembra 2008 do vključno novembra 2008 kot direktor družbe Y. d.o.o. izdal naslednje račune za nikoli opravljene storitve, in sicer račun št. 004/008 z dne 5. 9. 2008, storno račun št. 001/08 z dne 16. 10. 2008, račun št. 004 /08 z dne 16. 10. 2008, račun št. 005/008 z dne 14. 9. 2008, storno račun št. 002/08 z dne 16. 10. 2008, račun št. 005/08 z dne 16. 10. 2008, račun št. 007/08 z dne 16. 10. 2008 in račun št. 012/08 z dne 20. 11. 2008, ki so bili nato preko A. A. osebno ali neposredno po pošti posredovani na družbo X. d.d.; A. A. pa je po opisanem posredovanju pri sklenitvi zgoraj navedene pogodbe med F. F. iz X. d.d. in E. E. iz Y. d.o.o. v nadaljevanju z izročitvijo Knjige obračunskih izmer v podpis E. E., z namenom, da se dodatno lažno potrdi izvedba navedenega posla in prikrije navideznost posla, ter nato tudi z najmanj dvema osebnima dostavama računov v družbo X. d.d., na katerih so bile obračunane nikoli izvedene storitve družbe Y. d.o.o., dodatno pripomogel in s tem omogočil, da so bila s strani F. F. izplačila v zvezi z navideznimi storitvami na TRR družbe Y. d.o.o. na zgoraj navedeni način tudi odobrena ter izvršena, s čimer je A. A. na opisani način pomagal F. F. pri izvršitvi kaznivega dejanja.

S tem je storil pomoč h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 v zvezi s 38. členom KZ-1. Obtožencu se na podlagi drugega odstavka 240. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 45. člena KZ-1 in 47. členom KZ-1 izreče kazen 2 (dve) leti zapora in

stranska denarna kazen 500 (petsto) dnevnih zneskov po 30,00 (trideset) EUR, to je skupaj 15.000,00 (petnajst tisoč) EUR.

Obtoženec je dolžan plačati stransko denarno kazen v treh mesecih po pravnomočnosti sodbe. Če se denarna kazen ne da niti prisilno izterjati, jo sodišče izvrši tako, da se za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni (60,00 EUR) določi en dan zapora.

II. Obtoženi je dolžan plačati oškodovani družbi X., d.d., ..., znesek 7.000,00 EUR, s presežkom se oškodovano družbo napoti na pravdo.

III. Na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP je obtoženi dolžan povrniti stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebne izdatke in nagrado pooblaščenca oškodovane družbe X., d.d., ..., odvetnika V. V. v Ljubljani ter na skupno 685,00 EUR odmerjene sodne takse.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo obtoženega A. A. iz razloga po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1, v zvezi z 38. členom KZ-1.1 Po tretjem odstavku 105. člena ZKP je oškodovanca X. d.d. s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pot pravde. Po prvem odstavku 96. člena ZKP je odločilo, da stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada zagovornika, obremenjujejo proračun.

2. Zoper sodbo se je zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja pritožil višji državni tožilec. Predlagal je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo (v oprostilnem delu)2 razveljavi ter vrne sodišču prve stopnje v „ponovno“ sojenje pred spremenjenim senatom.

3. Na pritožbo je odgovorila obtoženčeva zagovornica, odvetnica Z. Z. iz Ljubljane. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

4. Odgovor na pritožbo je podal tudi obtoženec, brez izrecnega predloga. V odgovoru je pritožbi nasprotoval. 5. Pritožba je utemeljena.

6. Pritožbeno sodišče je na seji senata dne 27. 10. 2021 presodilo, da je za odločitev o pritožbi oziroma za presojo vseh dejanskih vprašanj, ki jih je izpostavil pritožnik, potrebno izvesti obravnavo, zato je na podlagi drugega odstavka 379. člena ZKP sklenilo, da se v obravnavani zadevi opravi obravnava pred sodiščem druge stopnje. Senat pritožbenega sodišča je namreč skladno z novelo prvega odstavka 380. člena ZKP-O presodil, da je potrebno zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja ponoviti samo določene dokaze, ki so bili že prej neposredno izvedeni v sojenju pred sodiščem druge stopnje, ter izvesti posamične nove dokaze.

7. Predmetna zadeva je bila pred sodiščem prve stopnje obravnavana že dvakrat. Sodišče prve stopnje je dne 12. 6. 2019 izdalo sodbo X K 41699/2015-442, ki je bila s sklepom pritožbenega sodišča X Kp 41699/2015-456 z dne 25. 1. 2020 na podlagi pritožbe državnega tožilca razveljavljena in zadeva vrnjena sodišču prve stopnje v novo sojenje, pred drugega predsednika senata kot sodnika posameznika. Sodišče prve stopnje je v ponovljenem postopku dne 22. 1. 2021 izdalo izpodbijano sodbo. Pri tem je pritožbeno sodišče ugotovilo, da sodišče prve stopnje, v nasprotju s tretjim odstavkom 397. člena ZKP v novem sojenju ni ustrezno pretreslo vseh spornih vprašanj, na katera je pritožbeno sodišče opozorilo v omenjenem razveljavitvenem sklepu z dne 25. 1. 2020. Pritožbeno sodišče je zato podvomilo o pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja. Poleg tega je bilo za ugotovitev odločilnih dejstev potrebno ponoviti le nekatere od številnih pred sodiščem prve stopnje izvedenih dokazov, glede katerih je pritožbeno sodišče podvomilo v dokazno oceno sodišča prve stopnje.3 Zato je pritožbeno sodišče, ker niso bili podani utemeljeni razlogi, da bi zadevo vrnili sodišču prve stopnje v novo, že tretje sojenje, o pritožbi odločilo po opravljeni obravnavi pred sodiščem druge stopnje, ravnalo pa tudi skladno s prvim odstavkom 380. člena ZKP-O.4 Državni tožilec je sicer v uvodu pritožbe zapisal, da se s prvostopenjsko sodbo ne strinja iz pritožbenih razlogov iz 1. do 3. točke 370. člena ZKP. Vendar pa je mogoče iz pritožbene obrazložitve povzeti le pritožbeno kritiko, ker je sodeča sodnica zmotno, mestoma pa tudi nepopolno ugotovila dejansko stanje.

8. Sodišče prve stopnje je izpodbijano sodbo izdalo na podlagi načela in dubio pro reo, saj je glede odločilnih dejstev ostalo v dvomu. Tako je sodišče prve stopnje zaključilo, da sta se sicer F. F. in obtoženec res pogovarjala v Odvetniški družbi Ž. Ž. d.o.o., zaradi nekonsistentne izpovedbe oziroma neverodostojnosti priče F. F. pa ni bilo mogoče brez dvoma ugotoviti, o čem sta se pogovarjala, niti ni bilo mogoče dognati motiva za storjeno dejanje. Glede E. E. je sodišče prve stopnje prav tako ugotovilo, da izpoveduje nezanesljivo in da zato ni mogoče z gotovostjo ugotoviti, ali je obtoženec E. E. predlagal sklenitev fiktivne pogodbe z dne 8. 8. 2008. Glede izpovedbe priče G. G. je sodišče prve stopnje ugotovilo, da ima priča zaradi pomanjkljivosti pri svojem ravnanju s spornimi računi interes se s svojo izpovedbo zaščititi, in da je verjetneje, da je obtoženec račune v družbo X. d. d. prinesel le enkrat in ne dvakrat, da pa ni bilo dokazano, da je obtoženec vedel, da nosi račune, saj je prinesel zaprto kuverto. Sodišče prve stopnje je dopustilo dvom tudi glede očitka, da je obtoženec E. E. izročil v podpis knjigo obračunskih izmer, predvsem pa je ostalo v dvomu glede tega, ali se je obtoženec pri tem zavedal, da družba Y. d.o.o. del ni opravila. Sodišče prve stopnje je zaključilo tudi, da ni bil ovržen obtoženčev zagovor, da je E. E. spoznal zaradi urejanja davčne številke, saj sta to potrdila tako E. E. kot priča H. H. Sodišče prve stopnje je tako, ker je zaključilo, da ni bilo mogoče z gotovostjo ugotoviti, da bi bil obtoženec pri obravnavanem kaznivem dejanju zavestno udeležen kot pomagač, obtoženca očitanega dejanja oprostilo.

9. Pritožba zgoraj povzetim zaključkom sodišča prve stopnje v celoti nasprotuje in sodišču prve stopnje očita, da je zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka ter zmotno ugotovilo dejansko stanje. Pritožnik navaja, da je napačno stališče sodišča prve stopnje glede učinkov pravnomočnosti sodbe zoper enega od udeležencev na druge udeležence pri kaznivem dejanju. Pritožba oporeka pristopu sodišča prve stopnje k uradnim zaznamkom o izjavah priče E. E. tekom postopka. Pritožba se nadalje ne strinja z dokazno oceno sodišča prve stopnje in izpostavlja ključna dejstva, ki so bila v postopku po pritožnikovem mnenju nedvomno ugotovljena in so potrjena tudi z drugimi dokazi v spisu, pri čemer glede posameznih prič nasprotuje zaključkom sodišča prve stopnje, da priče ne izpovedujejo verodostojno. Pritožnik problematizira prvostopenjsko sodbo glede nadaljnje razdelitve denarja iz premoženjske koristi ter motiv, ki nista konstitutivna znaka očitanega kaznivega dejanja.

10. Obtoženčeva zagovornica v odgovoru na pritožbo pritrjuje zaključkom sodišča prve stopnje, da sta priči F. F. in E. E. izpovedovali nekonsistentno ter nejasno in jima zato ni mogoče slediti. Podobno zagovornica navaja tudi za pričo G. G. Zagovornica se strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da uradnih zaznamkov o E. E. izjavah v predkazenskem postopku ni dopustno uporabiti za presojo verodostojnosti njegovih izjav, ker je imel E. E. v predkazenskem postopku položaj osumljenca. Zagovornica se strinja tudi s presojo sodišča prve stopnje glede učinkov pravnomočnosti sodbe zoper F F. Trdi še, da je potrebno slediti priči H. H., ki ves čas enako izpoveduje, da je E. E. in obtoženca medsebojno spoznal zaradi pridobitve davčne številke. Glede premoženjskopravnega zahtevka pa izpostavlja dejstvo, da je E. E. na račun sodišča že nakazal znesek 383.000,00 EUR, zato ni razumljivo, da bi moral ta znesek povrniti tudi obtoženec.

11. Obtoženčev odgovor na pritožbo je nekoliko programski, v bistvenem pa ponavlja svoje dosedanje navedbe iz zagovora in njegovih dopolnitev ter končnih besed.

12. Pritožbeni senat je presodil, da je za uspešen preizkus utemeljenosti pritožbe potrebno odgovoriti na ključna vprašanja, ali je bil obtoženec tisti, ki je F. F. predlagal, da z družbo Y. d.o.o. sklene sporno pogodbo z dne 8. 8. 2008; ali se je obtoženec pri tem zavedal, da gre za fiktiven posel in da družba Y. d.o.o. dogovorjenih storitev ne bo opravila; ali je obtoženec E. E. nagovoril, naj kot zastopnik družbe Y. d.o.o. s podjetjem X. d.d. sklene sporno pogodbo z dne 8. 8. 2008; ali je obtoženec na družbo X. d.d. prinesel sporno pogodbo z dne 8. 8. 2008 v podpis in najmanj dvakrat osebno dostavil račune družbe Y. d.o.o.; ter ali je obtoženec E. E. v podpis prinesel knjigo obračunskih izmer.

**Dokazni postopek**

13. Pritožbeno sodišče je **neposredno zaslišalo priče** F. F., G. G., I. I. in J. J. Priči F. F. in I. I. sta bili neposredno zaslišani tudi na glavni obravnavi pred sodiščem prve stopnje, pritožbeno sodišče pa ju je ponovno neposredno zaslišalo zato, da bi izpovedali o sklenitvi pogodbe z dne 8. 8. 2008, F. F. o njegovih stikih z obtožencem v zvezi z relevantno pogodbo, I. I. pa o svoji vlogi v obravnavanem poslu. Priči G. G. in J. J. sta bili neposredno zaslišani v prvem sojenju pred sodiščem prve stopnje, v novem sojenju pred sodiščem prve stopnje pa sta bili njuni izpovedbi le prebrani. Pritožbeno sodišče je ocenilo, da je potrebno tudi pričo G. G. neposredno zaslišati, saj bi priča vedela izpovedati o očitku obtožencu, da je na X. d.d. nosil račune družbe Y. d.o.o, ter o sporni pogodbi z dne 8. 8. 2009. Za neposredno zaslišanje priče J. J. pa se je pritožbeno sodišče odločilo zaradi njene zaposlitve v računovodskem podjetju U. d.o.o., ki je v relevantnem času opravljalo računovodske storitve za družbo Y. d.o.o. Pritožbeno sodišče je zato menilo, da bi priča vedela izpovedati o registraciji družbe Y. d.o.o. v sistem DDV, glede na obtoženčev zagovor, da je z E. E. sodeloval izključno pri pridobivanju davčne številke za družbo Y. d.o.o. Pritožbeno sodišče je, glede na izpovedbo priče F. F., da sta G. G. in I. I. vedela za fiktivnost pogodbe z dne 8. 8. 2008, izvedlo tudi soočenje prič F. F. in G. G. ter prič F. F. in I. I. 14. Na podlagi drugega odstavka 340. člena ZKP v zvezi s 382. členom ZKP je pritožbeno sodišče v soglasju s strankami prebralo zapisnike o izpovedbah prič H. H. in E. E. 15. **Pritožbeno sodišče je ugodilo dokaznim predlogom obtoženčevega zagovornika,** odvetnika K. K., z naroka obravnave pred sodiščem druge stopnje dne 18. 11. 2021, da se v postopku dokazovanja prebere tudi zapisnike zaslišanja prič L. L. (izpovedba v preiskavi, l. št. 302 in na glavni obravnavi dne 11. 9. 2018, l. št. 837) in M. M. (izpovedba v preiskavi, l. št. 277 in na glavni obravnavi dne 24. 8. 2018, l. št. 823), katerih izpovedbe so bile tudi v postopku pred sodiščem prve stopnje prebrane v soglasju s strankami, elektronsko sporočilo Ž. Ž. obdolženemu A. A. z dne 19. 5. 2015 (priloga B 25), avansni račun družbe Y. d.o.o. št. 6/200 z dne 26. 9. 2008 (priloga B 375) in obračuna družbe Y. d.o.o. z dne 18. 9. 2008, naslovljena na Odvetniško družbo Ž. Ž. o.p. d.o.o. (prilogi B 376 in B 377), kopije zemljiško knjižnega izpisa lastništva apartmaja v M. (priloga B 383 – B 384) in elektronsko sporočilo lastnika apartmaja B. s.p. Rab z dne 3. 1. 2021 (priloga B 382) ter pogleda fotografijo obtoženčevega čolna (priloga B 385). Z navedenimi dokazi je obramba utemeljevala trditev o vpletenosti Odvetniške družbe Ž. Ž. o.p. d.o.o. v kaznivo dejanje, da je I. I. vedel za fiktivnost posla, ter da je obtoženec med 10. 7. in 1. 8. 2008 počitnikoval na Hrvaškem in zato v času, ki je opisan v dejstvenem opisu kaznivega dejanja, ni mogel delovati na način, kot se mu očita. Obtožencu je kaznovalni očitek, da je deloval v obdobju od pomladi do jeseni 2008, pri čemer, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, priče obtoženčeve aktivnosti umeščajo v pomlad in jesen leta 2008, ne pa v poletni čas. Vendar pa obtoženčev „alibi“, kot ga pojasnjuje z dopustovanjem v letu 2008, sploh ni relevanten, ker pokriva le krajše obdobje poleti, v juliju 2008. 16. Pritožbeno sodišče je pogledalo tudi fotografijo članov uprave Odvetniške družbe Ž. Ž. z obtožencem (priloga B 374) in vizitke obtoženca (priloga B 387). Pribavilo je pravdni spis Okrožnega sodišča v Ljubljani v zadevi III P 001/2018, v kateri na podlagi obravnavanega kaznivega dejanja družba X. d.d. F. F. in E. E. toži za odškodnino,5 in kazenska spisa Okrožnega sodiša v Ljubljani X K 001/2017 ter X K 002/2017, v katerih sta bila za obravnavano kaznivo dejanje F. F. kot storilec in E. E. kot pomočnik pravnomočno obsojena. Ostalo dokazno gradivo, ki se nahaja v spisu, pa je bilo predstavljeno v poročilu o stanju zadeve, ki ga je na naroku obravnave dne 11. 11. 2021 podal sodnik poročevalec pritožbenega senata. Skratka, pritožbeno sodišče je v dokaznem postopku na obravnavi pred sodiščem druge stopnje dokaze, ki so bili izvedeni že v postopku pred sodiščem prve stopnje, izvedlo na enak način, kot so bili izvedeni pred sodiščem prve stopnje.

17**. Pritožbeno sodišče je zavrnilo** dokazna predloga obtoženčevega zagovornika, odvetnika K. K. za zaslišanje priče N. N. ter za poslušanje zvočnih posnetkov z dne 13. 6. 2018 in 24. 2. 2020. 18. V primeru obravnave dokaznih predlogov obrambe v korist obdolženca sodna praksa veleva, da je izvedba razbremenilnih dokazov nujna, kadar so pravno relevantni, dovoljeni, zanesljivi, jih je mogoče izvesti in niso evidentno neuspešni ter kadar je dokazni predlog za izvedbo takšnih dokazov ustrezno obrazložen.6 V nasprotnem primeru lahko neizvedba dokazov v korist obdolženca pomeni relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, ki pa ima za posledico nepopolno ali zmotno ugotovljeno dejansko stanje.7

19. **Glede dokaznega predloga za zaslišanje N. N.** je obtoženčev zagovornik pojasnil, da gre za zaposlenega na Z. d.o.o., ki naj bi bil prisoten pri razgovoru med obtožencem in F. F. izven sodišča. Zagovornik je navedel, da naj bi N. N. izpovedal o tem, kaj so se takrat pogovarjali o obravnavani tematiki, s čimer bi se preverjala verodostojnost priče F. F. (str. 16 prepisa zvočnega posnetka o obravnavi dne 18. 11. 2021).

20. Pritožbeno sodišče je ta dokazni predlog zavrnilo kot irelevanten. Iz obtoženčeve pisne dopolnitve zagovora z dne 14. 1. 2021 (l. št. 1581) izhaja, da se je dne 23. 11. 2020 pogovarjal s F. F., ki mu je povedal, da naj bi bil denar, ki ga je na podlagi sporne pogodbe družba X. d.d. nakazala družbi Y. d.o.o., dejansko namenjen Odvetniški družbi Ž. Ž., v povezavi s postopkom pred državno revizijsko komisijo, pred katerim je Odvetniška družba Ž. Ž. zastopala družbo X. d.d. Ob zaslišanju priče F. F. na naroku obravnave dne 18. 11. 2021 je obtoženec priči F. F. postavljal vprašanja v zvezi z njunim srečanjem izven sodišča, pri čemer je priča odgovorila, da sta se enkrat srečala na sedežu sindikatov X. d.d., saj je obtoženec prišel k N. N., ko je bil F. F. pri N. N. na razgovoru (str. 12 prepisa zvočnega posnetka o obravnavi dne 18. 11. 2021). Priča se sicer vsebine pogovora ni spomnila, zanikala je, da bi bilo govora o reviziji oziroma problemih X. d.d. na državni revizijski komisiji, potrdila pa je, da je bil prisoten tudi N. N. 21. Glede na pojasnjeno pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bil dokazni predlog za zaslišanje N. N. podan z namenom dokazovanja vpletenosti Odvetniške družbe Ž. Ž. oziroma ugotavljanja ozadja obravnavanega kaznivega dejanja in motivov, ki so vodili F. F. kot storilca.

22. Kot pravilno navaja pritožnik, motivi, ki so F. F. kot že pravnomočno obsojenega storilca obravnavanega kaznivega dejanja ali obtoženca kot pomočnika k tem dejanju vodili pri storitvi, niso bistveni. Čeprav je za vsestransko razjasnitev zadeve dobrodošlo, da se ugotovijo vsi motivi, interesi in cilji vseh udeleženih akterjev, je pogosto zaradi narave kazenskega postopka to nemogoče. Interne motive udeležencev kaznivega dejanja je mogoče ugotavljati samo tedaj, ko se izrazijo skozi navzven razpoznavna dejstva. Vendar to, da sodišče ne ugotovi vseh motivov, ki so storilca vodili pri izvršitvi kaznivega dejanja, še ne pomeni, da mora izdati oprostilno sodbo. Motiv namreč ne predstavlja zakonskega znaka, niti elementa kaznivega dejanja.

23. Pritožbeno sodišče je že ob prvem pritožbenem preizkusu obravnavane zadeve zaznalo, da iz spisa izhaja več indicev, ki nakazujejo, da bi bila lahko v obravnavana dejanja vpletena Odvetniška družba Ž. Ž., ki je kot pavšalni pooblaščenec zastopala X. d.d. v pravnih zadevah (denimo podatki o nakazilih odvetniške družbe na transakcijski račun slamnate družbe Y. d.o.o., l. št. 77), zato je pritožbeno sodišče v 13. točki razveljavitvenega sklepa z dne 25. 2. 2020 tudi opozorilo na reducirano postopanje organov pregona, ki tem informacijam niso sledili. Kljub temu, da je torej potrebno v tem delu pritrditi navedbam iz odgovora na pritožbo, da ozadje obravnavanih spornih poslov ni bilo v popolnosti raziskano, je potrebno upoštevati, da se konkretna obtožba, ki je sodišče ne sme prestopiti, nanaša le na delovanje obtoženega A. A. V skladu z načelom objektivne in subjektivne identitete obtožbe in sodbe iz 354. člena ZKP je namreč pritožbeno sodišče vezano na opis kaznivega dejanja iz obtožnega akta.8 Poleg tega, četudi bi se izkazalo, da je pobudo za obravnavani posel dala kakšna tretja oseba ali da je bila večina denarja, ki ga je na podlagi v izreku izpodbijane sodbe navedenih računov družba X. d.d. plačala na transakcijski račun družbe Y. d.o.o., „na koncu“ namenjena nekim tretjim osebam, slednje ne vpliva na odgovornost obtoženega A. A., saj je le-ta je po presoji pritožbenega sodišča nedvomno pomagal pri storitvi obravnavanega kaznivega dejanja, ki je bilo dokončano že, ko je družba X. d.d. zneske na podlagi fiktivnih računov nakazala na družbo Y. d.o.o., kot bo vse podrobneje pojasnjeno v nadaljevanju. Dokazni predlog za zaslišanje N. N. je tako usmerjen, upoštevaje obtožbeni očitek, v dokazovanje irelevantnega dejstva – vpletenosti Odvetniške družbe Ž. Ž., zato je pritožbeno sodišče ta dokazni predlog zavrnilo kot irelevanten in nepotreben.

24. **Glede dokaznega predloga za poslušanje zvočnih posnetkov z dne 13. 6. 2018 (priloga B 360) in 24. 2. 2020 (priloga B 370)** je obtoženčev zagovornik na naroku obravnave pred sodiščem druge stopnje dne 18. 11. 2021 navedel, da sta zvočna posnetka nastala s snemanjem pogovora med obtožencem in E. E. Zagovornik je kratko pojasnil, da je za obrambo to pomemben dokazni predlog, ker očitno priče v zasebnih pogovorih povedo bistveno več, kot na samem zaslišanju pred sodiščem (str. 15 – 16 prepisa zvočnega posnetka o obravnavi dne 18. 11. 2021).

25. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da navedeni dokazni predlog za poslušanje zvočnih posnetkov ni ustrezno substanciran.

26. Dokazni predlogi strank morajo biti konkretizirani in obrazloženi. Stranka mora navesti, katera dejstva želi z izvedbo predlaganega dokaza dokazovati (tretji odstavek 285.d in prvi odstavek 289. člena ZKP). Neobrazloženemu, nekonkretiziranemu dokaznemu predlogu ni mogoče ugoditi.

27. Obramba je sicer dokazni predlog za poslušanje navedenih zvočnih posnetkov podala že v sojenju pred sodiščem prve stopnje, a ga je sodišče prve stopnje zavrnilo. Obramba je dokazni predlog ponovila na obravnavi pred sodiščem druge stopnje, pri čemer obtoženčev zagovornik dokaznega predloga ni ustrezno obrazložil, niti se ni denimo skliceval na dokazni predlog iz sojenja pred sodiščem prve stopnje, temveč je pavšalno navedel le, da očitno priče v zasebnih pogovorih povedo bistveno več, kot na samem zaslišanju pred sodiščem. Zagovornik ni konkretiziral niti, kaj točno je tisto „več“, kar naj bi konkretna priča povedala v zasebnem pogovoru, niti kaj naj bi se s tem, kar je priča na posnetku povedala, dokazovalo.

28. Poleg tega pritožbeno sodišče ocenjuje, da posnetka, ki sta predmet dokaznega predloga, predstavljata nedovoljen dokaz in ju je kot takšna iz spisa izločilo.

29. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je sodnik poročevalec dne 4. 8. 2021 spis poslal sodišču prve stopnje, da predsednica senata – sodnica posameznica izda sklep o izločitvi dokazov iz spisa, v skladu s četrtim odstavkom 377. člena ZKP. Sodnik poročevalec je namreč ugotovil, da se v spisu nahajata predmetna posnetka, skupaj s prepisoma, ki vsebujeta pogovor med obtožencem in E. E. in sta nastala brez E. E. vednosti (l. št. 1759), zato gre za nedovoljena dokaza. Sodnica sodišča prve stopnje – predsednica senata je z dopisom z dne 8. 9. 2021 (l. št. 1761) sodnika poročevalca seznanila, da posnetkov iz spisa ni izločila, ker je ocenila, da se določba četrtega odstavka 377. člena ZKP ne nanaša na dokaze, pridobljene na način, kot sta bila pridobljena predmetna zvočna posnetka, z njuno izločitvijo pa bi posegla tudi v določbe četrtega odstavka 340., 351., 355. in prvega odstavka 353. člena ZKP. Pojasnila je, da se določba četrtega odstavka 377. člena ZKP izrecno nanaša le na zapisnike in obvestila iz 83. člena ZKP, oziroma da bi se 377. člen ZKP lahko nanašal največ na primere zapisnikov in obvestil, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v ZKP določeno, da se sodna odločba nanje ne more opirati. Dodala je še, da glede na namen ekskluzijskih pravil ne podpira stališča, da bi bilo treba posnetka izločiti, saj so predmet ekskluzije dokazi, pridobljeni praviloma z oblastnim posegom v pravice in svoboščine obdolženca, ne pa s posegi v ustavne pravice in svoboščine tretjih oseb.

30. Iz obrazložitve na 17. strani izpodbijane sodbe sicer izhaja, da je sodišče prve stopnje dokazni predlog za poslušanje zvočnega posnetka z dne 13. 6. 2018 zavrnilo ravno zato, ker je ocenilo, da je dokaz nastal z nedovoljenim posegom v komunikacijsko zasebnost E. E., zatrjevana pravica obtoženca do obrambe pa te nedovoljenosti ni presegla. V zvezi s posnetkom z dne 24. 2. 2020 pa je sodišče prve stopnje navedlo, da se mu poraja dvom o spontanosti pogovora, vendar je dokazni predlog zavrnilo zato, ker je ocenilo, da predstavlja zlorabo procesnih pravic in zavlačevanje postopka.

31. Drugi odstavek 18. člena ZKP določa, da sodišče sodne odločbe ne sme opreti na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kot tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v tem zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne more opreti, ali ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Če sodišče opre sodno odločbo na nedovoljene, nezakonite dokaze, zagreši bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.9

32. Pritožbeno sodišče se ne strinja s presojo sodeče sodnice, da se določba četrtega odstavka 377. člena ZKP nanaša le na zapisnike in obvestila, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v ZKP določeno, da se sodna odločba nanje ne more opirati, ne pa tudi na druge dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno varovanih človekovih pravic. Določba četrtega odstavka 377. člena ZKP napotuje na prvi odstavek 83. člena ZKP, ki med drugim določa, da se iz spisa izločijo tudi „drugi dokazi“, na katere se „ne sme opirati odločba sodišča“, podobno, kot to ureja že povzeti drugi odstavek 18. člena ZKP.10

33. Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja, da predmetna zvočna posnetka nedvomno predstavljata nedovoljen dokaz v smislu drugega odstavka 18. člena ZKP. Nedovoljene dokaze, na katere se sodba ne sme opreti, namreč poleg dokazov, pridobljenih s kršitvijo določb ZKP, ki ureja postopanje državnih organov, predstavljajo tudi vsi drugi dokazi, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ne glede na to, ali so bile kršene človekove pravice obdolženca ali kakšne tretje osebe in ne glede na to, ali človekove pravice krši državni organ ali posameznik.11

34. Pritožbeno sodišče tako zavrača stališče sodišča prve stopnje, da predmetna zvočna posnetka ne bi mogla biti predmet ekskluzije zgolj zato, ker z njuno pridobitvijo ni bilo poseženo v obtoženčeve pravice, temveč v pravice tretje osebe – E. E. 35. Iz podatkov spisa izhaja, da je obramba ob dokaznem predlogu za poslušanje zvočnega posnetka z dne 13. 6. 2018 navedla, da je posnetek nastal brez E. E. vednosti, da se njegov pogovor z obtožencem snema. Za zvočni posnetek z dne 24. 2. 2020 pa obtoženec sicer trdi, da je nastal z E. E. vednostjo. Vendar se pritožbeno sodišče pridružuje stališču sodišča prve stopnje, da tej obtoženčevi navedbi ne gre slediti. Iz spisa namreč izhaja njegova vztrajna, neprimerna komunikacija s pričo E. E. (SMS sporočila v prilogah B 348 – B 358), poleg tega je obtoženec priznal, da je pogovor z E. E. skrivaj snemal že dne 13. 6. 2018. 36. Po presoji pritožbenega sodišča sta torej zvočna posnetka z dne 13. 6. 2018 in 24. 2. 2020 nastala ne da bi se E. E. zavedal, da se njegov zasebni pogovor z obtožencem snema. E. E. je v novem sojenju, ko je bil zaslišan kot priča na naroku za glavno obravnavo dne 1. 10. 2020, tudi sam navedel, da nasprotuje, da bi se poslušal zvočni posnetek njegovega pogovora z obtožencem (str. 12 prepisa zvočnega posnetka).12

37. 35. člen Ustave RS med drugim zagotavlja nedotakljivost človekove zasebnosti. Prvi odstavek 37. člena Ustave RS zagotavlja tajnost pisem in drugih občil, torej varstvo komunikacijske zasebnosti. V odločbi Up 472/2002 z dne 7.10.2004 je Ustavno sodišče pojasnilo, da vsebina komunikacijske zasebnosti iz 37. člena Ustava RS posamezniku omogoča, da sam odloča, kdo bo slišal vsebino njegove komunikacije, torej sam določa krog oseb, ki naj slišijo vsebino pogovora. V tem okviru posameznik odloča tudi, ali bo njegov glas posnet in s tem preko nosilca zvoka morda posredovan tretji osebam. Ustava človekovo komunikacijo ščiti pred tem, da bi besede (nepremišljena ali impulzivna izjava, površno mnenje, ali pa kakršenkoli pogovor zaradi vsebine ali tona glasu v drugačnih okoliščinah) pričale proti tistemu, ki jih je izgovoril. Zato je zagotovljeno varstvo pred (tajnim) snemanjem pogovorov brez dovoljenja vseh oseb, ki v pogovoru sodelujejo. Pravica na glasu je kot odraz pravice do zasebnosti varovana ne glede na to, ali jo pravni red tudi kazensko pravno varuje. Ta pravica tudi ni omejena glede na vsebino razgovora (npr. pogovor intimne narave ali izmenjava tajnih podatkov), saj dostikrat ni mogoče vnaprej predvideti potek razgovora. Oseba bi lahko opustila pogovor, če bi vedela, da se snema in da bo lahko posnetek uporabljen v kasnejšem sodnem postopku. Ta možnost pa ji je odvzeta, če ji ni omogočeno, da sama odloči o tem, ali bo snemanje dopustila.

38. S prikritim snemanjem zasebnega pogovora z E. E. je tako obtoženec nedvomno posegel v E. E. ustavno pravico do zasebnosti (35. člen Ustave RS) in komunikacijske zasebnosti oziroma svobode komuniciranja (37. člen Ustave RS), v katero sodi tudi pravica človeka do lastnega glasu oziroma pravica na glasu.13

39. Ker je pritožbeno sodišče ugotovilo, da sta kritična zvočna posnetka nastala s kršitvijo E. E. ustavno varovanih pravic, je moralo v nadaljevanju presojati, ali je bil ta obtoženčev poseg v E. E. pravice nedopusten.

40. Tretji odstavek 15. člena URS določa, da so pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa Ustava RS. To pomeni, da se posameznikova pravica končna tam, kjer trči ob pravico drugega. Ko torej v tem vzajemnem razmerju pride do kolizije dveh ustavno varovanih pravic – denimo ko, kot v obravnavanem primeru, v dokaznem pravu trčita E. E. pravica do komunikacijske zasebnosti ter obtoženčeva pravica do obrambe – sta teorija in ustaljena sodna praksa14 vzpostavili mehanizem tehtanja ene pravice napram drugi, z metodo praktične konkordance. Metoda zagotavlja, da se obseg varovanja vsake pravice zmanjša le v obsegu, ki je nujno potreben zaradi uveljavitve druge pravice, upoštevajoč vse relevantne okoliščine in načelo sorazmernosti.15 Poseg v pravico mora prestati test sorazmernosti, ki obsega primernost, nujnost in sorazmernost v ožjem pomenu.16 Poseg v zasebnost s "tajnim" snemanjem je izjemoma lahko dopusten, če obstajajo posebej utemeljene okoliščine, zaradi katerih ima izvedba takšnega dokaza v kazenskem postopku poseben pomen za izvrševanje neke druge pravice, ki jo varuje Ustava RS.17

41. Pritožbeno sodišče je tako ob presoji, ali je bil obtoženčev poseg v E. E. pravico do zasebnosti dopusten, tehtalo intenzivnost posega18 v E. E. zasebnost na eni strani, nasproti obtoženčevemu interesu uresničevati svojo pravico do obrambe na učinkovit način na drugi strani. Pri tem se je bilo potrebno vprašati, ali ima izvedba dokaza s poslušanjem predmetnih zvočnih posnetkov poseben pomen za izvrševanje obtoženčeve pravice do obrambe oziroma ali bi bilo le z izvedbo tega dokaza mogoče ugotoviti odločilna dejstva v predmetnem postopku.

42. Pritožbeno sodišče zaključuje, da je ob koliziji navedenih varovanih dobrin oziroma pravic E. E. ustavno in zakonsko varovana pravica do zasebnosti močnejša in ima prednost pred obtoženčevo pravico do obrambe.

43. Pritožbeno sodišče se pridružuje stališču sodišča prve stopnje, da izvedba dokaza s poslušanjem spornih zvočnih posnetkov ni nujna za izvrševanje obtoženčeve pravice do obrambe, niti za njeno izvrševanje nima posebnega pomena. Obtožencu so bile namreč tekom celotnega postopka in skozi obsežen dokazni proces dane vse možnosti, da izvaja dokaze v svojo korist, da zaslišuje obremenilne priče, in da konkretno priči E. E. postavlja vprašanja, tudi v zvezi z vsebino njunih pogovorov izven sodišča, ki so predmet zvočnih posnetkov. Obtoženec je svoj zagovor večkrat dopolnil, pogosto je tudi sproti komentiral izpovedbe prič. Morebitno neverodostojnost priče E. E. je tako obtoženec lahko dokazoval zlasti z večkratnim neposrednim zaslišanjem priče na glavni obravnavi.

44. Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja, da je obtoženčev poseg v E. E. pravice tudi v ožjem smislu nesorazmeren z obtoženčevim interesom izvajati aktivno obrambo. Obtoženec je namreč kar dvakrat grobo posegel v temeljne ustavne pravice ene od odločilnih prič kazenskega postopka. Pri tem ni nepomembno, da je iz spisa razvidno obtoženčevo vztrajno, neprimerno vzpostavljanje stika z E. E., ves čas postopka. Po drugi strani so bile, kot pojasnjeno, v predmetnem postopku obtožencu dane vse možnosti za izvajanje legalne, aktivne in učinkovite obrambe. Pri tem ni nepomembno, da je bil obtoženec v sojenju pred sodiščem prve stopnje predhodno že oproščen storitve očitanega mu kaznivega dejanja. Obtoženec je kljub prvi, dne 12. 6. 2019 izdani oprostilni sodbi sodišča prve stopnje, že dne 24. 2. 2020, dan pred sejo pritožbenega sodišča, razpisano v predmetni zadevi, napravil nov tajni posnetek njegovega pogovora z E. E. Ta posnetek je nato ob dopolnitvi zagovora dne 25. 11. 2020 predlagal kot dokaz v novem prvostopenjskem sojenju, čeprav je ob zaslišanju v novem sojenju dne 1. 10. 2020 priča E. E. izpovedovala obtožencu v korist, obtoženec pa je imel vse možnosti priči postavljati vprašanja v zvezi z njunim pogovorom dne 24. 2. 2020 ali dati pripombe na njeno izpovedbo, pa tega ni storil. Iz navedenega sledi, da pravzaprav za nezakonito snemanje pogovora z E. E. obtoženec dne 24. 2. 2020 sploh ni imel nikakršnega interesa, niti z vidika obtoženčevih interesov po učinkoviti obrambi. Zato dne 25. 11. 2020 ni bilo nobene potrebe, da je ta posnetek predložil kot dokaz v predmetnem kazenskem postopku.

45. Pritožbeno sodišče ob tem ugotavlja tudi, da zagovornikov dokazni predlog niti ne vsebuje obrazložitve glede praktične konkordance. Je pa ravno iz zgoraj navedenih razlogov dokaznemu predlogu na obravnavi pred pritožbenim senatom obrazloženo oporekal višji državni tožilec.

46. Glede na pojasnjeno pritožbeno sodišče zaključuje, da sporna zvočna posnetka predstavljata nedovoljen dokaz, ker sta nastala z nedopustnim posegom obtoženca v E. E. ustavno varovane človekove pravice. Zato je dokazni predlog za poslušanje teh posnetkov ne samo zavrnilo kot neobrazložen in nedopusten, temveč je hkrati po uradni dolžnosti, na podlagi drugega odstavka 340. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 18. člena ZKP, sporna zvočna posnetka, skupaj s prepisoma, kot nedovoljene dokaze s sklepom na naroku obravnave dne 25. 5. 2021 izločilo iz spisa.

47. Pritožbeno sodišče ob tem dodaja, da sodniki tukajšnjega pritožbenega senata zaradi izločitve spornih zvočnih posnetkov in njunih prepisov niso predlagali svoje izločitve, na podlagi 4.a točke 39. člena ZKP, izločitve sodnikov pritožbenega senata pa niso zahtevale niti stranke. Pritožbeni senat dokaznih predlogov v zvezi s tema posnetkoma niti ni sprejel, torej teh dokazov ni izvajal oziroma se z njima ni seznanil, zato je tudi kot nepotrebna odpadla presoja o obstoju „očitnosti“ izločenih dokazov na zveznost vpliva na odločitev pritožbenega senata (vidik t.i. psihološke okužbe sodnika).19 Namen ekskluzije je namreč ravno v tem, da nedovoljeni dokazi, ki so bili pridobljeni na nezakonit oziroma protiustaven način, ne vplivajo na sodno odločitev, s čimer se posredno sankcionira nezakonito ravnanje v procesu pridobivanja dokazov, na ta način pa se z dveh vidikov varuje poštenost postopka. Pošten postopek je torej zagotovljen, če na odločitev v zadevi ne vpliva vsebina nedovoljenih dokazov. Sporna zvočna posnetka niti ne predstavljata odločilnih dokazov, ki bi lahko vplivala na odločitev v tej zadevi. Sodišče prve stopnje izpodbijane sodbe na posnetka ni oprlo, prav tako na vsebini spornih zvočnih posnetkov svojih zaključkov ne gradi pritožbeno sodišče v predmetni odločbi. Zato nista podani niti bistvena kršitev določbe kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP,20 niti bistvena kršitev določbe kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.21 **Glede učinka pravnomočnosti obsodilne sodbe na podlagi sporazuma o priznanju krivde soudeležencev in spremembe obtožbe**

48. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi na več mestih navedlo svoje pomisleke v zvezi z dejstvom, da je bila za obravnavano kaznivo dejanje zoper F. F. kot storilca izdana pravnomočna obsodilna sodba, pri čemer se opis dejanja v izreku pravnomočne sodbe zoper F. F. razlikuje od opisa dejanja v tenorju modificirane obtožbe v predmetnem postopku zoper obtoženega A. A. Sodišče prve stopnje je pojasnilo, da je vezano na pravnomočno sodno odločbo, zato ugotavlja, da se dejanje, kot se v predmetni obtožnici očita obtožencu, ni izvršilo tako, kot je opisano v obtožnici, zlasti torej, da „na koncu“ premoženjska korist ni bila pridobljena E. E. v višini 383.000,00 EUR ter obtoženemu A. A. v višini 7.000,00 EUR, saj je bila po izreku pravnomočne sodbe pridobljena v znesku 378.900,00 EUR obtoženemu A. A., najmanj 5.000,00 pa kot nagrada E. E. Iz navedenega sodišče prve stopnje nadalje izpelje tezo, da zaradi vezanosti na pravnomočno sodbo glede premoženjske koristi tudi tožilec ne bi smel spremeniti obtožnice.

49. Pritožnik sodišču prve stopnje očita, da je takšno stališče glede učinkov pravnomočnosti sodbe zoper enega od udeležencev na druge udeležence pri kaznivem dejanju napačno, ne zato, ker je bila sodba izdana na podlagi priznanja krivde, ampak napačne ugotovitve sodišča prve stopnje, da tožilstvo zaradi učinkov pravnomočnosti ne bi smelo modificirati obtožnice.

50. S prvotno obtožnico z dne 21. 3. 2017 (l. št. 516) se je storitev obravnavanega kaznivega dejanja očitala trem obtožencem – F. F. kot storilcu, E. E. in A. A. pa kot udeležencema. F. F. in E. E. sta v začetnih fazah sodnega postopka sklenila sporazum o priznanju krivde in sta bila za obravnavano dejanje pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani pravnomočno obsojena, in sicer F. F. kot storilec s sodbo X K 001/2017 z dne 16. 1. 2018, E. E. pa kot pomočnik s sodbo X K 003/2017 z dne 20. 4. 2018. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da se opisa iz navedenih pravnomočnih sodb med seboj deloma razlikujeta, prav tako se razlikujeta od opisa iz izreka izpodbijane sodbe.

51. Pravnomočno sodno odločbo mora spoštovati vsaka fizična in pravna oseba v Republiki Sloveniji, veže pa tudi sodišča in vse druge državne organe (2. člen Zakona o sodiščih). Pravnomočnost sodbe se nanaša na odločitev sodišča, ki jo vsebuje izrek sodbe, ne pa na razloge v obrazložitvi sodbe. Procesna teorija razlikuje formalno ali procesno pravnomočnost ter materialno ali vsebinsko pravnomočnost sodbe. Formalni vidik pravnomočnosti pomeni, da sodba postane pravnomočna, če se ne more več izpodbijati s pritožbo ali če zoper njo ni pritožbe (prvi odstavek 129. člena ZKP). Materialna pravnomočnost sodbe pa je podana, če je o predmetu obtožbe oziroma o kazenskem zahtevku tožilca zoper določeno osebo dokončno odločeno (res iudicata), zaradi česar o tej obtožbi, razen ob pogojih, ki so predpisani za izredna pravna sredstva, ni dopustno ponovno sojenje (ne bis in idem).22

52. Učinki pravnomočnosti sodne odločbe so zato neizogibno povezani z načelom prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari iz 31. člena Ustave RS in 10. člena ZKP. Načelo prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari obvezuje ne samo sodišče, temveč tudi upravičenega tožilca. Ob presoji, ali je bilo v konkretni zadevi ponovno sojenje o isti stvari, je potrebno upoštevati subjektivno identiteto, torej ali gre za istega storilca, ter objektivno identiteta med kaznivim dejanjem iz pravnomočne sodne odločbe in kaznivim dejanjem, ki je predmet ponovnega sojenja, vprašanje istega historičnega dogodka.23

53. Iz pojasnjenega sledi, da se učinki pravnomočnosti raztezajo le na konkretno osebo in na konkretno dejanje, ki sta zaobjeta s pravnomočno sodno odločbo. Pritožbeno sodišče zato pritrjuje pritožniku, da pravnomočna sodba zoper enega od udeležencev učinkuje le zoper tega konkretnega udeleženca, zlasti, kadar gre za sodbo, izdano na podlagi priznanja krivde enega od udeležencev, torej sodbo, ki je bila izdana brez izvedbe dokaznega postopka. Pritožik zato pravilno trdi, da ima priznanje učinek le zoper tistega, ki je krivdo priznal. 54. Zaradi domneve nedolžnosti in individualizacije kazenske odgovornosti priznanje krivde enega od soudeležencev (oziroma soobtožencev) še ne predstavlja dokaza, da je tudi drugi udeleženec storil očitano mu kaznivo dejanje, saj priznanje krivde zajema le ravnanje obtoženca, ki je „svoje“ dejanje v okviru opisa svojega ravnanja v obtožnem aktu priznal, in ga tako ni mogoče raztezati tudi na ravnanje drugega.24 Priznanje krivde je lahko le dokaz ravnanja priznavajočega udeleženca in samo po sebi ne pomeni, da so tudi njegovi soobdolženci vpleteni v dejanje.25 Ker je subjekt pogajanja in sporazuma le konkretni obtoženec, sklenjeni sporazum o priznanju krivde ne more posegati v pravice ali dolžnosti drugih obtožencev. Priznanje krivde oziroma sporazum o priznanju krivde je tako lahko le dokaz ravnanja priznavajočega udeleženca in samo po sebi ne pomeni, da so tudi soobtoženci vpleteni v dejanje, ki je predmet obravnave, ali kako so vpleteni.26

55. Iz vsega pojasnjenega smiselno sledi, da pravnomočna obsodilna sodba zoper F. F. sodišče zavezuje le v delu, ki se nanaša na inkriminirano ravnanje samega F. F., ne pa tudi v delu, kjer sta v opisu omenjena tudi in A. A., saj F. F. ne dejanja more priznati za račun in v imenu tretjih oseb, ki niso zaobsežene s pravnomočno sodbo, čeprav je del opisa dejanja v izreku pravnomočne sodbe tudi njihovo ravnanje. Tako nima prav obtoženčeva zagovornica, ki v odgovoru na pritožbo trdi, da je potrebno kot pravnomočen upoštevati tudi tisti del opisa dejanja v izreku pravnomočne sodbe zoper F. F., ki se nanaša na obtoženega A. A. in razdelitev premoženjske koristi.

56. Iz opisa dejanja v izreku pravnomočne obsodilne sodbe zoper F. F. izhaja, da je bil F. F. obsojen za svoje ravnanje, to je zlorabo položaja, ki jo je storil s tem, ko je sklenil sporno fiktivno pogodbo z dne 8. 8. 2008, podrejenim odredil plačilo fiktivnih računov, čeprav je vedel, da storitve nikoli ne bodo opravljene, in na ta način družbi Y. d.o.o. pridobil veliko premoženjsko korist v višini 390.000,00 EUR. Pravnomočna obsodilna sodba zoper F. F. obsega ravnanje F. F. do tega trenutka, medtem ko tožilstvo, kot utemeljeno navaja pritožnik, F. F. ni očitalo, da bi njegovo ravnanje ali naklep obsegala tudi nadaljnjo razdelitev te že pridobljene premoženjske koristi med druge udeležence.

57. Nadalje pravnomočna obsodilna sodba zoper E. E. sodišče zavezuje le v delu, ki se nanaša na inkriminirano ravnanje samega E. E., torej na podpis navidezne pogodbe z dne 8. 8. 2008, izdajo fiktivnih računov in pridobitev premoženjske koristi družbi Y. d.o.o. Hkrati izrek pravnomočne obsodilne sodbe zoper E. E. zajema tudi očitek, da je E. E. iz te premoženjske koristi družbi Y. d.o.o. prejel znesek 383.000,00 EUR, zato učinek pravnomočnosti zajema tudi ta del ravnanja obsojenega E. E. Posledično je glede na polemike sodišča prve stopnje v zvezi s pravnomočnostjo sodbe zoper F. F. nenavadno, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo tudi pravnomočne sodbe zoper E. E., temveč je v 12. točki izpodbijane sodbe v nasprotju z domnevo nedolžnosti in vezanosti sodišča na obtožbo celo nakazalo, da bi morala obtožba A. A. pravzaprav očitati, da je pridobil 378.900,00 EUR. Korist v višini 383.000,00 EUR od skupno 390.000,00 EUR, je namreč kot pojasnjeno zaobsežena že s pravnomočno sodbo zoper E. E. zato ravno zaradi učinkov pravnomočnosti sodnih odločb A. A. niti ni dopustno očitati, da je z dejanjem pridobil več kot preostanek, to je 7.000,00 EUR.

58. Glede na pojasnjeno pa je napačno tudi stališče sodišča prve stopnje, da zaradi vezanosti na pravnomočno sodbo tožilstvo dne 29. 3. 2018 ne bi smelo spremeniti obtožnice v delu glede tega, kako je bila „na koncu“ razdeljena pridobljena premoženjska korist (l. št. 697 – 700). V takšno svoje stališče navsezadnje ni povsem prepričano niti sodišče prve stopnje, saj v točki 15 navede, da je za primer drugačnega stališča pritožbenega sodišča nadalje presojalo tudi dejansko stanje, poleg tega pa je, čeprav je presodilo, da v delu opisa sprememba obtožnice ni bila dopustna, spremembo kljub temu očitno sprejelo, saj je v izrek izpodbijane sodbe vneslo opis iz modificirane obtožnice.

59. Sodišče prve stopnje je s takšno napačno razlago učinkov pravnomočnosti kršilo določbe kazenskega postopka v skladu z drugim odstavkom 371. člena ZKP, ta kršitev pa je nedvomno vplivala na pravilnost izpodbijane sodbe, saj je bilo v posledici te kršitve dejansko stanje zmotno ugotovljeno. Kot utemeljeno navaja pritožnik se je namreč sodišče prve stopnje pri ocenjevanju posamičnih dokazov na več mestih oprlo ravno na učinke pravnomočnosti in je v tej luči presojalo dokaze.

**Glede uporabe uradnih zaznamkov**

60. Pritožba oporeka pristopu sodišča prve stopnje k uradnim zaznamkom o izjavah priče E. E. tekom postopka. Sodišče prve stopnje je namreč na 12. strani izpodbijane sodbe zavzelo stališče, da uradnih zaznamkov o izjavah priče E. E. v predkazenskem postopku v konkretnem primeru ni dopustno uporabiti za presojo verodostojnosti izjav, danih v različnih fazah postopka, ker je imel E. E. v predkazenskem postopku položaj osumljenca, v obravnavanem postopku pa ima položaj priče. Pritožnik trdi, da je sodišče prve stopnje s tem zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ki je privedla do zmotno ugotovljenega dejanskega stanja.

61. Odgovor na pritožbo ima sicer prav, da je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je zavrnilo dokazni predlog državnega tožilca, da se kot samostojno dokazno opravilo preberejo uradni zaznamki o obvestilih, zbranih od E. E. Pritožbeno sodišče je že v sklepu X Kp 41699/2015 z dne 25. 2. 2020 pojasnilo, kakšen je dokazni pomen uradnih zaznamkov v kazenskem postopku. Obvestila, ki jih od osebe v skladu z določbo 148. člena ZKP zbere policija, niso dokazi, zato se jih na glavni obravnavi ne izvaja in se sodba nanje ne sme opreti, temveč pomenijo vir dokazov, na podlagi katerih se lahko v kazenskem postopku pridobijo procesno veljavni dokazi.

62. Na izjavo, ki jo oseba da policiji v predkazenskem postopku, pa lahko sodišče opre presojo verodostojnosti izjav osebe, danih v različnih fazah postopka. Navedeno velja tako za izjave, ki jih policistom v predkazenskem postopku dajo občani oziroma priče, kot tudi za izjave, ki jih policistom v predkazenskem postopku poda osumljenec oziroma obdolženec.27

63. Poleg tega je potrebno upoštevati, da je bil kazenski postopek zoper E. E. že pravnomočno končan, in sicer je bil z že omenjeno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 003/2017 z dne 20. 4. 2018 obsojen za kaznivo dejanje pomoči k obravnavanemu kaznivemu dejanju storilca F. F. Da lahko soobtoženec v kazenskem postopku nastopa kot priča, mora biti namreč kazenski postopek zoper tega soobtoženca že pravnomočno končan, saj takrat priznavajoči soudeleženec izgubi položaj obdolženca z vsemi pripadajočimi kavtelami in garancijami ter pridobi položaj priče, privilegij zoper samoobtožbo pa ga kot takšnega ne varuje več.28 Pritožnik ima tako povsem prav, ko trdi, da sta bila E. E. pravica do obrambe ter privilegij zoper samoobtožbo v celoti „izčrpana“ s pravnomočno obsodilno sodbo in zato ne moreta predstavljati ovire, da bi se E. E. izjave v kazenskem postopku presojale tudi v luči njegovih izjav, danih v predkazenskem postopku. S tem pa se kot nepravilno izkaže tudi razmišljanje obtoženčeve zagovornice v odgovoru na pritožbo, da E. E. ni dopustno predočati vsebine uradnega zaznamka, ki je nastal, ko je imel E. E. še položaj osumljenca. Če namreč skladno s sodno prakso za obdolženca velja, da se njegove izjave, dane v položaju osumljenca pred policijo, lahko uporabijo za presojo verodostojnosti njegovih drugih izjav tekom postopka, iz navedenega logično sledi, da se, skladno z razlagalnim argumentom a maiore ad minus, še toliko bolj za presojo verodostojnosti njenih navedb tekom postopka lahko uporabi izjava pravnomočno obsojene priče, ki jo je dala pred policijo v položaju osumljenca.

64. Sodišče prve stopnje prav tako ni imelo nobene podlage za zaključek, da E. E. kot priča ni bil zavezan govoriti resnico, zato je ravnalo napačno, ko državnemu tožilcu ni dopustilo, da bi priči E. E. efektivno predočal uradne zaznamke oziroma je dopustilo, da E. E. na vprašanja državnega tožilca v zvezi z uradnimi zaznamki ni odgovarjal. Ob tem je še posebej zanimivo, da je sodišče prve stopnje v novem sojenju pričo F. F., ki je bila v predmetnem postopku v popolnoma enakem položaju, kot priča E. E. (torej v položaju t. i. skesanca), samo opozorilo, da je dolžna odgovarjati na vprašanja, sicer zakon pozna „ukrepe“ (str. 11 in 12 prepisa zvočnega posnetka z dne 25. 11. 2020).

65. V trenutku, ko je bil E. E. pravnomočno obsojen in je v predmetnem kazenskem postopku pridobil položaj priče, so ga doletele vse posledice tega položaja, vključno z obveznostjo iz drugega odstavka 240. člena ZKP, da je dolžan govoriti resnico in da ne sme ničesar zamolčati ter da kriva izpovedba pomeni kaznivo dejanje, pod grožnjo sankcije iz drugega odstavka 244. člena ZKP. Glede na različnost procesnih položajev obtoženca in priče je obremenilni priči dopustno brati ali predočiti tisto, kar je povedala kot osumljenec ali obtoženec v zanjo že pravnomočno končanem kazenskem postopku.29 To, da E. E., ko je imel še položaj obdolženca ni bil dolžan „govoriti resnico“, kot si to razlaga sodišče prve stopnje, oziroma pravilneje, ni bil dolžan izpovedovati zoper sebe in je imel pravico dejstva zamolčati, pa so okoliščine, ki jih gre upoštevati pri dokazni oceni verodostojnosti E. E. izjav, kot pravilno navaja tudi pritožnik.

66. Pritožnik ima zato povsem prav, ko navaja, da sodišče prve stopnje s tem, ko E. E. izjav ni presojalo skozi prizmo njegovih izjav, danih policiji v vlogi osumljenca ter s tem, ko je dopustilo, da je E. E. brez utemeljenih razlogov iz drugega odstavka 240. člena ZKP zavrnil odgovor na določena vprašanja državnega tožilstva (E. E. se namreč ni skliceval na t. i. pravno dobroto, temveč je navedel, da uradnih zaznamkov ne bo, ne želi oziroma ne more komentirati), kršilo določbe kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, kar je nedvomno vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe, saj je bilo zaradi tega dejansko stanje zmotno ugotovljeno, kot bo podrobneje pojasnjeno v nadaljevanju.

**Glede obrazloženosti izpodbijane sodbe in absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP**

67. Pritožba na več mestih trdi, da naj bi bila izpodbijana sodba pomanjkljivo obrazložena, nejasna ali sama s seboj v nasprotju, s čimer uveljavlja bistveno kršitev določbe kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

68. Pritožbeno sodišče glede na povzete pritožbene očitke, njihovo naravo in kontekst ugotavlja, da pritožnik preko teh navedb v resnici uveljavlja pritožbeni razlog zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja po 373. členu ZKP. Pritožnik namreč povzete očitke umešča v del pritožbe, v katerem vsebinsko utemeljuje pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, pri čemer svoja stališča mestoma podkrepi z očitki pomanjkljive obrazložitve stališč sodišča prve stopnje. Dejansko pa z navedbami, da so zaključki sodišča prve stopnje nejasni in v nasprotju z dokazi, nasprotuje dokazni oceni.

Pritožbeno sodišče po preizkusu izpodbijane sodbe zaključuje, da je izpodbijana sodba razumljiva, ustrezno in jasno obrazložena, v njej pa tudi ni najti nasprotij. Mestoma neprepričljiva obrazložitev izpodbijane sodbe pa je posledica napačne razlage določb kazenskega postopka ter zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, kakor bo podrobneje pojasnjeno v nadaljevanju. Navedeno tako ne predstavlja bistvene kršitve določbe kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Dejstev, ki jih sodišče zmotno ugotovi, namreč niti ne more prepričljivo, logično obrazložiti.

**Glede dejanskega stanja**

69. Ključni očitki obtoženemu A. A., kot izhajajo iz tenorja obtožnega akta in opisa dejanja v izreku izpodbijane sodbe, so: da je vedoč, da družba Y. d.o.o. dogovorjenih storitev nikoli ne bo in tudi ni opravila, saj tega niti ni bila sposobna in to ni bil resnični namen, neugotovljenega dne od pomladi do avgusta 2008 z navajanjem, da pozna nekega fanta iz podjetja Y. d.o.o., ki bi lahko sodeloval kot navidezni podizvajalec, predlagal F. F., da sporno pogodbo z dne 8. 8. 2008 družba X. d.d. sklene z družbo Y. d.o.o.; mu nato pogodbo tudi prinesel v podpis v družbo Z. d.o.o.; v istem obdobju nagovoril in prepričal tudi E. E., da je kot zastopnik družbe Y. d.o.o. sklenil sporno pogodbo z dne 8. 8. 2008; nato pa tudi najmanj dvakrat osebno dostavil fiktivne račune družbe Y. d.o.o. na družbo X. d.d. s čimer je dodatno pripomogel in omogočil, da so bila izplačila na podlagi fiktivnih računov tudi izvršena; v nadaljevanju pa E. E. v podpis izročil knjigo obračunskih izmer, z namenom, da se prikrije navideznost posla.

**Uvodoma glede prič F. F., G. G. in I. I.**

70. F. F., ki v predmetni zadevi nastopa kot priča, je bil s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 001/2017-14 z dne 16. 1. 2018 pravnomočno obsojen kot storilec obravnavanega kaznivega dejanja, h kateremu se obtoženemu A. A. očita pomoč. Glede priče F. F. je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi zaključilo, da je neverodostojna, ker priča podaja nejasne in nasprotujoče si odgovore o tem, kaj in zakaj sta se pogovarjala z obtoženim A. A. glede družbe Y. d.o.o. (34. in 39. tč. izpodbijane sodbe). Pritožbeno sodišče se s takšno dokazno oceno sodišča prve stopnje po zaslišanju priče Kostiov na obravnavi pred pritožbenim senatom dne 18. 11. 2021 ne strinja.

71. Glede priče F. F. je treba primarno upoštevati, da priča vsakokrat pred zaslišanjem, tako v prvem in drugem sojenju pred sodiščem prve stopnje, kot tudi na obravnavi pred sodiščem druge stopnje, najprej opozori na dejstvo, da zoper njega kot toženca pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani na podlagi obravnavanega kaznivega dejanja teče pravdni (odškodninski) postopek30 in da pravzaprav ne želi izpovedovati. Izpovedbo priče F. F. v predmetnem kazenskem postopku, zlasti glede motivov, ki naj bi pričo vodili pri sklenitvi obravnavanega fiktivnega posla, je zato potrebno ocenjevati skozi prizmo interesov, ki jih zasleduje v pravdnem postopku, o čemer navsezadnje govori tudi dejstvo, da je bil že v postopku pred sodiščem prve stopnje,31 kot javnost pa tudi na naroku obravnave pred sodiščem druge stopnje dne 18. 11. 2021, pri zaslišanju priče F. F. prisoten tudi odvetnik O. O., ki pričo kot pooblaščenec zastopa v omenjenem pravdnem postopku. Odgovor na pritožbo utemeljeno dvomi v razlago priče F. F., da je bilo kaznivo dejanje storjeno, ker je bilo potrebno počrpati proračunska sredstva, torej v korist X. d.d. Iz že opisanih razlogov tako pritožbenega sodišča, kot sodišča prve stopnje (35. tč. izpodbijane sodbe), ne prepričajo navajanja priče F. F., da naj bi s sklenitvijo obravnavane fiktivne pogodbe z dne 8. 8. 2008 zasledoval namen „počrpati proračunska sredstva“. Ni logično, da bi že spomladi tekočega leta, kot F. F. časovno umešča izvor ideje za izvedbo obravnavanega posla, družba X. d.d. iskala način, kako porabiti vsa proračunska sredstva, ki so jim bila na voljo do konca koledarskega leta, niti F. F. ni znal pojasniti, kako naj bi se nato ta sredstva vrnila nazaj v družbo, temveč se je skliceval zgolj na „novo“ kooperantsko pogodbo iz leta 2009, pri čemer ni smiselno pojasnil, kako bi na to vplivalo dejstvo, da so bila pogodbeno dogovorjena dela na podlagi pogodbe z 8. 8. 2008 v letu 2008 že izvedena (kritične prepuste so zamenjali delavci X. d.d. sami) in tudi že plačana, pogodba iz leta 2009 pa bi prav tako bila odplačna. Ob tem pritožbeno sodišče ponavlja, da navsezadnje ni bistveno, kakšen je bil motiv, ki je F. F. vodil pri sklenitvi sporne fiktivne pogodbe in da ne glede nato, ali je bil motiv počrpanje proračunskih sredstev ali morebiti kaj tretjega, dejstvo ostaja, da je šlo za fiktivno pogodbo, ki jo je F. F. kot direktor X. d.d. zavestno podpisal z namenom pridobiti protipravno premoženjsko korist družbi Y. d.o.o., s čimer so zakonski znaki obravnavanega kaznivega dejanja že izpolnjeni. Pritožbeno sodišče je dokazno vrednost izpovedbe priče F. F. ocenjevalo tudi s pomočjo psihološke presoje, pri čemer se je samo ob zaslišanju priče neposredno prepričalo, da priča svoje odgovore na vprašanja sodišča in strank spretno dozira tako, da razkrije kar se da najmanj oziroma le tisto, kar je nujno potrebno, da odgovori na vprašanje, pri čemer so odgovori pogosto nejasni in nekonkretizirani. Priča se je sicer v zadnjih nekaj zaslišanjih pred sodiščem prve in druge stopnje pričela postopoma bolj odpirati, kar pritožbeno sodišče prav tako povezuje z zgoraj opisanimi okoliščinami.

72. Pritožbeno sodišče kljub temu zavrača zaključek sodišča prve stopnje, da je zaradi tega, ker ne želi jasno izpovedati o motivih, ki so ga vodili v sklenitev obravnavanega navideznega posla, priča F. F. v celoti neverodostojna. Kot pravilno navaja pritožnik, na podlagi posamičnih neskladnosti v izpovedbi priče ne gre takoj pavšalno zaključiti, da je priča v celoti neverodostojna, temveč mora sodišče na podlagi ostalih izvedenih dokazov poskusiti ugotoviti, kateri deli izpovedbe so morda potrjeni z drugimi dokazi.

73. Poleg tega pritožbeno sodišče ugotavlja, da se v obravnavanem primeru indično nakazuje, da sta pri obravnavanem kaznivem dejanju sodelovala tudi priči G. G. in I. I., kot je sicer izpostavil tudi obtoženčev zagovornik, odvetnik K. K., v končni besedi na obravnavi pred sodiščem druge stopnje dne 25. 11. 2021 (l. št. 1873).

74. Priča F. F. je tako pred sodiščem prve stopnje (prepis zvočnega posnetka z dne 25. 11. 2020, str. 7, 11, 12), kot tudi na obravnavi pred pritožbenim sodiščem (prepis zvočnega posnetka z dne 18. 11. 2021, str. 3) izpovedala, da sta I. I. in G. G. vedela, da je sporna pogodba z dne 8. 8. 2008 fiktivna. F. F. je zaslišan na obravnavi pred pritožbenim sodiščem logično in prepričljivo pojasnil, da sta imela I. I. in G. G. pri izpeljavi spornega fiktivnega posla pomembno vlogo in da brez njiju kaznivo dejanje ne bi bilo izvršeno. I. I. je bil namreč zadolžen, da s spornimi fiktivnimi računi zaračunana dela „pokrije“ z ustrezno gradbiščno dokumentacijo,G. G. pa je bila zadolžena za parafiranje, torej potrjevanje teh fiktivnih računov, ki brez parafe ne bi šli v izplačilo (str. 3 – 4 prepisa zvočnega posnetka z dne 18. 11. 2021)). Ker sta priči G. G. in I. I. tekom postopka izpovedovali, da o fiktivnosti pogodbe nista vedeli, je pritožbeno sodišče navedeni priči na naroku obravnave pred pritožbenim sodiščem dne 18. 11. 2021 posamično soočilo s pričo F. F. Priči G. G. in I. I. sta svojo vpletenost v dejanje oziroma zavedanje o navideznosti sporne pogodbe tudi ob soočenju zanikali. Vendar pa na njuno udeležbo pri obravnavanem kaznivem dejanju nakazujejo tudi druga v dokaznem postopku ugotovljena dejstva.

75. Tako iz na naroku obravnave pred pritožbenim sodiščem dne 25. 11. 2021 prebrane izpovedbe priče M. M. iz preiskave dne 5. 9. 2016 (l. št. 277) in glavne obravnave dne 28. 8. 2018 (l. št. 823) izhaja, da je bil M. M. pri družbi Z. d.o.o. zaposlen kot odgovorni vodja del, med drugim tudi pri projektu obnovitve železniške proge ..., pri čemer je bil zadolžen za potrjevanje računov za na gradbišču opravljena dela in nabavljene materiale. Ko je delal analizo stanja je izvedel za družbo Y. d.o.o. in sporne račune, ker pa je vedel, da družba Y. d.o.o. kot podizvajalec pri delih na kočevski progi ni sodelovala, je o tem povprašal podpisnika računov, svojega podrejenega, vodjo gradbišča I. I.. I. I. mu je rekel, naj se v to „ne vtika“, da je to v dogovoru z direktorjem, za dobro družbe, kot neka „podkupnina“ za to, da so dobili nek posel, ter da je šel denar preko neke odvetniške pisarne. Priča M. M. se glede na to, da naj bi šlo za dogovor z direktorjem, kot podrejeni v to ni nadalje poglabljal. Je pa priča M. M. pojasnil, da je glede na svojo funkcijo imel pregled nad podizvajalci in je zato lahko vedel – in tudi je vedel – da družba Y. d.o.o. na ... progi kot podizvajalec ni sodelovala (str. 7 prepisa zvočnega posnetka z dne 24. 8. 2018).

76. Izpoved F. F., da je za navideznost spornega pravnega posla in v izreku prvostopenjske sodbe navedenih računov vedel tudi I. I., ki je te račune podpisal in s podpisi potrdil, da naj bi družba Y. d.o.o. opravila zaračunana dela, je tako potrjena tudi z izpovedjo priče M. M. Hkrati se skozi izpoved priče M. M., da je glede na potek dela na gradbišču in svojo funkcijo vedel, da del na ... progi ni opravljala družba Y. d.o.o., kot neprepričljiva izkaže izpoved priče I. I., ki je kot M. M. podrejeni svojo funkcijo opravljal na podoben način, da je v relevantnem času mislil, da je dela opravila družba Y. d.o.o. oziroma da ni vedel, da del ni opravila družba Y. d.o.o. Zlasti, ker je I. I., zaslišan na obravnavi pred pritožbenim sodiščem dne 18. 11. 2021, izpovedal, da še danes meni, da so dela opravili „določeni ljudje, ki so zastopali oziroma so bili predstavljeni, da zastopajo Y. d.o.o.“ (str. 26 prepisa zvočnega posnetka, kljub temu, da je bilo že pred leti nesporno dokazano, da družba Y. d.o.o. del ni opravila in da so o tem, da del ni opravila družba Y. d.o.o., skladno izpovedali tudi ostali na gradbišču prisotni zaposleni družbe X. d.d. (denimo P. P. in L. L., katerih izpovedbe so korektno povzete tudi v izpodbijani sodbi). Glede na pojasnjeno je življenjsko povsem neprepričljiva izpovedba priče I. I., da naj bi bil on očitno edini, ki je naivno mislil, da so menjavo prepustov na ... progi izvedli delavci družbe Y. d.o.o. oziroma, ki niti v relevantnem času ni opazil, niti še danes ne ve, da teh del ni opravila družba Y. d.o.o. Sploh, ker je I. I. povedal, da naj bi direktorju F. F. sam omenil, da na gradbišču ... proge potrebujejo dodatne podizvajalce, ker nimajo dovolj delavcev, da bi opravili vsa dela, zato mu je direktor rekel, da bo dela opravila družba Y. d.o.o. Če je I. I. po lastnih navedbah kljub zatrjevani kaotični naravi dela na gradbišču opazil, da na gradbišču nimajo dovolj kadra in je direktorja prosil za dodatnega podizvajalca, je nelogično, da v nadaljevanju ni opazil, da obljubljeni novi podizvajalec na gradbišče ni prišel in da torej še vedno primanjkuje delavcev.

77. Še toliko bolj življenjsko nelogična je tudi izpovedba priče I. I., da je vzorec za knjigo obračunskih izmer dvema predstavnikoma družbe Y. d.o.o. na njuno prošnjo izpolnil, da jima pokaže, kako naj knjigo izpolnijo, saj se je navsezadnje I. I. na „vzorec“ tudi podpisal, kar zgolj za to, da bi predstavnika družbe Y. d.o.o. naučil, kako je potrebno izpolniti obrazce knjige obračunskih izmer, ni bilo potrebno. Poleg tega v dokaznem postopku pred sodiščem prve stopnje ni bila potrjena I. I. izpovedba, da je njegov podpis le na enem ali dveh „vzorcih“, sicer pa so ostale strani knjige obračunskih izmer skenirane oziroma skopirane. Navsezadnje niti I. I. sam ni znal jasno opredeliti, kateri od vpisov in podpisov naj bi bili njegovi originalni in kateri kopije, izvedenec grafolog R. R. pa je z verjetnostjo, ki meji na gotovost zaključil, da so rokopisni vpisi v knjigo obračunskih izmer v izvirniku in da je verjetno, da je vse rokopise napisala ista oseba (kot je povzelo tudi sodišče prve stopnje v 56. in 58. točki izpodbijane sodbe).

78. Prav tako je življenjsko neprepričljiva izpovedba priče G. G. na naroku obravnave pred pritožbenim sodiščem dne 18. 11. 2021, da je sporne fiktivne račune parafirala le zato, da je potrdila, da je račun videla, saj je parafirala vse račune, ki so prišli v družbo Z. d.o.o. Priča je glede razlogov za svoje parafiranje spornih računov tekom predmetnega postopka svojo izpovedbo spreminjala. Pred sodiščem prve stopnje je priča zaslišana dne 29. 5. 2018 denimo navedla, da je njen podpis v zgornjem delu računov št. 004/008 in 005/008 ob kvadratku „DDV DA NE“ potrjeval pravilnost izračuna DDV (tč. 66 izpodbijane sodbe), medtem ko je zaslišana pred pritožbenim sodiščem dne 18. 11. 2021 nasprotno povedala, da ona DDV-ja ni preverjala, da je bila to naloga službe za komercialo in da besede „DA“ v kvadratku za DDV na računu ob njeni parafi ni obkrožila ona. Poleg tega so bila njena pojasnila glede potrjevanja spornih računov glede na njen položaj v podjetju ter njeno izobrazbo nejasna in neprepričljiva, pri čemer se pritožbeno sodišče, v izogib ponavljanju, pridružuje razlogom sodišča prve stopnje v 70. in 71. točki izpodbijane sodbe, skladno s prilagojenimi standardi obrazloženosti drugostopenjskih odločb.32

79. Glede na pojasnjeno ni utemeljen zaključek obtoženčeve zagovornice iz odgovora na pritožbo, ko priči F. F. očita neverodostojnost tudi zato, ker je o vlogi G. G. in I. I. izpovedal drugače kot F. F. in I. I. sama, saj pritožbeno sodišče kot pojasnjeno ocenjuje, da gre v zvezi s tem, ali sta G. G. in I. I. vedela za fiktivnost obravnavanega pravnega posla, bolj slediti prepričljivi izpovedbi F. F. kot življenjsko nelogičnima izpovedbama prič I. I. in G. G. 80. Pritožbeno sodišče nadalje ocenjuje, da navedene okoliščine in nejasnosti v izpovedbah prič F. F., G. G. in I. I. še ne pomenijo, da je potrebno tem pričam v celoti odreči verodostojnost. Kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, se namreč glede odločilnih dejstev v zvezi z obtoženim A. A., ki je v obravnavanem primeru tudi edini z obtožbo zajeti udeleženec, vodilne informacije ključnih prič medsebojno skladne oziroma sovpadajo s kontekstom preostalih izvedenih dokazov. Glavna pomanjkljivost izpodbijane sodbe je ravno v tem, da je sodišče prve stopnje parcialno obravnavalo vsak dokaz posebej in je tako glede vsakega odločilnega dejstva ostalo v dvomu, saj dokazov ni medsebojno povezalo v smiselno celoto in njihove dokazne vrednosti ni ocenjevalo v kontekstu preostalih dokazov. Dokazno oceno je potrebno izvesti v luči vseh ugotovljenih okoliščin primera in upoštevaje razloge, ki vodijo priče pri njihovih izpovedbah. Po presoji pritožbenega sodišča se ob podrobni oceni vseh dokazov v obravnavanem primeru razblini vsakršen razumni dvom glede dejanskega stanja.

**V zvezi z očitkom, da je obtoženec F. F. predlagal, da naj sporno pogodbo sklene ravno z družbo Y. d.o.o.**

81. O tem, kdo mu je povedal za družbo Y. d.o.o. in mu predlagal, naj sporno pogodbo sklene ravno z družbo Y. d.o.o., je izpovedal F. F. sodišče prve stopnje je v zvezi s pričo F. F. v izpodbijani sodbi ugotovilo, da je dokazano, da se je priča v relevantnem obdobju srečala z obtožencem, ni pa bilo mogoče ugotoviti, o čem sta se pogovarjala, saj je bila v tem delu izpovedba priče nejasna (tč. 34 izpodbijane sodbe). Iz obrazložitve izpodbijane sodbe je razvidno, da je sodišče prve stopnje na določenih mestih pričo napačno razumelo oziroma ni ustrezno ločilo med pogodbo z dne 8. 8. 2008 in pogodbo z dne 6. 4. 2009, ki se nahaja v prilogi A 1723 spisa. Za slednjo (t. j. pogodbo iz leta 2009) je F. F. povedal, da to ni „ta“ pogodba, pri sklepanju katere je sodeloval obtoženec. Iz prepisa zvočnega posnetka zaslišanja priče na obravnavi dne 2. 7. 2020 je razvidno, da je F. F., ko mu je bila ta pogodba iz leta 2009 predočena, v nadaljevanju glede te pogodbe iz leta 2009 odgovarjal, da je bila narejena v komerciali družbe X. d.d. kar je ponovno pojasnil tudi na naroku glavne obravnave dne 25. 11. 2020. Zato sta neutemeljena tako zaključek sodišča prve stopnje v 36. točki izpodbijane sodbe, kot tudi trditev iz odgovora na pritožbo, da naj bi F. F. enkrat povedal, da pogodba z dne 8. 8. 2008 ni nastala v družbi X. d.d., spet drugič pa, da jo je izdelala komerciala družbe X. d.d., saj je jasno, da je v drugem primeru govoril o povsem drugi pogodbi, medtem ko je glede pogodbe z dne 8. 8. 2008 ves čas izpovedoval, da ni nastala v družbi X. d.d. 82. Pritožnik sodišču prve stopnje očita, da izpovedbe priče F. F. ni vrednotilo v povezavi z drugimi dokazi, zlasti pričanjem G. G. in E. E., zato je zmotno ugotovilo dejansko stanje.

83. Obtoženčev zagovornik je v končni besedi navedel, da je priča F. F. neverodostojna, saj o tem, kaj konkretno sta se z obtožencem pogovarjala, izpoveduje nekonsistentno ter da niti ni verjetno, da bi F. F. kot izkušen gospodarstvenik sploh potreboval nasvet in navodila za storitev obravnavanega kaznivega dejanja.

84. Priča F. F. je zaslišana v prvem sojenju pred sodiščem prve stopnje povedala, da je za družbo Y. d.o.o. prvič slišala spomladi leta 2008, ko so iskali kooperanta, za Y. d.o.o. in E. E. ji je povedal obtoženec (str. 3 prepisa zvočnega posnetka z dne 1. 9. 2018). Z obtožencem se je prvič srečala v Odvetniški pisarni Ž. Ž., k njemu je F. F. napotil Ž. Ž., z obtožencem se je pogovarjala kot z ekspertom za varovanje, ker so imeli težave s krajami na gradbišču (str. 5 prepisa). Priča je povedala še, da E. E. ne pozna, nikoli ni bila v kontaktu z njim. Na vprašanje, ali ji je obtoženec predlagal sklenitev pogodbe z Y. d.o.o., je priča odgovorila, da ja, leta 2008 v prostorih Odvetniške družbe Ž. Ž. (str. 18 prepisa). F. F. je tudi v drugem sojenju pred sodiščem prve stopnje povedal, da je A. A. spoznal v Odvetniški družbi Ž. Ž., spomladi ali poleti, julija leta 2008, ker so imeli težave s krajami na gradbišču. Pogovarjala sta se tudi o gradbenih zadevah, da bi angažirali podizvajalca, tudi o kooperantski pogodbi (str. 2 in 3 prepisa zvočnega posnetka z dne 2. 7. 2020). V nadaljevanju je F. F. pojasnil, da je bilo v tistem letu treba počrpati proračunska sredstva in da mu je A. A. takrat povedal, da je ta fant, ki je lastnik družbe Y. d.o.o., domačin na tem področju in lahko pri tem pomaga (str. 2 prepisa zvočnega posnetka z dne 25. 11. 2020). F. F. se je že prej odločil, da bo sklenil pogodbo za počrpanje sredstev, ni pa vedel, kako to izpeljati, in obtoženec mu je povedal, kdo lahko ta posel izpelje (str. 12 prepisa), omenil je družbo Y. d.o.o., preko katere se da to izpeljati – t. j. počrpati proračunska sredstva, izdati ustrezne fakture in pripraviti ustrezno dokumentacijo (str. 18 prepisa). Pogodba z dne 8. 8. 2008 ni bila sestavljena v družbi X. d.d., sklenjena je bila v krogu Y. d.o.o., A. A. in F. F., A. A. je deloval kot posrednik med Y. d.o.o. in X. d.d. (str. 4 – 5 prepisa). V nadaljnjem zaslišanju je F. F. tudi izrecno potrdil, da je A. A. vedel, da bo ta posel fiktiven, da je pogodba z dne 8. 8. 2008 fiktivna in da je njen namen počrpati proračunska sredstva (str. 12 prepisa zvočnega posnetka z dne 14. 1. 2021). Zaslišan pred sodiščem druge stopnje je F. F. smiselno enako povedal, da je imel glede družbe Y. d.o.o. priporočilo obtoženca, ki mu je rekel, da je „to“ zanesljiv fant, ki bi lahko priskočil na pomoč tudi zaradi kraj na gradbišču (str. 4 prepisa zvočnega posnetka z dne 18. 11. 2021). Ponovno je navedel, da je obtoženca spoznal v Odvetniški družbi Ž. Ž. enkrat pozno spomladi leta 2008, na podlagi tistega, kar mu je obtoženec povedal, je F. F. vedel, da je obtoženec kontaktna oseba z družbo Y. d.o.o. (str. 11 prepisa). Spomladi oziroma julija 2008 je tudi G. G. in I. I. povedal, da bo sklenjena fiktivna pogodba in da je obtoženec tisti, ki bo uredil papirje in jih prinesel v družbo ter da je obtoženec kontaktna oseba (str. 8 prepisa), v nadaljevanju pa še, da je obtoženec prinesel račune družbe Y. d.o.o. v družbo X. d.d. in da če jih obtoženec ne bi prinesel, se računi ne bi poravnali (str. 9 prepisa).

85. Obtoženčeva zagovornica v odgovoru na pritožbo trdi, da je bilo potrebno pričo F. F. zaslišati kar trikrat, ker je bila njena izpoved nekonsistentna in neprepričljiva ter neskladna z izpovedbami drugih prič. Vendar pritožbeno sodišče glede na povzeto ugotavlja, da priča F. F. že od vsega začetka skladno navaja, da mu je za družbo Y. d.o.o. inženiring povedal ravno obtoženec, in sicer nekje pozno spomladi leta 2008, v Odvetniški družbi Ž. Ž. Pri tem je F. F. povedal, da je pogovor potekal tako glede varovanja zaradi kraj na gradbišču, kot tudi glede sklenitve kooperantske pogodbe. F. F. vseskozi izpoveduje tudi, da E. E. ne pozna, kar je zaslišan pred sodišče prve stopnje potrdil tudi E. E. sam, in da je bil edina stična točka F. F. z družbo Y. d.o.o. obtoženi A. A. Da je bil obtoženec edina kontaktna oseba družbe X. d.d. z družbo Y. d.o.o. izhaja nadalje tudi iz izpovedbe G. G., da je z družbo Y. d.o.o. komunicirala le preko obtoženca, ter drugih zaposlenih pri družbi X. d.d. (S. S., Š. Š., T. T.), ki so vsi skladno povedali, da E. E. niso poznali in z njim niso imeli kontakta.

86. F. F. se je pričel v drugem sojenju bolj odpirati in takrat je pojasnil tudi, da se je sam že prej odločil, da bo sklenil pogodbo za počrpanje sredstev, kako to izpeljati pa mu je pomagal obtoženec, omenil je družbo Y. d.o.o., preko katere se da počrpati proračunska sredstva, izdati ustrezne fakture in pripraviti ustrezno dokumentacijo. Nasprotno od navedb obtoženčevega zagovornika v končni besedi to, da je bil F. F. izkušen gospodarstvenik, nikakor ne pomeni, da bi že sam lahko vedel tudi za ustrezno pravno osebo, s katero bi lahko sklenil fiktiven pravni posel, in zato ni potreboval obtoženčeve pomoči, saj je za izkušenega gospodarstvenika značilno, da ima za sabo več sklenjenih, realnih pravnih poslov, ne pa tudi navideznih. Pri tem se seveda od priče F. F. ne more pričakovati, da bo ločil med pravnima institutoma napeljevanja in pomoči, zato niso upravičeni niti očitki iz odgovora na pritožbo, da naj bi F. F. najprej priznal (in bil pravnomočno obsojen), da ga je z opisanim ravnanjem obtoženec k dejanju napeljal, zaslišan pa naj bi dejansko govoril o pomoči. 87. V nadaljevanju je F. F. tudi večkrat povsem jasno povedal, da je A. A. vedel, da bo ta posel fiktiven. Glede na navedbe obtoženčeve zagovornice v odgovoru na pritožbo, da naj bi bil F. F. tudi v tem delu nekonsistenten, je potrebno pojasniti, da iz prepisov zvočnih posnetkov jasno izhaja, da je F. F. sicer navajal, da nikoli ni bilo mišljeno, da dela ne bodo opravljena, saj naj bi bila opravljena na podlagi kooperantske pogodbe iz leta 2009, vendar pa je jasno povedal, da sta tako F. F. kot obtoženi A. A. vedela, da dogovorjena dela ne bodo opravljena na podlagi obravnavane pogodbe z 8. 8. 2008, na podlagi katere so bili izdani tudi sporni računi. Dejstvo torej ostaja, da je F. F. prepričljivo, jasno in konsistentno izpovedal, da je obtoženec vedel, da je konkretna pogodba iz leta 2008 fiktivna, saj na njeni podlagi dela ne bodo opravljena, bodo pa plačana. Na tem mestu pritožbeno sodišče ponavlja, da ni bistveno, kakšen je bil motiv, ki je F. F. vodil pri sklenitvi sporne fiktivne pogodbe, temveč je ključno le to, da iz prepričljive izpovedbe priče F. F. izhaja, da je obtoženec vedel, da del na podlagi te pogodbe z dne 8. 8. 2008 družba Y. d.o.o. ne bo opravila, torej da gre za fiktivno pogodbo. Za pomočnika navsezadnje zadošča, da se zaveda, da bo kaznivo dejanje izvršeno, ni pa treba, da je konkretneje seznanjen z načrtom njegove izvedbe.33

88. Glede na pojasnjeno pritožbeno sodišče ne more pritrditi stališču sodišča prve stopnje, da o tem, kaj sta se spomladi leta 2008 pogovarjala z obtožencem, F. F. izpoveduje nejasno ali neskladno. Nasprotno, F. F. ves čas obtoženca navaja kot osebo, ki mu je predlagala, naj sklene sporno fiktivno pogodbo z dne 8. 8. 2008 ravno z družbo Y. d.o.o. in kot osebo, ki je bila njegov edini kontakt z družbo Y. d.o.o. oziroma vezni člen med X. d.d. in Y. d.o.o. **V zvezi z očitkom, da je obtoženec v družbo X. d.d. prinesel sporno pogodbo z dne 8. 8. 2008**

89. Kot priča zaslišani E. E. je med drugim povedal, da je obtoženec na X. d.d. večkrat nesel dokumentacijo (str. 12 prepisa zvočnega posnetka z dne 23. 4. 2019). Priča F. F. je prav tako povedal, da je dokumente nosil obtoženec v tajništvo družbe X. d.d., F. F. jih je podpisal, nato so šli po pošti na družbo Y. d.o.o. (str. 13 prepisa zvočnega posnetka z dne 25. 11. 2020). V nadaljnjem zaslišanju je konkretno povedal, da je pogodbo prinesel obtoženec F. F. v družbo X. d.d. v roke. Šele po predočanju njegove prejšnje izjave, da je pogodba prišla preko tajništva, kot vse druge, pa je povedal, da jo je obtoženec prinesel tajnici, tajnica pa F. F. in mu je tajnica povedala, da jo je „ta gospod“ prinesel (str. 4 – 5 prepisa zvočnega posnetka z dne 14. 1. 2021). V tem delu je izpovedba priče F. F. res nekoliko nekonsistentna, vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da je F. F. zaslišan pred sodiščem prve stopnje dne 11. 9. 2018, povedal, da „predpostavlja“ da je pogodba prišla kot vsa druga pošta, preko tajništva, pri čemer je iz njegovih odgovorov na vprašanja razvidno, da je bil v izpovedbi zelo skop in zadržan ter je skušal, kot utemeljeno navaja pritožnik, svoja ravnanja minimalizirati. Pritožbeno sodišče tako njegovo kasnejšo izpovedbo, da je pogodbo v družbo X. d.d. prinesel obtoženec, ocenjuje kot verodostojno, saj se je tudi samo neposredno prepričalo, da je takšna izpovedba prepričljivejša in edina smiselna ter je pri njej Kostiov vztrajal tudi pred pritožbenim sodiščem, potrjena pa je tudi z omenjeno izpovedbo E. E. V zvezi z očitkom, da je obtoženec prepričal E. E., da je kot zastopnik družbe Y. d.o.o. sklenil sporno pogodbo z dne 8. 8. 2008

90. To, da je bil ravno obtoženec tisti, ki je nagovoril E. E., naj sklepe sporno pogodbo z dne 8. 8. 2008, izhaja zlasti iz izpovedbe priče E. E. Sodišče prve stopnje sicer utemeljeno ugotavlja, da je E. E. tekom postopka podal več vsebinsko nasprotujočih si izjav. Vendar pa ima pritožnik prav, ko sodišču prve stopnje očita, da je zaradi napačne razlage uporabnosti uradnih zaznamkov pri dokazni oceni tudi glede izpovedbe E. E. zmotno zaključilo, da ni zanesljiv, niti verodostojen, posledično pa zmotno ugotovilo dejansko stanje. Verodostojnost in prepričljivost vsake od E. E. izjav je namreč potrebno presojati z njihovo primerjavo in v luči ostalih dokazov, s katerimi sodišče razpolaga, torej z njihovim umeščanjem v kontekst ostalega dokaznega gradiva.

91. Tako je potrebno E. E. pričevanje na glavni obravnavi presojati tudi v luči njegove izjave, podane v predkazenskem postopku, ki izhaja iz uradnega zaznamka z dne 1. 4. 2015 (l. št. 39 – 43). V predkazenskem postopku je namreč E. E. podrobno opisal, kako je prišlo do fiktivnega posla, in sicer, da mu je posel, ki dejansko nikoli ni bil opravljen, v poletju 2008 predlagal ravno X. d.d. na transakcijski račun E. E. podjetja nakazala 390.000,00 EUR, ki jih bo E. E. dvignil in denar odnesel bodisi obtožencu bodisi Ž. Ž.. E. E. je povedal še, da ga je obtoženec konec leta 2008 oziroma v začetku leta 2009 poklical, naj pride k njemu podpisat gradbeni dnevnik, ki je bil ob E. E. podpisu sicer povsem prazen, obtoženec pa mu je zagotovil, da bo izpolnjen, vendar E. E. ne ve, kdo ga je izpolnil. 92. Tekom kazenskega postopka je nato E. E. na sodišče poslal lastnoročno pisno izjavo z dne 15. 3. 2018 (l. št. 691), v kateri je zapisal, da priznava svoj del krivde, da je s kaznivim dejanjem pridobil 383.000,00 EUR, ki jih je pripravljen vrniti (in jih je kasneje tudi res nakazal na račun sodišča (l. št. 695)) in da je preostalih 7.000,00 EUR izročil obtoženemu A. A., s katerim sta pri tem kaznivem dejanju sodelovala.

93. Nadalje je potrebno izpostaviti tudi dejstvo, da se je v prvem sojenju E. E. udeležbi na glavni obravnavi dlje časa izmikal, zato je sodišče zanj odredilo prisilno privedbo (l. št. 1012). Je pa E. E. enemu od pisnih opravičil z dne 12. 11. 2018, v katerem je navedel, da se do nadaljnjega zaradi slabega počutja ne bo mogel udeležiti obravnave (l. št. 962), priložil tudi notarsko izjavo z dne 23. 8. 2018 (priloga C 423 – C 426), v kateri je zapisal, da so bile njegove poprejšnje izjave podane zaradi pritiskov in da obtoženec ni bil vpleten v to dejanje ter da iz te zadeve A. A. ni prejel nobenega denarja. Vendar je zaslišan na glavni obravnavi v prvem sojenju na vprašanje zagovornice obtoženca E. E. povedal, da ne ve, kdo je sestavil notarski zapis z dne 23. 8. 2018, da naj zagovornica o tem vpraša svojega klienta (A. A.), da je on to izjavo dal obtožencu in je ni sam poslal na sodišče (str. 10 prepisa zvočnega posnetka z dne 23. 4. 2019). Tudi v ponovljenem sojenju je E. E. povedal, da mu je notarko izjavo predlagal obtoženec in da jo je E. E. izročil obtožencu (str. 16 prepisa zvočnega posnetka z dne 1. 10. 2020). Tako je potrebno verodostojnost notarske izjave z dne 23. 3. 2018 ocenjevati v luči zgoraj navedenih dejstev in pri tem upoštevati, da iz uradnega zaznamka z dne 4. 2. 2019 med drugim izhaja tudi, da naj bi obtoženec E. E. avgusta 2018 prinesel v podpis neko izjavo, v kateri E. E. obtoženca razbremenjuje krivde in mu pojasnil, da bo izjavo uporabil, če E. E. ne bo izpovedoval v njegovo korist. Poleg tega je notarska izjava z dne 23. 8. 2018 spisana zelo premišljeno, ima več delov, vsebuje tudi navedbo, da je E. E. o vsem povedal tožilcu, ki ga tudi poimensko navede, na koncu pa je dodano še nekoliko „programsko“ pojasnilo, zakaj se je E. E. odločil podati to izjavo (očitki državnemu tožilcu ter čustveno izražanje so sicer značilni za vloge obtoženca). Glede na spisovno gradivo je za pričo E. E. sicer značilno, da izjave, ki jih pošilja na sodišče, spiše sam, na roke, moč je zaznati tudi, da ima priča nekaj težav s slovenskim jezikom in pripada delavskemu razredu. Notarska izjava je natipkana in datirana dne 23. 8. 2018, priložena pa je bila na roke spisanemu dopisu E. E. z dne 12. 11. 2018. Spričo navedenega se zdi pritožbenemu sodišču nelogično, da bi se E. E. nenadoma odločil oblikovati uradno, notarsko izjavo, ko pa bi lahko navedeno sodišču sporočil z navadnim dopisom, kot ponavadi, ali o tem izpovedal na glavni obravnavi. Pritožbeno sodišče je zato prepričano, da notarska izjava ni verodostojna oziroma da je ni sestavil E. E., ter da ne odraža realno dejanskega stanja.

94. Kasneje je bil E. E. zaslišan kot priča v kazenski zadevi zoper obtoženca A. A. V prvem sojenju se je na naroku glavne obravnave dne 23. 4. 2019 E. E. uvodoma skliceval na svojo pisno izjavo z dne 15. 3. 2015, v kateri je priznal dejanje in obremenil obtoženca. Povedal je, da je res izstavljal fiktivne račune za storitve, ki niso bile opravljene ter dvignil vsa sredstva, da F. F. ne pozna, glede obtoženca pa je povedal, da je bil v krogu ljudi, ki so mu predlagali ta fiktivni posel (str. 11 prepisa zvočnega posnetka z dne 23. 4. 2019). Obtoženca je spoznal preko H. H. v letu 2008, ne spomni se več, kje, kdaj in zakaj točno. Povedal je tudi, da je obtoženec res uredil davčno številko za Y. d.o.o., vendar misli, da ga je spoznal že nekaj mesecev prej. Povedal je še, da je obtoženec res večkrat nesel dokumentacijo na X. d.d., vendar ne ve točno, kolikokrat niti, kaj je nosil, po predočenju izpovedi priče G. G. pa je povedal, da dopušča možnost, da je obtoženec nosil tudi račune (str. 12 prepisa zvočnega posnetka z dne 23. 4. 2019). Navedel je še, da mu je obtoženec prinesel v podpis gradbene dnevnike (str. 13 prepisa).

95. Pri tem je iz prepisa zvočnega posnetka z dne 23. 4. 2019 razvidno tudi, da sta tako tožilec kot sodnik obtoženca večkrat opozorila, da priče ne sme prepričevati oziroma z njim debatirati, temveč mu lahko postavlja zgolj vprašanja. Obtoženec je namreč E. E. pričel nagovarjati, naj pove „resnico“, zakaj tako izpoveduje, ko pa je bil obtoženec do njega vedno dober, ipd. Kljub temu je E. E. ponovno potrdil, da mu je obtoženec dal v podpis gradbene dnevnike, še vedno vztrajal pri svoji izjavi z dne 15. 3. 2015 ter obtožencu na izrecno vprašanje suvereno in prepričano povedal tudi, da je obtožencu v kuverti izročil več tisoč evrov (str. 15 prepisa).

96. V ponovljenem sojenju je E. E. ponovno povedal, da je obtoženca spoznal leta 2008 v Ljubljani preko H. H. Navedel je, da ne ve več točno, zakaj, da je bilo takrat več zadev, tudi glede urejanja davčne številke, pa da je se „takrat pojavila ta pogodba s X. d.d." (str. 2 prepisa zvočnega posnetka z dne 1. 10. 2020), drugi razlog je adaptacija pisarne v A. A. podjetju, pa urejanje gradbenega dovoljenja za E. E. prijatelja. Na vprašanje je pojasnil, da se mu zdi, da je obtoženca spoznal že prej, ne šele zaradi pridobitve davčne številke (str. 5 prepisa). Ob predočenju pisne izjave z dne 15. 3. 2018 je E. E. potrdil, da je izjava z njegove strani resnična, je pa navedel, da je malo neposrečena glede 7.000,00 EUR, ker se je takrat veliko dogajalo in da je bilo teh 7.000,00 EUR namenjenih za davčno številko. Na vprašanje državnega tožilca, zakaj nikoli prej ni omenil, da glede 7.000,00 EUR pisna izjava ne drži, je E. E. povedal, da je šel „potem gledat“ in sprevidel, da so imeli še druge zadeve odprte (str. 4 prepisa) in da glede 7.000,00 EUR „predvideva“, na kakšen način je prišlo do tega (str. 9 prepisa). Povedal je tudi, da G. G. ne pozna.

97. Čeprav je E. E. svojo izjavo v ponovljenem sojenju nekoliko spremenil, je ponovno potrdil, da je njegova pisna izjava z dne 15. 3. 2018 resnična, medtem ko mu je notarsko izjavo predlagal obtoženec. Sicer je navedel, da naj bi bila izjava glede 7.000,00 EUR „malo neposrečena“, vendar je bil v tem delu povsem neprepričljiv, saj ni znal smiselno pojasniti, zakaj je zapisal ne samo, da je obtožencu izročil denar, temveč tudi, da sta z obtožencem pri obravnavanem kaznivem dejanju sodelovala. Poleg tega je glede 7.000,00 EUR navedel le, da „predvideva“, da izvirajo iz drugih stvari, pri čemer ni znal niti določno opredeliti, na kateri podlagi naj bi torej obtožencu dal teh 7.000,00 EUR. Prav tako ni znal logično pojasniti, zakaj je šele sedaj prvič omenil, da je izjava glede 7.000,00 EUR „neposrečena“. Posebej zgovorno je tudi dejstvo, da predočenih uradnih zaznamkov ni „želel“ komentirati oziroma je rekel, da jih „ne more“ komentirati, pri čemer ni izrecno zanikal njihove vsebine ali ponudil neke smiselne razlage, zakaj sedaj izpoveduje drugače. Pri vprašanju, kaj je bilo tisto, kar je E. E. preprečevalo komentiranje uradnih zaznamkov pritožbeno sodišče izpostavlja uradni zaznamek z dne 4. 2. 2019 (priloga A 1734 – 1736), v katerem E. E. izraža svoj strah pred obtožencem in podrobneje opiše, da obtoženec nanj pritiska, naj ga razbremeni v danem kazenskem postopku in mu celo grozi. E. E. je v ponovljenem sojenju ob predočenju tega uradnega zaznamka rekel, da „lahko“, da je takrat to povedal policistom (str. 15 – 16 prepisa). Že iz načina, kako se je obtoženec na glavni obravnavi pred sodiščem prve stopnje tako v prvem kot v ponovljenem sojenju vedel do priče E. E., ko ji je postavljal vprašanja, saj je bil pri tem vztrajen, agresiven, priči je prigovarjal naj izpove po resnici oziroma jo prepričeval, po oceni pritožbenega sodišča izhaja pritisk na pričo. Pri tem je potrebno upoštevati dejstvo, da sta bila E. E. in obtoženec očitno ves čas v stiku, obtoženec mu je pomagal v določenih drugih sodnih postopkih (SMS sporočila v prilogah B 348 – B 358). Pritožbeno sodišče zato ocenjuje, da je skušal E. E. v novem sojenju pred sodiščem prve stopnje obtoženca razbremeniti oziroma izpovedbo prilagajati v korist obtožencu, zato neobrazloženo navedbo priče E. E. v novem sojenju, da je pisna izjava z dne 15. 2. 2018 glede obtoženca „malo neposrečena“, ki je tudi sicer življenjsko povsem neprepričljiva in nesmiselna, pritožbeno sodišče zavrača kot neverodostojno.

98. Pritožbeno sodišče glede na pojasnjeno zaključuje, da E. E. tekom postopka ves čas skladno izpoveduje, da je obtoženca spoznal preko H . H. in sicer že nekaj mesecev pred pridobitvijo davčne številke ter da je bil obtoženec v krogu oseb, ki so E. E. predlagali sklenitev pogodbe s X. d.d. Pritožbeno sodišče nadalje zaključuje tudi, da je verodostojna E. E. pisna izjava z dne 15. 3. 2018, ki je, nasprotno od navedb iz odgovora na pritožbo, slogovno povsem skladna z E. E. drugimi izjavami tekom postopka in jo je E. E. potrdil tudi zaslišan na glavni obravnavi, ter njegova suverena izpovedba iz prvega sojenja, da je obtožencu na tej podlagi izročil 7.000,00 EUR. Slednje navsezadnje, ravno nasprotno od razlogovanja iz odgovora na pritožbo, indično izhaja tudi iz dejstva, da je E. E. na transakcijski račun sodišča prve stopnje še pred podpisom sporazuma o priznanju krivde samoiniciativno nakazal znesek 383.000,00 EUR (l. št. 695), torej 7.000,00 EUR manj, kot je znašala družbi Y. d.o.o. pridobljena premoženjska korist. 99. V dokaznem postopku niti pred sodiščem prve stopnje niti pred sodiščem druge stopnje sicer ni bilo mogoče ugotoviti, od kod E. E. znesek 383.000,00 EUR, ki jih je položil na transakcijski račun sodišča prve stopnje. Vendar pa pritožnik utemeljeno navaja, da slednje za obravnavano kaznivo dejanje niti ni bistveno, saj je zopet povezano z raziskovanjem ozadja in motivov dejanja, ki pa ne predstavljajo obtožbenih očitkov.

100. Kot navaja tudi odgovor na pritožbo je obtoženec sicer v svojem zagovoru trdil, da je E. E. spoznal preko H. H. šele v oktobru 2008, in sicer izključno zato, da bi E. E. pomagal pri pridobitvi davčne številke za družbo Y. d.o.o., kar je bilo tudi edino, pri čemer je z E. E. sodeloval. Obtoženčev zagovor je potrdila tudi priča H. H. Le-ta je tako zaslišan v preiskavi dne 25.11.2016 (l. št. 477) kot tudi v prvem sojenju pred sodiščem prve stopnje dne 26.9.2018 (l. št. 884) povedal, da je E. E. in obtoženca medsebojno spoznal, ker je E. E. potreboval pomoč pri pridobitvi davčne številke leta 2008 v lokalu ... v Ljubljani. Pri tem je priča H. H. v preiskavi povedal, da so bili v jaknah, zato sklepa, da je bila jesen, na glavni obravnavi v prvem sojenju pa je povedal, da se ne spomni več, kdaj točno naj bi se srečanje odvilo, da pa niso bili ravno v japonkah in da je bilo jutro. V drugem sojenju pred sodiščem prve stopnje pa je H. H. povedal, da misli, da je E. E. in A. A. medsebojno spoznal jeseni leta 2008, a da se podrobneje ne spomni, in sicer ker je E. E. rabil pomoč pri urejanju davčne številke (str. 3 prepisa zvočnega posnetka z dne 3. 9. 2020). Točnega meseca ne ve, v septembru sicer H. H. in E. E. praznujeta ramadan, zato verjetno septembra na kavo niso šli in je bil verjetno res oktober (str. 4 prepisa), na vprašanje državnega tožilca pa je dopustil tudi možnost, da je bil lahko tudi avgust (str. 5 prepisa).

101. Sodišče prve stopnje je v 75. točki izpodbijane sodbe zaključilo, da glede na skladno izpoved obtoženca, E. E. in H. H. o tem, da so se srečali zaradi pridobitve identifikacijske številke za DDV, nima razlogov, da bi izpovedbi priče H. H. odreklo verodostojnost. Tudi obtoženčev zagovornik je v končni besedi trdil, da je priča H. H. „svetla izjema“ glede verodostojnosti (l. št. 1875).

102. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožniku, da je bilo tudi v tem delu dejansko stanje zmotno ugotovljeno, saj ocenjuje, da izpoved priče H. H. ni verodostojna. H. H. je sam povedal, da obtoženca pozna že 10 ali več let, da se včasih srečata na kakšnem nogometnem srečanju. Iz e-poštne korespondence obtoženca z odvetnikom Ž. Ž. (priloga B 25) izhaja, da je bil priča H. H. v stikih z Odvetniško družbo Ž. Ž., v kateri je bil obtoženec leta 2008 zaposlen. Glede na pojasnjeno pritožbeno sodišče ocenjuje, da je imela priča H. H. interes s svojo izpovedbo obtoženca razbremeniti.

103. Iz H. H. zgoraj povzetih navedb niti ni mogoče zaključiti, kot napačno trdi obtoženčeva zagovornica v odgovoru na pritožbo, da se je srečanje odvilo ravno oktobra 2008. Tudi spomladi ali poleti je v jutranjem času zunaj hladno, zlasti v Ljubljani, ko so zaradi megle in vlage jutra precej sveža, zato je povsem mogoče, da bi bili H. H., E. E. in obtoženec ogrnjeni v jakne. Priča F. F. je namreč izpovedal, da mu je obtoženec posel z Y. d.o.o. predlagal spomladi leta 2008. Priča E. E. je prav tako povedal, da je obtoženca preko priče H. H. spoznal nekaj mesecev pred pridobitvijo davčne številke.

104. Pritožbeno sodišče je zato, da bi ugotovilo, ali drži obtoženčev zagovor, da je E. E. pomagal pridobiti davčno številko za družbo Y. d.o.o., na obravnavi pred sodiščem druge stopnje kot pričo zaslišalo tudi J. J. iz družbe U. d.o.o., ki je v relevantnem času opravljala računovodske storitve za družbo Y. d.o.o. Priča J. J. je pojasnila, da se zahtevek za registracijo družbe v sistem DDV in pridobitev davčne indentifikacijske številke odda na obrazcu in da je običajna pot, da DURS zahteva še kakšne dopolnitve (str. 31 prepisa zvočnega posnetka z dne 18. 11. 2021). Priča je povedala tudi, da postopek za pridobivanje davčne identifikacijske številke za DDV ni zapleten (str. 33 prepisa). Priča je povedala, da nikoli ni komunicirala z obtožencem (str. 34 prepisa). Konkretna odločba DURS je bila izdana dne 15. 10. 2008 in 16. 10. 2008 poslana neposredno družbi Y. d.o.o. (str. 32 prepisa). Ob tem pritožbeno sodišče poudarja, da sta bila računa 004/08 in 004/o8 stornirana in popravljena ravno dne 16. 10. 2008, očitno torej po prejemu odločbe DURS.

105. Da razlog za to, da sta se E. E. in obtoženec spoznala, ni bilo pridobivanje davčne številke, nadalje izhaja iz dejstva, da je zahtevo za pridobitev davčne identifikacijske številke za družbo Y. d.o.o. in njene dopolnitve vložila družba U. d.o.o. (priloga C 449 – C 456). Glede na to, da je priča J. J. izpovedala, da z obtožencem nikoli ni komunicirala in da je postopek za pridobitev davčne številke enostaven ter upoštevajoč dejstvo, da je vlogo za pridobitev davčne številke in vse njene dopolnitve vložila družba U. d.o.o., se kot neprepričljiv pokaže obtoženčev zagovor, da naj bi on pomagal družbi Y. d.o.o. pri pridobivanju davčne številke, pri čemer obtoženec niti ne pojasni, na kakšen način in kdaj naj bi to storil. 106. Glede na ugotovljeno je pritožbeno sodišče poseglo v opis dejanja tako, da je izpustilo očitek, da naj bi obtoženec sodeloval pri pridobivanju DDV.

107. Nadalje je iz kronološkega pregleda dokaznega gradiva nedvomno razvidno tudi, da ne drži obtoženčev zagovor, da je E. E. spoznal šele jeseni, ker je bilo potrebno popraviti neke račune za gradbene storitve in pridobiti davčno številko. To, da je bil obtoženec v relevantni fiktivni posel vpleten že pred oktobrom 2008 in pred ureditvijo davčne številke, namreč dokazuje zlasti e-poštno sporočilo z dne 9.10.2008 (l. št. 70), v katerem F. F. priči G. G. na vprašanje, kdo je kontakt, da preveri, ali je družba Y. d.o.o. davčni zavezanec, odgovori „A. LP“. To e-poštno sporočilo izkazuje, da sta F. F. in priča G. G. že pred ureditvijo davčne številke in preden je obtoženec prinesel popravljene fakture vedela, kdo je obtoženec in kako priti v stik z njem, saj F. F. v e-poštnem sporočilu navede le njegovo ime, brez priimka in brez kakršnihkoli kontaktnih podatkov. Kot pravilno opozarja pritožba (str. 42), je torej F. F. vedel, da je obtoženec kontakt za ureditev davčne številke, še preden je prišlo do težav z računi oziroma obračunom DDV in še preden je lahko za to izvedel E. E. Družba X. d.d. oziroma priča G. G. je o težavah z računi kot prvega obvestila ravno obtoženca. Zato je povsem nelogična in objektivno nemogoča obtoženčeva verzija dogodkov ,da naj bi mu o težavah z računi in DDV številko povedal E. E.. E. E. namreč ni imel neposrednega kontakta z nikomer iz družbe X. d.d. S tem pa je ovržen obtoženčev zagovor, da naj bi E. E. preko H. H. spoznal zaradi ureditve davčne številke, ker je prišlo do težav z računi.

**V zvezi z očitkom, da je obtoženec najmanj dvakrat osebno dostavil fiktivne račune družbe Y. d.o.o. na družbo X. d.d.**

108. Sodišče prve stopnje je glede očitka, da je obtoženec na družbo X. d.d. najmanj dvakrat prinesel račune družbe Y. d.o.o. ugotovilo, da iz dokaznega postopka izhaja, da je obtoženec le enkrat dostavil listine G. G., vendar po oceni sodišča prve stopnje ni gotovo, ali je bila to le odločba o identifikacijski številki za DDV ali tudi popravljeni računi.

109. Pritožnik najprej graja ugotovitev sodišča prve stopnje v 66. točki izpodbijane sodbe, da je verjetneje, da je obtoženec h G. G. prišel le enkrat, in ne dvakrat. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožniku, da obrazložitev v 66. točki izpodbijane sodbe meji na špekulacijo. Predvsem pa temelji na napačni predpostavki, da izpoved priče G. G. ni verodostojna glede tega, da naj bi prvi računi prišli z obračunanim DDV in bili nato dvakrat stornirani oziroma popravljeni. Da so bili računi izdani z obračunanim DDV namreč izhaja že iz e-poštne komunikacije z dne 9. 10. 2008 (l. št. 68 – 69 spisa), ko je S. S. kot vodja računovodsko-finančne službe G. G. napisala, da je preko vpogleda v bazo ugotovila, da družba Y. d.o.o. ni zavezanec za DDV, je pa na spornih računih zaračunala tudi davek, G. G. pa ji je odgovorila, da jim morajo, če je temu tako, vrniti DDV. Nato je G. G. direktorja F. F. vprašala, kdo je kontakt, F. F. pa ji je odgovoril „A. A.“ (l. št. 70). Iz e-poštnega sporočila z dne 20. 10. 2008 nadalje izhaja, da je G. G. obtožencu napisala, da naj skladno z njunim telefonskim pogovorom popravijo izdane račune tako, da DDV ne bo obračunan (l. št. 493, priloga A 1366).

110. Povzeti listinski dokazi potrjujejo navedbe priče G. G., da so bili prvi računi izdani z obračunanim DDV.

111. Nadalje pritožbeno sodišče ugotavlja, da je priča G. G. zaslišana v preiskavi dne 12. 9. 2015 povedala, da je obtoženec prišel dvakrat, enkrat ji je prinesel fakturo, enkrat pa popravljeno fakturo, pri čemer ji je povedal, da je račune prinesel osebno, ker se mudi, saj so vsa dela opravljena in zamujajo s plačili (stran 6 prepisa zvočnega posnetka). Na glavni obravnavi pred sodiščem prve stopnje je pojasnila, da se sklicuje na svojo izpoved v preiskavi, ker se je takrat gotovo bolje spomnila. Povedala je še, da je obtoženca videla le, ko ji je prinesel popravljene račune in da misli, da je bilo to enkrat, ob predočenju izpovedbe iz preiskave pa je povedala, da če je v preiskavi rekla, da je prišel dvakrat, potem tisto drži (str. 30 prepisa zvočnega posnetka z dne 29. 5. 2018). Ni se spomnila, ali je bila kuverta odprta ali zaprta niti, ali je bila zraven računov odločba DURS. Zaslišana na naroku obravnave pred sodiščem druge stopnje je priča povedala, da misli, da je obtoženec prišel dvakrat (str. 21 prepisa zvočnega posnetka z dne 18. 11. 2021).

112. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sicer priča G. G. v svoji izpovedbi svojo vlogo pri obravnavanem kaznivem dejanju res minimalizira, kot je bilo že pojasnjeno, vendar pa pritožbeno sodišče ne najde prav nobenih razlogov, da bi ji odreklo verodostojnost v delu, v katerem izpoveduje o vlogi obtoženega A. A.. G. G. ima tudi po oceni pritožbenega sodišča interes izpovedovati v svojo korist, pri čemer za to, da se razbremeni odgovornosti, zadostuje njena navedba, da je sporne račune parafirala zgolj zato, ker ji je tako naročil direktor. Pritožbeno sodišče pa ne vidi prav nobenega razloga, zakaj bi imela priča interes lagati o obtoženčevi dostavi računov oziroma zakaj bi to dejstvo sploh omenila. Navsezadnje tudi sodišče prve stopnje v 73. točki izpodbijane sodbe zaključi, da v izpovedbi priče G. G. ni najti takšnih odstopanj, ki bi kazala na neverodostojnost. 113. G. G. je namreč tako v preiskavi kot tudi na glavni obravnavi in na obravnavi pred sodiščem druge stopnje glede bistvenih dejstev skladno izpovedala, da je bil kontaktna oseba z družbo Y. d.o.o. zgolj obtoženec, ki je v podjetje X. d.d. v letu 2008 prinesel tudi popravljene fakture. Kar dvakrat je z veliko mero prepričanosti ter prepričljivosti poudarila, da je obtoženca videla le, ko je prinesel popravljene račune, in da bo to povedala kadarkoli (l. št. 787 – 788). V preiskavi, ko se je zaradi časovne komponente in tudi po lastni izjavi zagotovo bolje spomnila dogajanja, je podrobneje povedala, da je obtoženec račune prinesel dvakrat in na glavni obravnavi potrdila, da njena izpovedba iz preiskave drži, na obravnavi pred sodiščem druge stopnje je prav tako navedla, da je obtoženec prišel dvakrat (str. 21 prepisa zvočnega posnetka z dne 18. 11. 2021). Navsezadnje pa je za preveritev njene izpovedbe v pomoč tudi izpovedba priče v predkazenskem postopku (l. št. 59), ko je v nedovršniku navedla, da ji je obtoženec osebno „nosil“ račune. Zato ne gre slediti navedbam iz odgovora na pritožbo, da naj bi o tem, kolikokrat je obtoženec prinesel račune, priča G. G. izpovedovala nekonsistentno. Poleg tega je zaslišan na obravnavi pred sodiščem druge stopnje dne 18. 11. 2021 tudi F. F. potrdil, da je obtoženec „nosil“ račune na družbo Z. d.o.o. Pritožbeno sodišče glede na pojasnjeno ni prav nič v dvomu, da je obtoženec račune G. G. prinesel najmanj dvakrat, kot mu to očita obtožnica.

114. Nadalje pritožbeno sodišče poudarja, da je priča G. G. v preiskavi, ko se je dogajanja bolje spomnila, povedala še, da je obtoženec na vprašanje, zakaj je prinesel račune osebno odgovoril, da se mudi, ker so dela opravljena in zamujajo s plačili. Slednje je potrdila tudi na obravnavi pred sodiščem druge stopnje (str. 22 prepisa zvočnega posnetka z dne 18. 11. 2021). Iz navedenega nedvomno izhaja ne samo, da je obtoženec G. G. v družbo X. d.d. najmanj dvakrat osebno dostavil račune družbe Y. d.o.o., temveč tudi, da je obtoženec vedel, da nosi ravno račune, saj je G. G. na vprašanje, zakaj je račune osebno prinesel odgovoril, da so dela opravljena in zamujajo s plačili. Tako ne gre pritrditi navedbi obtoženčevega zagovornika iz končne besede (l. št. 1874), da se priča G. G. z obtožencem ni pogovarjala o plačilu računov.

115. Ni pa bil dokazan obtožbeni očitek, da naj bi poleg računov obtoženec na družbo X. d.d. dostavil tudi odločbo o registraciji družbe Y. d.o.o. v sistem DDV. G. G. je zaslišana pred sodiščem prve stopnje povedala, da se ne spomni, da bi odločba DURS prišla na X. d.d. (str. 22 prepisa zvočnega posnetka z dne 29. 5. 2018), priča S. S. pa je zaslišana pred sodiščem prve stopnje povedala, da v računovodstvo odločba DURS ni prišla (str. 6 prepisa zvočnega posnetka z dne 24. 8. 2018). Dostava odločbe na družbo X. d.d. sploh ni bila potrebna, saj iz e-poštnega sporočila S. S. (l. št. 68) in pojasnil priče J. J. pred sodiščem druge stopnje (str. 32 prepisa zvočnega posnetka z dne 18. 11. 2021) izhaja, da je imela računovodska služba družbe X. d.d. preko računalniškega sistema vpogled v podatek, ali je družba Y. d.o.o. davčni zavezanec in da je ta vpogled zadoščal. Obtoženec je sicer v svojem zagovoru trdil, da je na X. d.d. prinesel le odločbo DURS, in sicer v povezavi z obtožbenim očitkom, da je sodeloval pri pridobivanju DDV številke za družbo Y. d.o.o., vendar je bil v tem delu, kot že pojasnjeno, njegov zagovor ovržen. Zato je pritožbeno sodišče tudi očitek glede dostave odločbe DURS na X. d.d. izpustilo iz opisa.

**V zvezi z očitkom, da je obtoženec E. E. v podpis izročil knjigo obračunskih izmer**

116. Pritožnik napada ugotovitev sodišča prve stopnje, da tudi glede očitka, da je obtoženec E. E. v podpis prinesel knjigo obračunskih izmer, ostaja v dvomu. Obtoženčeva zagovornica pa v odgovoru na pritožbo navaja, da je obtoženec vseskozi zanikal, da bi E. E. v podpis prinesel knjigo obračunskih izmer in se s tem v zvezi sklicuje tudi na izpovedbo priče I. I. 117. E. E. je tako v predkazenskem postopku, kot tudi v prvem in drugem sojenju pred sodiščem prve stopnje vsakokrat skladno izpovedal, da mu je obtoženec v podpis prinesel „gradbeni dnevnik“ (to izhaja tudi iz strani 9 prepisa zvočnega posnetka z dne 1. 10. 2020, nasprotno od trditev v odgovoru na pritožbo), ki je bil ob podpisu sicer povsem prazen, obtoženec pa mu je zagotovil, da bo izpolnjen.

118. Nasprotno od navedb v odgovoru na pritožbo je takšna izpovedba priče E. E. smiselno skladna tudi z izpovedbo priče I. I., ki je že zaslišan v preiskavi dne 23. 3. 2016 povedal, da sta prišla na gradbišče dva moška, ki sta se predstavila, da prihajata iz družbe Y. d.o.o., kasneje pa je eden od njiju prišel še po navodila, kako naj izpolnijo knjigo obračunskih izmer in mu je I. I. izročil izpolnjen vzorec. Tudi na glavni obravnavi v prvem sojenju je enako povedal, da sta se enkrat predstavnika družbe Y. d.o.o. prišla predstaviti, drugič pa je eden od njiju prišel s knjigo obračunskih izmer in mu je I. I. izročil en izpolnjen, podpisan obrazec (str. 10 – 11 prepisa zvočnega posnetka z dne 29. 5. 2018). Zaslišan v novem sojenju pred sodiščem prve stopnje je I. I. skladno povedal, da so knjigo obračunskih izmer kakšne 2 – 3 tedne po tem, ko jim je I. I. izročil vzorec, prinesli nazaj k I. I. na gradbišče, on pa jo je „fliknil“ v omaro (str. 7 – 8 prepisa zvočnega posnetka z dne 16. 9. 2020). I. I. je pri tem na vprašanje pojasnil, da ko je izpolnil vzorec, knjiga obračunskih izmer še ni bila izpolnjena in E. E. še ni bil podpisan, ko so knjigo prinesli nazaj, pa je bila v celoti izpolnjena in podpisana (str. 9 – 10 prepisa).

119. Pritožbeno sodišče na podlagi zgoraj povzetih dokazov zaključuje, da je bila prazna knjiga obračunskih izmer najprej prinesena I. I., ki naj bi izročil vzorec, kasneje je prazno knjigo obtoženec nesel v podpis E. E., nazadnje pa je bila v celoti izpolnjena knjiga obračunskih izmer vrnjena I. I., ki jo je shranil med gradbiščno dokumentacijo, kjer je bila tudi zasežena.

120. Da je knjigo obračunskih izmer E. E. v podpis prinesel ravno obtoženec, ne izhaja zgolj iz konsistentne, prepričljive izpovedbe E. E., temveč tudi iz že povzete navedbe F. F. na naroku glavne obravnave v ponovljenem sojenju pred sodiščem prve stopnje, da je mu je obtoženec pomagal pri tem, kako urediti ustrezno dokumentacijo in izpovedbe priče F. F. na obravnavi pred sodiščem druge stopnje, da je bil I. I. zadolžen za to, da fiktivno pogodbo „pokrije“ z gradbiščno dokumentacijo, in da je obtoženec kot edini kontakt z družbo Y. d.o.o. nosil dokumentacijo.

121. Glede na navedeno pritožbeno sodišče zaključuje, da je obtožencu onkraj razumnega dvoma dokazan tudi očitek, da je E. E. v podpis izročil knjigo obračunskih izmer, pri čemer glede na vse zgoraj obrazloženo tudi ni dvoma, da je obtoženec vedel, da dela niso bila opravljena.

**Glede pridobitve protipravne premoženjske koristi in tega, kdo si je „na koncu“ razdelil pridobljeno korist**

122. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi problematiziralo tudi obtožbeni očitek, da sta premoženjsko korist „na koncu“ prejela E. E. v višini 383.000,00 EUR in obtoženec v višini 7.000,00 EUR. V 25. točki izpodbijane sodbe je zaključilo, da obstaja dvom o tem, kdo je „na koncu“ prejel premoženjsko korist, ker je ugotovilo, da premoženjska korist ni bila namenjena družbi Y. d.o.o., temveč nekomu drugemu. Pritožnik navaja, da nadaljnja razdelitev denarja iz premoženjske koristi ni konstitutivni znak očitanega kaznivega dejanja, je pa to lahko pomembno zaradi odvzema premoženjske koristi.

123. Obtožencu se očita kaznivo dejanje pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti, ki ga je stori F. F. kot storilec. Obstoj temeljnega kaznivega dejanja storilca F. F. je izkazan že s pravnomočno obsodilno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 001/2017-14 z dne 16. 1. 2018 zoper obsojenega F. F., pa tudi s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 003/2017-17 z dne 20. 4. 2018 zoper E. E. kot pomočnika, je pa navsezadnje dejansko stanje v tem delu nesporno in pravilno ugotovilo tudi sodišče prve stopnje v 16. – 23. točki izpodbijane sodbe.

124. Določba prvega odstavka 240. člena KZ-134 določa, da se kaznuje, kdor pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti, zato da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, zlorabi svoj položaj ali dano zaupanje glede razpolaganja s tujim premoženjem, upravljanja podjetja ali vodenja gospodarske dejavnosti, prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti. Drugi odstavek pa ureja kvalificirano obliko dejanja, ko je bila z dejanjem iz prvega odstavka pridobljena velika premoženjska korist ali povzročena velika premoženjska škoda in je storilec hotel sebi ali komu drugemu pridobiti tako premoženjsko korist ali drugemu povzročiti tako premoženjsko škodo.

125. Pridobitev velike premoženjske koristi v povezavi z 240. členom KZ-1 hkrati predstavlja prepovedano posledico in s storilčevim (obarvanim) naklepom zajet zakonski znak obravnavanega kaznivega dejanja.35

126. Obravnavano dejanje je tako imenovano enovito kaznivo dejanje, pri katerem se je prepovedana posledica uresničevala postopoma in so jo udeleženci zasledovali z enotnim naklepom že od vsega začetka. V pogodbi z dne 8. 8. 2008 je bil namreč vnaprej dogovorjena vrednost obravnavanega navideznega posla, s tem pa je bila že od vsega začetka vsem udeležencem, tudi obtoženemu A. A., ki je pri sklenitvi pogodbe sodeloval, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, znana višina protipravne premoženjske koristi, ki bo pridobljena družbi Y. d.o.o. Udeleženci so s podpisom pogodbe ustvarili sistem delovanja, torej so se vnaprej dogovorili, da bo v določenem obdobju družba Y. d.o.o. družbi X. d.d. izdala štiri fiktivne račune v skupni vrednosti 390.000,00 EUR, torej vsakokrat istemu oškodovancu in z izkoriščanjem istih okoliščin.36 Da so bili izdani in tudi plačani v izreku izpodbijane sodbe navedeni računi, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo v 21. točki izpodbijane sodbe. Čeprav je bila premoženjska korist nakazana postopoma, na podlagi štirih posamičnih računov, je bil glede na vsebino pogodbe že od vsega začetka namen, da bo na družbo Y. d.o.o. skupno nakazanih 390.000,00 EUR. Ugotovitev, da so imeli udeleženci vnaprej oblikovan naklep in se niso sproti odločali za izdajo vsakega posamičnega računa, pa je ključna za razmejitev med enovitim in nadaljevanim kaznivim dejanjem.37 Trenutek dokončanja dejanja (ki je pomemben tudi za pravno opredelitev in časovno veljavnost kazenskega zakona) zato predstavlja trenutek, ko je storilec prenehal z izvrševanjem zakonskih znakov zadnjega v tem konstruktu zaobseženega storilčevega protipravnega ravnanja,38 v konkretnem primeru torej dne 16. 12. 2008, ko je družba X. d.d. družbi Y. d.o.o. nakazala zadnji znesek, torej v trenutku, ko je bilo na družbo Y. d.o.o. skupaj nakazanih vseh 390.000,00 EUR, kot je bilo dogovorjeno s pogodbo z dne 8. 8. 2008. 127. Obravnavano kaznivo dejanje je bilo torej dokončano v trenutku, ko je nastala prepovedana posledica, to je, ko je bilo družbi Y. d.o.o. z dnem zadnjega nakazila družbe X. d.d. na podlagi spornih računov pridobljenih vseh 390.000,00 EUR. Sodišče prve stopnje je v 24. točki izpodbijane sodbe sicer pravilno ugotovilo, da je po plačilu vse štirih računov družba Y. d.o.o. prejela skupno 390.000,00 EUR, kar presega znesek 50.000,00 EUR kot znesek, nad katerim je podana velika premoženjska korist (3. točka devetega odstavka 99. člena KZ-1). Prejemnik velike premoženjske koristi v smislu drugega odstavka 240. člena KZ-1 je bila tako nedvomno zgolj in samo družba Y. d.o.o. Zato ni pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da ni bilo mogoče nedvomno ugotoviti, kdo je bil prejemnik te koristi. Hkrati že iz dejstva, da je bilo s fiktivno pogodbo z dne 8. 8. 2008 dogovorjeno, da bo družba X. d.d. družbi Y. d.o.o. plačala skupno 390.000,00 EUR, izhaja, da je bil namen vseh udeležencev že od vsega začetka ravno v tem, da se prav družbi Y. d.o.o. pridobi premoženjska korist v točno tej višini 390.000,00 EUR, kot izhaja iz vnaprejšnjega pogodbenega dogovora. Pritožnik tako sodišču prve stopnje utemeljeno očita, da je napačno razlagalo zakon oziroma zakonski znak pridobitve premoženjske koristi, torej kršilo kazenski zakon (372. člen ZKP), v posledici česar je bilo dejansko stanje tudi v tem delu zmotno ugotovljeno.

128. Nadaljnja, post factum razdelitev tako pridobljene premoženjske koristi, po dokončanju kaznivega dejanja, na temeljno kaznivo dejanje nima vpliva, saj ne predstavlja zakonskega znaka ali elementa kaznivega dejanja. Polemiziranje sodišča prve stopnje o tem, komu je šel „na koncu“ denar iz pridobljene premoženjske koristi, je zato odveč in irelevantno. Kot pravilno trdi pritožnik, pa je nadaljnja razdelitev denarja lahko pomembna zaradi odvzema premoženjske koristi, navsezadnje pa lahko nedvomno dokazano dejstvo, da je E. E. obtožencu izročil 7.000,00 EUR, dodatno utrjuje zaključek o obtoženčevi udeležbi in naklepu.

129. Kot je povzelo tudi sodišče prve stopnje v 40. točki izpodbijane sodbe, je E. E. večkrat povedal, da je denar, ko je prišel na račun družbe Y. d.o.o., dvignil in „dal naprej“. Iz podatkov ... banke d.d. (l. št. 77), ki jih korektno povzema tudi sodišče prve stopnje v 27. točki izpodbijane sodbe, izhaja, da je E. E. ob posamičnih nakazilih družbe X. d.d. na račun družbe Y. d.o.o. vsakokrat v nekaj dneh po posameznem nakazilu, ali celo isti dan, v gotovini dvignil praktično celoten nakazani znesek. Nedvomno torej drži, da premoženjska korist, ki je bila pridobljena družbi Y. d.o.o., ni ostala na transakcijskem računu družbe Y. d.o.o. 130.E. E. je, kot pojasnjeno, v pisni izjavi z dne 15. 3. 2018 dejanje priznal in navedel tudi, da je z dejanjem sam pridobil 383.000,00 EUR, ki jih je tudi že nakazal na transakcijski račun sodišča. To dejstvo je zajeto tudi s pravnomočno sodbo zoper E. E. in je del opisa iz tenorja obtožnice zoper obtoženega A. A. Čeprav v dokaznem postopku ni bilo mogoče z gotovostjo ugotoviti, kje je E. E. dobil ta denar, ki ga je nakazal na račun sodišča in čeprav se pritožbeno sodišče strinja z oceno sodišča prve stopnje, da celotne vsote 383.000,00 EUR gotovo ni obdržal E. E., pritožnik povsem pravilno navaja, da to, „zakaj“ je bila nekomu pridobljena premoženjska korist, torej motivi in ozadje dejanja, kot že pojasnjeno, za obravnavano kaznivo dejanje obtoženega A. A. niso relevantni in nanj ne vplivajo.

131. V zvezi z očitki zoper obtoženega A. A. pa ni nepomembno, da je E. E., kot že obrazloženo, v predmetni pisni izjavi z dne 15. 3. 2018 hkrati navedel tudi, da je preostalih 7.000,00 EUR izročil obtožencu, s katerim sta pri tem kaznivem dejanju sodelovala. To je prepričljivo in suvereno potrdil tudi zaslišan na glavni obravnavi v prvem sojenju pred sodiščem prve stopnje, medtem ko je njegovo izpovedbo v novem sojenju pritožbeno sodišče ocenilo za neverodostojno in neprepričljivo, kot že pojasnjeno zgoraj. Da je torej obtoženec iz obravnavanega kaznivega dejanja kot „nagrado“ za svojo pomoč prejel 7.000,00 EUR, izhaja iz E. E. prepričljive izpovedbe. Indično pa to sledi tudi iz dejstva, da je , ki je relevantni znesek v gotovini dvignil z E. E. računa družbe Y. d.o.o., katere lastnik in direktor je bil, kljub priznanju krivde na račun sodišča vrnil le 383.000,00 EUR in ne vseh 390.000,00 EUR, kolikor je znašala premoženjska korist, čeprav gre pri tako visokih zneskih za zanemarljivo razliko. Ni najti prepričljivega razloga, da E. E. ne bi vrnil celotnega pridobljenega zneska, razen edinega logičnega in dokazno skladnega razloga, da je 7.000,00 EUR res izročil obtožencu, kot je tudi prepričljivo pojasnil. **Sklepno glede dejanskega stanja**

132. Glede na vse zgoraj opisano pritožbeno sodišče zaključuje, da je bilo dejansko stanje v izpodbijani sodbi zmotno ugotovljeno. Kontekst dokazov namreč kot celota zariše sliko, ki omogoča le en logičen, smiseln zaključek, da je obtoženec kot vezni člen med vpletenimi akterji igral pomembno vlogo pri sklepanju in izvršitvi obravnavanega fiktivnega posla.

133. Tako F. F. kot E. E., ki se med seboj sicer ne poznata, sta povedala, da jima je sklenitev fiktivne pogodbe z dne 8. 8. 2008 predlagal ravno obtoženi A. A. To izhaja tako iz navedbe priče E. E., da je bil obtoženec v krogu ljudi, ki so mu predlagali obravnavani fiktivni posel in navedbe priče F. F., da mu je obtoženec spomladi 2008 povedal, da pozna nekega fanta iz Y. d.o.o. in mu vedoč, da gre za fiktivni posel, predlagal, da sklene pogodbo z družbo Y. d.o.o. ter mu jo tudi prinesel v podpis. To, da je obtoženec na družbo X. d.d. nosil račune družbe Y. d.o.o., sta potrdila tako priča G. G. kot priča F. F., pri čemer je G. G.povedala, da je obtoženec pri tem navedel, da jih je prinesel zato, ker se mudi, saj so storitve že opravljene. Sicer pa sta tako F. F. kot E. E. povedala tudi, da je obtoženec na X. d.d. nosil dokumentacijo. Nadalje e-poštni sporočili z dne 9. 10. 2008 in 20. 10. 2008 izkazujeta, da se je na X. d.d. že pred zapletom z davčno številko vedelo, da je edini kontakt z Y. d.o.o. obtoženec in to tudi glede računov. Zato ne gre slediti končni besedi obtoženčevega zagovornika, da naj bi se obtoženec v „zgodbo“ s X. d.d. vključil šele oktobra 2008 l. št. 1874). Nadalje je E. E. konsistentna izpovedba, da mu je obtoženec v podpis prinesel knjigo obračunskih izmer, indično potrjena tudi s smiselno skladno izpovedbo priče I. I., ki sicer niti E. E. niti obtoženca ne pozna. E. E. suverena navedba, da je obtožencu iz tega navideznega posla izročil 7.000,00 EUR, pa je indično potrjena tudi z E. E. nakazilom 383.000,00 EUR na račun sodišča. Iz vsega navedenega tako izhaja, da je le obtoženec vezni člen med vsemi temi osebami, ki se med seboj ne poznajo, izpovedujejo pa smiselno skladno, in da brez obtoženčevega prispevka obravnavano kaznivo dejanje ne bi moglo biti izvršeno na točno tak način. V obravnavanem fiktivnem poslu je bil namreč edina povezava med E. E. in F. F. kot podpisnikoma fiktivne pogodbe oziroma med družbama, ki sta jih zastopala, ravno obtoženec.

**Glede pomoči**

134. Obtožencu obtožnica očita, da je F. F. pomagal pri storitvi kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1. V slovenskem kazenskem pravu je uveljavljeno restriktivno pojmovanje storilstva. Navedeno pomeni, da slovenski kazenskopravni red osebe, ki so sodelovale pri kaznivem dejanju, deli na storilce oziroma sostorilce in udeležence v ožjem smislu (napeljevalce in pomočnike).39 Skladno s prvim odstavkom 38. člena KZ-1 se kot pomočnik kaznuje, kdor naklepoma pomaga storilcu pri naklepnem kaznivem dejanju.40 Pomočnik prispeva k izvršitvi dejanja, a za razliko od storilca nima oblasti nad dejanjem, temveč pomaga pri tujem dejanju (cum animo socii).41 Prispevek pomočnika k izvršitvi zato (praviloma) ni bistven.42 Pomoč je lahko dana med izvršitvijo dejanja ali pred njo, v času priprav na dejanje.43 Pomočnikovo ravnanje prispeva k dejanju zgolj tako, da denimo izvršitev dejanja olajša, da storilcu ponudi nasvet, navodila, mu obljubi, da bo prikril sledove kaznivega dejanja ali premoženjsko korist, ali mu da na razpolago sredstvo, brez katerega dejanja ne bi bilo mogoče izvršiti na enak način. Čeprav bi torej storilec dejanje lahko izvršil tudi brez pomočnika, ne bi bilo izvršeno na enak način oziroma je zaradi pomoči izvršitev olajšana ali korist povečana, in podobno.44

135. Iz izpovedbe priče F. F. izhaja, da je obtoženec F. F. kot storilcu dejanja, ki je sicer že prej oblikoval svoj namen skleniti fiktivno pogodbo, pri storitvi tega dejanja pomagal tako, da mu je povedal, kako naj to izpelje oziroma mu kot sopogodbenika predlagal družbo Y. d.o.o. S tem, ko je obtoženec F. F. svetoval, kako naj navidezni posel izpelje, mu je nedvomno olajšal storitev dejanja. Ker F. F. družbe Y. d.o.o. in E. E. ni poznal ter z njima nikoli ni imel kontakta, brez obtoženčeve pomoči in brez tega, da je obtoženec k sklenitvi pogodbe nagovoril tudi E. E., pogodba ne bi bila sklenjena z družbo Y. d.o.o., torej dejanje nedvomno ne bi bilo storjeno na enak način. Nadalje je F. F. povedal tudi, da fiktivni računi ne bi bili plačani, če jih obtoženec ne bi dostavil v družbo X. d.d., pri čemer je priča G. G. povedala tudi o tem, da je obtoženec z navedbo, da se s plačilom mudi, ker so dela že opravljena, ustvaril dodaten pritisk k čimprejšnjemu plačilu računov. Obtoženec pa je nato s tem, ko je E. E. v podpis prinesel knjigo obračunskih izmer, poskrbel tudi za to, da so bili zakriti sledovi storjenega kaznivega dejanja.

136. Iz navedenega izhaja, da je obtoženec nedvomno izpolnil vse zakonske znake kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri opravljanju gospodarske dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1, v zvezi z 38. členom KZ-1. **Glede krivde**

137. 24. člen KZ-1 določa, da je kriv storilec, ki je bil ob storitvi kaznivega dejanja prišteven in je ravnal z naklepom ali iz malomarnosti, pri tem pa se je zavedal ali bi se moral in mogel zavedati, da ravna v nasprotju s pravom (zavest o protipravnosti), in če niso podani razlogi, ki izključujejo krivdo.45

138. Obdolženčeva prištevnost se domneva,46 pritožbeno sodišče pa v predmetnem postopku ni zaznalo nikakršnih indicev, da obtoženec v relevantnem času oziroma ob izvrševanju zakonskih znakov očitanega mu dejanja ne bi bil povsem prišteven.

139. Kaznivo dejanje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 je mogoče izvršiti le z direktnim naklepom, obarvanim s posebnim namenom nekomu pridobiti veliko premoženjsko korist (dolus coloratus).47 Obtožencu se očita pomoč h kaznivemu dejanju po 240. členu KZ-1. Za pomoč se zahteva dvojni naklep – naklep do same pomoči ter naklep do temeljnega kaznivega dejanja glavnega storilca.48

140. Glede naklepa je sodišče prve stopnje v 81. točki izpodbijane sodbe zaključilo, da ni bilo mogoče z gotovostjo ugotoviti, da bi bil obtoženec pri storitvi kaznivega dejanja storilca F. F. naklepno udeležen kot pomočnik, saj ni bilo dokazano, da je obtoženec vedel, da družba Y. d.o.o. storitev po pogodbi z dne 8. 8. 2008 ne bo nikoli opravila.

141. S tem v zvezi pritožnik navaja, da glede na nedvomno dokazana in s pravnomočnima sodbama nesporno ugotovljena dejstva, da sta se F. F. in E. E. kot podpisnika sporne pogodbe z dne 8. 8. 2008 zavedala, da je pogodba fiktivna, da družba Y. d.o.o. dogovorjenih storitev nikoli ne bo opravila, saj to niti ni bil namen in da bo na podlagi izdanih fiktivnih računov družba X. d.d. družbi Y. d.o.o. nakazala 390.000,00 EUR protipravne premoženjske koristi, kar je bil že od vsega začetka njun namen, že iz navedenega logično sledi, da se je tudi obtoženec, ki je sklenitev pogodbe F. F. in E. E. predlagal, nedvomno zavedal, da gre za fiktiven posel in da družba Y. d.o.o. dogovorjenih storitev na podlagi te pogodbe ne bo opravila.

142. Družba Y. d.o.o. je bila v register z direktorjem E. E. vpisana 19.6.2008, torej v juniju – spomladanskem mesecu, le nekaj mesecev pred sklenitvijo sporne pogodbe dne 8. 8. 2008. Slednje, upoštevajoč E. E. izjavo, da družba Y. d.o.o. ni imela delavcev, strojev ali opreme ter izpoved računovodkinje J. J. iz družbe U. d.o.o., da je E. E. ocenila za slamnatega direktorja (l. št. 931 – 936), izkazuje, da je bila družba Y. d.o.o. slamnata družba, ustanovljena z namenom izpeljati sporni posel. E. E. je tudi povedal, da je vedel, da sklepa navidezen pravni posel in da del družba Y. d.o.o. ne bo, niti ni opravila. Zato je povsem zmoten in nelogičen zaključek sodišča prve stopnje v 81. točki izpodbijane sodbe, da ni bilo dokazano, da družba Y. d.o.o. del ni bila sposobna, niti ni nameravala izvesti.

143. Obtoženec je bil tisti, ki je F. F., po tem ko se je slednji odločil, da bo sklenil fiktivno pogodbo, svetoval, kako naj to izpelje oziroma s kom naj pogodbo sklene, pri čemer je F. F., kot pojasnjeno, prepričljivo izpovedal, da je obtoženec vedel, da bo pogodba z dne 8. 8. 2008 fiktivna, torej da družba Y. d.o.o. del po tej pogodbi ne bo opravila, temveč je namen pogodbe drugačen. Nadalje je E. E. prepričljivo navedel, da je bil obtoženec v krogu ljudi, ki so mu predlagali ta fiktivni posel ter da mu je na tej podlagi izročil tudi kuverto z več tisoč evri, pri čemer je dodatno potrdil tudi verodostojnost svoje pisne izjave z dne 15. 3. 2018, v kateri je navedel, da sta z obtožencem pri obravnavanem kaznivem dejanju sodelovala.

144. V skladu s pojasnjenim pritožbeno sodišče zaključuje, da se je obtoženec nedvomno zavedal, da družba Y. d.o.o. dogovorjenih del po pogodbi z dne 8. 8. 2008 ne bo nikoli opravila, torej se je tudi zavedal, da pomaga pri sklenitvi navideznega posla. Takšen pa je bil tudi njegov namen, saj je deloval po predhodnem dogovoru s F. F. in E. E.. F. F. je namreč obtožencu povedal, da želi skleniti fiktivno pogodbo, a ne ve, kako to izpeljati. Obtoženec pa mu je svetoval in mu predlagal družbo Y. d.o.o., s katero naj pogodbo sklene. Obtoženec je pri tem nedvomno želel pomagati F. F. pri sklenitvi navideznega pravnega posla, torej je imel direktni naklep do pomoči, poleg tega je z obtoženčevo dostavo pogodbe z dne 8. 8. 2008 F. F. v podpis v družbo X. d.d. izkazan tudi obtoženčev naklep do dejanske sklenitve navideznega pravnega posla, torej do temeljnega dejanja. Obtoženec je glede na vsebino tega fiktivnega posla in kasneje prejetih 7.000,00 EUR imel nedvomno tudi namen, da bo z izvršitvijo tega navideznega posla družbi Y. d.o.o. pridobljena velika premoženjska korist v vnaprej točno dogovorjeni višini 390.000,00 EUR. Da je imel obtoženec obarvani naklep do temeljnega kaznivega dejanja oziroma do pridobitve velike premoženjske koristi družbi Y. d.o.o., navsezadnje izhaja tudi iz dejstva, da je obtoženec na družbo X. d.d. najmanj dvakrat tudi osebno dostavil račune družbe Y. d.o.o. z navedbo, da se mudi s plačilom, saj so dela že opravljena, s čimer je izvršil dodatni pritisk na zaposlene v družbi X. d.d., da naj račune čim prej poravnajo, in po F. F. besedah omogočil, da so bili računi plačani, čeprav je, kot pojasnjeno, nedvomno dobro vedel, da dela niso bila opravljena. Obtoženčeva premišljenost in direktni naklep pa sta izkazana tudi s tem, da je obtoženec nato E. E. v podpis prinesel knjigo obračunskih izmer, s čimer je dodatno poskusil zakriti sledove storjenega kaznivega dejanja.

145. Pritožbeno sodišče niti najmanj ne dvomi, da se je obtoženec pri tem tudi zavedal, da ravna v nasprotju s pravom.49 Obtoženec je sicer v svojem zagovoru in v končni besedi pred sodiščem druge stopnje skušal prikazati, da je bil naiven in je želel družbi Y. d.o.o. le pomagati pri pridobitvi davčne številke, da je bil le kurir, ki ni vedel, kaj dostavlja, vendar pa je hkrati povedal tudi o svoji bogati karieri na pomembnih položajih. Ni mogoče zanemariti niti dejstva, da je obtoženec po izobrazbi diplomirani pravnik. Onkraj razumnega dvoma je, kot pojasnjeno, dokazano, da je obtoženec vedel, da pomaga pri sklenitvi navideznega pravnega posla, da bo denar na družbo Y. d.o.o. nakazan brez podlage, saj družba Y. d.o.o. storitev ne bo opravila. Tako obtožencu kot vsakemu povprečnemu državljanu Republike Slovenije pa je nedvomno povsem jasno, da plačilo fiktivnih računov, ki nimajo podlage v dejanskem svetu, predstavlja protipravno dejanje.

146. Glede na obrazloženo pritožbeno sodišče zaključuje, da zaključen krog izvedenih in pretehtanih dokazov vodi v le en mogoč, logičen zaključek, da je obtoženec kot edini vezni člen med vpletenimi akterji nedvomno zavestno in naklepno odigral pomembno vlogo pri sklepanju in izvršitvi obravnavanega fiktivnega posla, torej naklepno pomagal pri storitvi obravnavanega kaznivega dejanja.

**Glede odločbe o kazni**

147. Določba drugega odstavka 240. člena KZ-1 določa, da se storilec kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti v kvalificirani obliki kaznuje z zaporom od enega do osmih let. Po prvem odstavku 38. člena KZ-1 se pomočnik kaznuje, kakor da bi dejanje sam storil, sme pa se kaznovati tudi mileje.

148. Državni tožilec je v končni besedi na naroku obravnave pred sodiščem druge stopnje dne 25. 11. 2021 predlagal, da pritožbeno sodišče obtožencu za kaznivo dejanje pomoči h kaznivemu dejanju po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 v zvezi z 38. členom KZ-1 izreče kazen 2 (dve) leti zapora, enako kot že pravnomočno obsojenima soudeležencema Kostiovu in Bešiću, in stransko denarno kazen v višini 1.000,00 dnevnih zneskov po 15,00 EUR, skupaj torej 15.000,00 EUR, ker je bilo dejanje strojeno iz koristoljubja.

149. Prvi odstavek 49. člena KZ-1 določa, da sodišče storilcu odmeri kazen v mejah, za to dejanje predpisanih z zakonom, glede na težo storjenega dejanja in storilčevo krivdo. Pri tem upošteva sodišče vse okoliščine, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen manjša ali večja (olajševalne in obteževalne okoliščine), zlasti pa: stopnjo storilčeve kazenske odgovornosti, nagibe, iz katerih je dejanje storil, stopnjo ogrožanja ali kršitve zavarovane pravne vrednote, okoliščine, v katerih je bilo dejanje storjeno, prejšnje življenje storilca, njegove osebne in premoženjske razmere, njegovo obnašanje po storjenem dejanju, zlasti, ali je poravnal škodo, povzročeno s kaznivim dejanjem, in druge okoliščine, ki se nanašajo na storilčevo osebnost (drugi dostavek 49. člena KZ-1)

150. Pritožbeno sodišče je kot olajševalne okoliščine pri obtožencu upoštevalo, da je obtoženec še nekaznovan (l. št. 1600), da skrbi za otroka in da ima zdravstvene težave (priloga B 10). Kot obteževalne okoliščine pa je pritožbeno sodišče upoštevalo zlasti težo dejanja, saj je bila s predmetnim kaznivim dejanjem pridobljena premoženjska korist v znatni višini 390.000,00 EUR, ki izrazito presega 50.000,00 EUR kot prag za določanje velike premoženjske koristi. Pritožbeno sodišče so pri izbiri in odmeri kazni vodile tudi okoliščine izvršitve dejanja, ko je obtoženec kot diplomirani pravnik svoja znanja in veščine izrabil za to, da je F. F. pomagal pri izvršitvi kaznivega dejanja, pri tem pa je obtoženec pokazal veliko mero preračunljivosti, organiziranosti in vztrajnosti, saj je ne samo svetoval F. F., kako naj izpelje navidezni posel, temveč F. F. tudi povezal z družbo Y. d.o.o. in mu v podpis prinesel pogodbo, pri tem nagovoril E. E. k sklenitvi fiktivne pogodbe, nato z dostavama računov omogočil tudi njihovo plačilo, z izročitvijo knjige obračunskih izmer v podpis E. E. pa premeteno poskrbel še za to, da so bila neopravljena dela pokrita z gradbiščno dokumentacijo. Obtoženec se torej ni ustavil zgolj pri enem od naštetih aktov, temveč je vztrajno skrbel za to, da je bil navidezni pravni posel ne samo res sklenjen, temveč tudi izvršen, na točno zamišljeni način. Posebnih olajševalnih okoliščin, ki bi utemeljevale morebitno omilitev kazni v skladu s prvim odstavkom 38. člena KZ-1, pritožbeno sodišče ni našlo.

151. Glede na pojasnjeno olajševalne okoliščine, torej nekaznovanost in obtoženčeve težave s hrbtom, ki niti niso takšne narave, da bi preprečevale obtoženčevo nastanitev v zaporu, ne morejo pretehtati nad vsemi navedenimi obteževalnimi okoliščinami. Zato pritožbeno sodišče zaključuje, da je glede na težo in okoliščine izvršitve dejanja, zlasti obtoženčevo osebnost in visoko stopnjo organiziranosti in premišljenosti, ki jo je pokazal ob izvršitvi dejanja, za obtoženca primeren zgolj izrek zaporne kazni.

152. Upoštevaje zgoraj navedene okoliščine je pritožbeno sodišče pri odmeri zaporne kazni v celoti sledilo predlogu državnega tožilca in obtožencu izreklo kazen 2 (dve) leti zapora, upoštevaje zlasti težo kaznivega dejanja, v povezavi z višino pridobljene premoženjske koristi (in povzročene premoženjske škode).

153. Pritožbeno sodišče je predlogu državnega tožilca sledilo tudi glede tega, da naj obtožencu izreče še stransko denarno kazen v skupni višini 15.000,00 EUR. Po drugem odstavku 45. člena KZ-1 se sme za kazniva dejanja, storjena iz koristoljubnosti, izreči denarna kazen kot stranska kazen tudi, kadar ni predpisana z zakonom. Obravnavano kaznivo dejanje je bilo nedvomno storjeno iz koristoljubja, saj je obtoženec deloval z namenom, družbi Y. d.o.o. pridobiti protipravno premoženjsko korist, od česar je sebi pridobil „nagrado“ v višini 7.000,00 EUR.

154. Odmero denarne kazni določa 47. člen KZ-1. Denarna kazen se izreka v dnevnih zneskih in lahko znaša najmanj trideset, za kazniva dejanja, storjena iz koristoljubnosti, pa največ tisoč petsto dnevnih zneskov. Število dnevnih zneskov denarne kazni določi sodišče z upoštevanjem splošnih pravil o odmeri kazni. Višino dnevnega zneska določi sodišče tako, da upošteva višino storilčevega dnevnega zaslužka in njegove družinske obveznosti. Pritožbeno sodišče je določilo višjo višino dnevnega zneska, kot jo je predlagal državni tožilec, saj je ugotovilo, da so obtoženčeve premoženjske razmere nadpovprečne. Obtoženec je namreč po podatkih spisa (l. št. 1150) zaposlen v družbi D. d.o.o., z mesečnim dohodkom 2.000,00 EUR, lastnik družinske hiše in stanovanja, lastnik osebnega vozila, po lastnih navedbah (l. št. 1581) pa tudi lastnik motornega čolna (priloga B 385) in stanovanja v M., v Republiki Hrvaški (priloga B 383), ki predstavljata luksuzno premoženje, obramba je v spis vložila tudi tosmerna dokazila, pa tudi, da obtoženec poleti dopustuje v najetih apartmajih na Hrvaškem (priloga B 382). Zato je pritožbeno sodišče določilo višino dnevnega zneska v višini 30,00 EUR. Pritožbeno sodišče je glede na poprej opredeljene okoliščine storitve dejanja, zlasti višino pridobljene premoženjske koristi, ki je povezana z obtoženčevo koristoljubnostjo, število dnevnih zneskov določilo na 500, saj je sledilo predlogu državnega tožilca, da naj stranska denarna kazen znaša skupaj 15.000,00 EUR.

155. V sodbi določi sodišče tudi rok za plačilo denarne kazni, ki ne sme biti krajši od petnajstih dni in ne daljši od treh mesecev (četrti odstavek 47. člena KZ-1). Pritožbeno sodišče je rok za plačilo stranske denarne kazni določilo na zgornji meji, torej je odločilo, da je obtoženec dolžan plačati stransko denarno kazen v treh mesecih po pravnomočnosti sodbe. Če se denarna kazen ne da niti prisilno izterjati, jo sodišče izvrši tako, da se za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni (60,00 EUR) določi en dan zapora (prvi odstavek 87. člena KZ-1).

**Glede odločbe o premoženjskopravnem zahtevku**

156. Oškodovana družba X. d. d. je v predmetnem kazenskem postopku priglasila premoženjskopravni zahtevek (l. št. 759 – 760, priloge C 22 – C 23) v višini 390.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 120.000,00 EUR za čas od 13. 9. 2008 do plačila, od zneska 130.284,00 EUR za čas od 1. 10. 2008 dalje do plačila, od zneska 89.659,20 EUR za čas od 5. 11. 2008 dalje do plačila in od zneska 50.056,80 EUR za čas od 17. 12. 2008 dalje do plačila.

157. Premoženjskopravni zahtevek, ki je nastal zaradi kaznivega dejanja, se na predlog upravičencev obravnava v kazenskem postopku, če se s tem postopek ne bi preveč zavlekel (prvi odstavek 100. člena ZKP). Kazensko sodišče o premoženjskopravnem zahtevku odloča v t. i. adhezijskem postopku po pravilih civilnega (obligacijskega) prava, analognem odškodninskemu pravdnemu postopku.50

158. V skladu s pravili civilnega prava lahko vsak zahteva povrnitev nastale škode, če so kumulativno izkazani splošni elementi civilnega delikta: protipravno ravnanje, škoda, vzročna zveza in odgovornost povzročitelja škode.51

159. Glede zahteve, da mora škoda izvirati iz nedopustnega, protipravnega ravnanja, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je protipravnost obtoženčevega ravnanja izkazana s predmetno obsodilno sodbo, v kateri je pritožbeno sodišče ugotovilo in obrazložilo, da je obtoženec s svojim ravnanjem izpolnil vse zakonske znake kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali pravic pri gospodarski dejavnosti, in ga spoznalo za krivega.

160. Nedvomno je tudi, da je družbi X. d.d. nastala škoda, kakor izhaja tudi iz opisa obravnavanega dejanja. S plačilom fiktivnih računov in nakazilom v skupni vrednosti 390.000,00 EUR na račun družbe Y. d.o.o., je družbi X. d.d. nesporno nastala premoženjska škoda v ekvivalentnem znesku, torej v skupni višini 390.000,00 EUR.

161. Pritožbeno sodišče nadalje zaključuje, da je nastala škoda tudi nedvomno v vzročni zvezi z obravnavanim kaznivim dejanjem. S podpisom pogodbe z dne 8. 8. 2008 sta namreč F. F. in E. E. družbo X. d.d. zavezala k plačilu zneska 390.000,00 EUR, z izstavitvijo fiktivnih računov družbe Y. d.o.o. je nastala obveznost družbe X. d.d. račune plačati, zaradi pritiskov F. F. in ker je obtoženec račune osebno dostavil na družbo X. d.d. pa so bili računi tudi plačani. K obravnavanemu dejanju so prispevali vsi trije navedeni udeleženci, torej tako že pravnomočno obsojena F. F. in E. E., kot tudi obtoženec, kar je bilo vse že pojasnjeno zgoraj. Vsi trije so torej solidarno prispevali tudi k nastanku škode oziroma so škodo povzročili skupaj, s svojim usklajenim delovanjem, pri čemer so delovali s skupnim namenom.

162. Pritožbeno sodišče tudi ne dvomi, da je obtoženec za povzročitev škode odgovoren. Obtoženec je, kot pojasnjeno, vedel za višino spornega navideznega posla in da družba Y. d.o.o. del ne bo opravila, pri čemer je imel direktni naklep, da družbi Y. d.o.o. pridobi protipravno premoženjsko korist. Ob tem pa se je glede na vsebino navidezne pogodbe z dne 8. 8. 2008 in naravo fiktivnega posla nedvomno nujno zavedal, da bo plačilo fiktivnih računov na drugi strani družbi X. d.d. neizogibno povzročilo škodo, pa je v to tudi privolil. 163. Temelj odškodninske odgovornosti je torej nesporno izkazan, izkazana je tudi višina v premoženjskopravnem zahtevku zatrjevane škode, pritožbeno sodišče je ugotovilo tudi, da je obtoženec skupaj s F. F. in E. E. nedvomno solidarno odškodninsko odgovoren za družbi X. d.d. povzročeno škodo.

164. S pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 003/2017 z dne 20. 4. 2018 je bila obsojenemu E. E. zaradi pomoči k obravnavanemu kaznivemu dejanju odvzeta premoženjska korist v višini 383.000,00 EUR, ki jih je E. E. že nakazal na račun sodišča (l. št. 695), torej je bila tudi dejansko že odvzeta. Pred izdajo pravnomočne sodbe zoper E. E. oškodovancu ni bila dana možnost priglasiti premoženjskopravni zahtevek. Čeprav ima odločitev o premoženjskopravnem zahtevku načeloma prednost pred odvzemom premoženjske koristi52, je bila v zvezi z obravnavanim kaznivim dejanjem, pri katerem so bili soudeleženi obtoženec, F. F. in E. E., še pred vložitvijo premoženjskopravnega zahtevka oškodovane družbe de facto odvzeta premoženjska korist v višini 383.000,00 EUR.

165. Oškodovanec lahko s tožbo uveljavlja premoženjskopravni zahtevek, čeprav je bilo v kazenski sodbi odločeno, da se odvzame premoženjska korist v višini zahtevka, če ta ukrep (še) ni bil izvršen.53 Z izvršitvijo odvzema premoženjske koristi pa oškodovancu preneha neposredni zahtevek do udeleženca kaznivega dejanja do višine (dejansko) odvzete premoženjske koristi, saj ista korist (škoda) ne sme biti odvzeta dvakrat.54 S trenutkom dejanskega odvzema premoženjskopravne koristi se namreč vzpostavi razmerje med oškodovancem in državo. Zato je zakon v drugem in tretjem odstavku 76. člena KZ-1 predvidel dvofazni postopek. Najprej je potrebna ugotovitev terjatve (namen take določbe je omejitev obdobja, v katerem mora država računati na možnost zahtevka oškodovanca) in šele nato poplačilo, do katerega pa seveda lahko pride le, če je bila korist dejansko odvzeta.55

166. Čeprav je bil odvzem premoženjske koristi izvršen v postopku zoper E. E., pritožbeno sodišče ne more mimo dejstva, da družbi X. d.d. nastala škoda izvira iz enotnega temeljnega dejanja, pri katerem so E. E., F. F. in obtoženec sodelovali kot soudeleženci, po vnaprejšnjem dogovoru, zaradi česar za nastalo škodo solidarno odgovarjajo.56 Prvotno je postopek tekel zoper vse tri kot soobtožence. Zgolj zato, ker sta E. E. in F. F. krivdo priznala, sta bila nato postopka zoper njiju izločena in sta bili izdani pravnomočni obsodilni sodbi. Če do izločitve postopka ne bi prišlo, bi sodišče o odškodninski odgovornosti obtožencev odločalo hkrati.

167. Glede na pojasnjeno je pritožbeno sodišče sledilo stališču iz odgovora na pritožbo in ugotovilo, da je potrebno že odvzeto premoženjsko korist E. E. v višini 383.000,00 EUR upoštevati kot „res iudicata“, zato do te višine ni mogoče ugoditi premoženjskopravnemu zahtevku oškodovane družbe. Ima pa oškodovana družba v tem delu možnost sprožiti ustrezne pravdne postopke na podlagi drugega in tretjega odstavka 76. člena ZKP.57

168. Nastala in izkazana škoda, ki ni zaobjeta z že odvzeto premoženjskopravno koristjo, torej znaša 7.000,00 EUR in zgolj v tem delu je mogoče ugoditi premoženjskopravnemu zahtevku. Oškodovana družba je v premoženjskopravnem zahtevku zahtevala tudi plačilo zakonskih zamudnih obresti po posamičnih nakazanih zneskih. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da teka zakonskih zamudnih obresti za znesek 7.000,00 EUR ni mogoče ugotoviti ne da bi se kazenski postopek preveč zavlekel. Zato je pritožbeno sodišče premoženjskopravnemu zahtevku oškodovane družbe ugodilo le v višini 7.000,00 EUR, s presežkom pa je oškodovanca, na podlagi drugega odstavka 105. člena ZKP, napotilo na pravdo.

169. Pravdno sodišče bo moralo ob odločanju o odškodninskem zahtevku upoštevati, da je bilo o terjatvi zoper obtoženca kot solidarnega dolžnika delno že pravnomočno odločeno.58 **Glede stroškov postopka in sodne takse**

170. Ker je pritožbeno sodišče obtoženca spoznalo za krivega, je na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP v predmetni sodbi izreklo tudi, da je obtoženec dolžan povrniti stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebne izdatke in nagrado pooblaščenca oškodovane družbe X. d.d., odvetnika V. V. v Ljubljani, ki bodo naknadno odmerjeni s posebnim sklepom, ko bodo v celoti znani, ter sodno takso v višini 685,00 EUR (na podlagi 6. točke prvega odstavka 92. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP v zvezi s tar. št. 7113, 7119 in 6301 Taksne tarife Zakona o sodnih taksah – ZST-1).

1 V času storitve veljavnega Kazenskega zakonika – KZ-1, Uradni list RS, št. 55/08 z dne 4. 6. 2008. 2 Izpodbijana sodba ima zgolj oprostilni del. 3 Mag. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 822-823. 4 Ibid., str. 822. 5 Postopek zoper toženca je bil sicer pred kratkim razdružen, sicer pa je postopek še vedno v fazi pisnih pripravljalnih vlog. 6 29. člen URS in ustavna odločba Up 34/93 z dne 8.6.1995; Mag. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 795. 7 Mag. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 796; glej tudi sodbo VSRS I Ips 20609/2016 z dne 29.11.2018. 8 Mag. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 731. 9 Mag. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 48. 10 Ibid., str. 191. 11 Mag. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 48; sodba VSRS I Ips 6269/2015 z dne 24. 8. 2017, tč. 10 in 12. 12 Primerjaj denimo s sodbo VSRS I Ips 31384/2015 z dne 28. 11. 2019. 13 Sodba VSRS I Ips 198/2008 z dne 15. 1. 2009, tč. 10. 14 Sodbe VSRS opr. št. I Ips 375/2007; I Ips 5909/2011; I Ips 18266/2010; I Ips 31384/2015; I Ips 6269/2015; idr. 15 Sodba VSRS I Ips 198/2008 z dne 15. 1. 2009, tč. 12. 16 Šturm L., Komentar Ustave Republike Slovenije, Dopolnitev – A, Fakulteta za državne in Evropske študije 2011, str. 19 - 20. 17 Sodba VSRS I Ips 198/2008 z dne 15. 1. 2009, tč. 14. 18 Primerjaj tudi sklep VSL V Kp 65218/2010 z dne 24. 3. 2015. 19 Sodba VSRS I Kp 35324/2018 z dne 16. 10. 2020, tč. 9; sodba VSRS Kp 2/2010 z dne 3. 9. 2010, tč. 15-17. 20 Sodba VSRS I Kp 35324/2018 z dne 16. 10. 2020, tč. 9; sodba VSRS Kp 2/2010 z dne 3. 9. 2010, tč. 15-17; sodba VSRS I Ips 32239/2013 z dne 27. 10. 2016, tč. 12. 21 Mag. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 787. 22 Mag. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 276-277. 23 Ibid., str. 34. 24 Sklep VSL II Kp 29085/2016 z dne 24. 1. 2017;. 25 Gorkič P., Priznanje kot dokaz zoper druge udeležence kaznivega dejanja, TFL Glasnik 35/2015. 26 Bromše T., Dokaznopravne posledice sporazuma in priznanja krivde: Ali imamo skesane priče?, Odvetnik, št. 90, 2019, str. 43. 27 Sodba VSRS I Ips 65/2005 z dne 18. 1. 2007; sodba VSRS I Ips 15444/2012 z dne 9. 10. 2014; sodba VSC II Kp 18797/2016 z dne 20. 3. 2018. 28 Gorkič P., Priznanje kot dokaz zoper druge udeležence kaznivega dejanja, TFL Glasnik 35/2015; sodba VSRS I Ips 4980/2011 z dne 9. 6. 2015; sodba VSRS I Ips 45219/2012 z dne 5. 3. 2015. 29 Bromše T., Dokaznopravne posledice sporazuma in priznanja krivde: Ali imamo skesane priče?, Odvetnik, št. 90, 2019, str. 43. 30 Pod opravilno številko III P 001/2018. 31 Pri tem je najmanj nenavadno postopanje sodišča prve stopnje, ki je odvetniškemu kandidatu ... za odvetnika dr. O. O. dopustilo priči postavljati vprašanja, saj priče v kazenskem postopku nimajo pooblaščencev, ki bi lahko, tako kot stranke, aktivno sodelovali na glavni obravnavi. 32 Sodba VSRS I Ips 45162/2011 z dne 13. 11. 2014. 33 Ambrož M., Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, GV Založba, Ljubljana 2014, str. 201. 34 Glede na to, da je bilo dejanje dokončano v decembru 2008, v relevantnem času časovno veljavni zakon predstavlja Kazenski zakonik – KZ-1 (Uradni list RS, št. 55/08 z dne 4. 6. 2008). 35 Kozina J. v: Dr. Korošec D. et al., Veliki znanstveni komentar posebnega dela kazenskega zakonika (KZ-1), 2. knjiga, Uradni list RS, Ljubljana 2019, str. 998-999. 36 Glej sodbo VSRS I Ips 51408/2010 z dne 12. 11. 2015, zlasti tč. 9; sodba VSRS I Ips 289/2008 z dne 6. 11. 2008; sodba VSRS I Ips 11925/2009 z dne 16 .6. 2016. 37 Sodba in sklep VSL II Kp 91593/2010 z dne 3. 4. 2018. 38 Sodba VSRS I Ips 21275/2012 z dne 24. 7. 2014. 39 20. člen KZ-1; Ambrož M., Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, GV Založba, Ljubljana 2014, str. 18. 40 Ibid., str. 190. 41 Odločba USRS Up-93/16-14 z dne 6. 12. 2017, tč. 14. 42 Ambrož M., Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, GV Založba, Ljubljana 2014, str. 190 in 195. 43 Ibid., str. 191. 44 Ambrož M., Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, GV Založba, Ljubljana 2014, str. 195-196; drugi odstavek 38. člena KZ-1. 45 Šepec M. et al., Kazenski zakonik s komentarjem, Splošni del, GV Založba 2021, str. 366; Dr. Bavcon L. et al., Kazensko pravo, Splošni del, Uradni list RS, Ljubljana 2013, str. 266. 46 Sodba VSRS I Ips 186/2005 z dne 12. 1. 2006. 47 Kozina J. v: Dr. Korošec D. et al., Veliki znanstveni komentar posebnega dela kazenskega zakonika (KZ-1), 2. knjiga, Uradni list RS, Ljubljana 2019, str. 999. 48 Ambrož M., Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, GV Založba, Ljubljana 2014, str. 199-200. 49 Glej tudi Šepec M. et al., Kazenski zakonik s komentarjem, Splošni del, GV Založba 2021, str. 368. 50 Mag. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 233, 235. 51 Sodba VSRS II Ips 498/98 z dne 7. 7. 1999. 52 Sodba VSRS I Ips 46801/2011 z dne 22. 1. 2015, idr. 53 Sodba VSRS II Ips 537/2004 z dne 22. 9. 2005. 54 Sodba VSRS I Ips 59811/2010 z dne 14. 6. 2018. 55 Sodba VSK Cpg 77/2016 z dne 18. 5. 2016, tč. 6. 56 Sodba VSL VII Kp 7572/2015 z dne 5. 7. 2016 57 V zvezi s tem dejansko pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani že teče pravdni postopek III P 001/2018. 58 Sodbi VSRS II Ips 531/99 z dne 12. 4. 2000 in II Ips 554/2000 z dne 22. 2. 2001; Sodba VSL I Cpg 452/2017 z dne 12. 12. 2017. 59 Okrožno sodišče v Ljubljani, Tavčarjeva 9, Ljubljana.