Jedro

Metoda (poglobljena in celovita preveritev ter ocena) in nabor upoštevnih okoliščin (okoliščine povezane tako z osebnostjo storilca kot tudi z njegovim dejanjem, ki jih mora sodišče upoštevati pri odmeri kazni) sta pri odločanju o odmeri kazni in o nadomestni izvršitvi kazni (NIK) podobna. Prav tako pride namen reintegracije v poštev pri obeh. Ključna razlika so splošni in posamezni nameni nadomestnih oblik izvršitve kazni. Iz njih izhaja zahteva po presoji sicer podobnih okoliščin z drugimi merili, v drugačni luči. Presoja okoliščin je usmerjena predvsem v sedanjost in prihodnost. Poseben pogoj osebnostne urejenosti je določen le za NIK na način zapora ob koncu tedna, za druga dva načina pa ne. Osebnostno urejenost obsojenca je pri odločitvi o NIK z zaporom ob koncu tedna treba presojati z vidika zaupanja, ne pa neke splošne ocene osebnosti storilca.

Presoja upravičenosti NIK sicer lahko temelji tudi na okoliščinah, ki so bile upoštevane ob izreku kazni, torej tudi okoliščinah v času storitve kaznivih dejanj, saj je prekrivanje neizogibno, vendar tudi zanje velja, da se jih presoja v novi luči, z vidika njihovega pomena v času predvidenega izvrševanja kazni.

Pravilno je sicer, da se upošteva tudi stanje socializiranosti in integriranosti storilca v družbo v času storitve kaznivega dejanja, saj je na ta način mogoče ugotoviti bodisi pozitivne bodisi negativne spremembe na osnovi katerih je mogoče sklepati o stanju v trenutku odločanja o NIK, vendar gre le za en vidik presoje, ki pa je pretežno usmerjena na stanje v trenutku odločanja in predvidevanje bodočega ravnanja obsojenca. Zaključek, da ugotovitev o nespremenjenem stanju socializiranosti in integriranosti (ali posamezne subjektivne okoliščine) vodi v zavrnitev nadomestnega načina izvršitve kazni, je očitno napačen. Na ta način bi vsem obsojencem, pri katerih v času storitve kaznivega dejanja ni bilo negativnih subjektivnih okoliščin, bilo to v škodo, saj ne bi mogli izkazati, da so kasneje bile odpravljene, v korist pa bi bilo le tistim obsojencem, ki so dejanje storili v obdobju osebnostnih težav (npr. odvisnosti).

Zakon kot osnovno pravilo odmere kazni določa težo storjenega kaznivega dejanja in storilčevo krivdo, med olajševalnimi in obteževalnimi okoliščinami pa med drugim navaja stopnjo storilčeve krivde (prvi odstavek in drugi 49. člena KZ-1). Pojem krivde kot del splošnega pojma kaznivega dejanja, kot podlaga za kazen (24. člena KZ-1), ni enak pojmu krivde upoštevne pri odmeri kazni, krivdi kot merilu za kazen. Pri krivdi kot podlagi za kazen stopnjevanje ni mogoče. Pri krivdi kot merilu za kazen pa je stopnjevanje, kvantifikacija, možna in se razlikuje od primera do primera. Tudi pri odločanju o nadomestni izvršitvi kazni pride v poštev le krivda v smislu krivde kot merila kazni.

Pri pojmu krivde kot merila za kazen je tudi teža dejanja del krivde. Teža izvršenega kaznivega dejanja je izražena v nevrednosti posledice, v stopnji ogrožanja ali kršitve zavarovane pravne dobrine. Merilo nevrednosti posledice je predvsem tipična posledica predvidena za kaznivo dejanje. Teža kaznivega dejanja je izražena tudi v nevrednost ravnanja storilca, kakor izhaja iz načina, na katerega je bilo kaznivo dejanje storjeno (npr. intenzivnost nasilja).

Opiranje na zgolj večjo ali manjšo koristnost izvršitve kazni zapora na nadomestni način bi vodilo v "razredno pravico", ko bi nadomestni način bil dostopen le življenjsko privilegiranim obsojencem. Ocena koristnosti lahko pomembno vpliva na presojo utemeljenosti nadomestnega načina izvršitve kazni, ne more pa biti edina, niti odločilna.

Družinske razmere, skrb za otroka, in poslabšanje socialnih in finančnih razmer same po sebi ne morejo biti razlog za ugoditev predlogu za NIK. To pa ne pomeni, da ta dva kriterija sploh nista upoštevna, vendar le izjemoma oziroma je njun vpliv na odločitev omejen, odvisen od celote upoštevnih okoliščin.

Izrek

Pritožbam zagovornikov obsojenih A. A., B. B., C. C. in D. D. se ugodi in se:

I. Sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani VI Kr 11063/2016-2851 s 30. 5. 2022 spremeni tako, da se obsojenemu A. A. s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 11063/2016 s 17. 2. 2021 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani X Kp 11063/2016 z 10. 1. 2022 izrečena kazen 1 (enega) leta in 6 (šest) mesecev zapora, po osmem odstavku 86. člena Kazenskega zakonika izvrši

z delom v splošno korist v trajanju 1.080 (tisočosemdeset) ur, ki jih mora opraviti v obdobju največ 3 (treh) let. Izvrševanje dela v splošno korist pripravi, vodi in nadzoruje Probacijska enota X. Pri določitvi dela obsojencu v okviru razpoložljivih del pri izvajalskih organizacijah se upošteva obsojenčevo strokovno znanje in sposobnosti, lahko pa tudi tiste njegove nujne interese glede neodložljivih družinskih in poklicnih obveznosti, katerih neupoštevanje bi povzročilo težko popravljivo ali nepopravljivo škodo za uresničevanje teh obveznosti.

Dogovor o začetku opravljanja nalog, ki ga sklenejo obsojenec, Probacijska enota X. in organizacija, pri kateri bo delo opravljeno, se šteje za poziv za nastop kazni.

Probacijska enota X. obvesti sodišče, če obsojenec ne izpolnjuje nalog v okviru dela v splošno korist. Če obsojenec v celoti ali deloma ne izpolnjuje nalog v okviru dela v splošno korist ali drugače krši obveznosti dela v splošno korist, sodišče s sklepom odloči, da se izrečena kazen zapora izvrši v obsegu neopravljenega dela.

II. Sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani VI Kr 11063/2016-2825 s 16. 5. 2022 spremeni tako, da se kazen zapora po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 11063/2016 s 17. 2. 2021 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani X Kp 11063/2016 z 10. 1. 2022 izvrši tako, da obsojeni B. B. med prestajanjem kazni zapora še naprej dela in prebiva doma, razen v prostih dneh, praviloma ob koncu tedna, ko mora biti v zavodu za prestajanje kazni zapora.

III. Sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani VI Kr 11063/2016-2810 z 11. 5. 2022 spremeni tako, da se kazen zapora po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 11063/2016 s 17. 2. 2021 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani X Kp 11063/2016 z 10. 1. 2022 izvrši tako, da obsojeni C. C. med prestajanjem kazni zapora še naprej dela in prebiva doma, razen v prostih dneh, praviloma ob koncu tedna, ko mora biti v zavodu za prestajanje kazni zapora.

IV. Sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani VI Kr 11063/2016-2850 s 30. 5. 2022 razveljavi in se zadeva pošlje sodišču prve stopnje v novo odločitev.

Obrazložitev

1. Obsojenci so bili obsojeni s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča X K 11063/2016 s 17. 2. 2021 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani X Kp 11063/2016 z 10. 1. 2022 (v nadaljevanju: sodba X K 11063/2016): obsojeni A. A. na kazen eno leto in šest mesecev zapora, obsojeni B. B. na kazen dveh let in dveh mesecev zapora, obsojeni C. C. na kazen treh let zapora, vsi trije zaradi storitve kaznivega dejanja nedovoljenega sprejemanja daril po drugem in prvem odstavku 241. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) in obsojeni D. D. zaradi storitve kaznivega dejanja nedovoljenega dajanja daril po drugem odstavku 242. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 na kazen eno leto in šest mesecev zapora. Prvostopno sodišče je odločilo še, da se prejeto nedovoljeno darilo vzame in sicer obsojenemu B. B. 32.884,79 EUR, obsojenemu C. C. pa 48.168,98 EUR. Obsojenim je naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 7. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP).

2. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijanimi sklepi zavrnilo predlog zagovornika obsojenega A. A. za nadomestno izvršitev kazni zapora (v nadaljevanju: NIK) z delom v splošno korist s 17. 3. 2022 in predloge zagovornikov obsojenega B. B. s 14. 3. 2022, zagovornice obsojenega C. C. s 1. 3. 2022 ter zagovornikov obsojenega D. D. z 22. 2. 2022 za NIK na način, da obsojenec med prestajanjem kazni zapora še naprej dela ali se izobražuje in prebiva doma, razen v prostih dneh, praviloma ob koncu tedna, ko mora biti v zavodu (v nadaljevanju: zapor ob koncu tedna). Obsojeni D. D. je podrejeno predlagal NIK z delom v splošno korist. 3. Vsi pritožniki vlagajo pritožbe zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zaradi kršitve kazenskega zakona in zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Prav tako vsi predlagajo, da se pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da se predlaganemu načinu NIK ugodi. Zagovorniki obsojenega B. B. in D. D. podrejeno predlagajo, da pritožbeno sodišče izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne prvostopnemu sodišču v ponovno odločanje. Obsojeni C. C. in njegova zagovornica sta pritožbo dopolnila 22. 6. 2022 in 29. 9. 2022, zahtevala sta tudi, da ju pritožbeno sodišče obvesti o seji senata.

4. Zagovornica obsojenega C. C. in zagovornik obsojenega A. A. sta hkrati predlagala tudi, da pritožbeno sodišče odloži izvršitev kazni zapora do pravnomočne odločitve o predlogu za njeno nadomestno izvršitev. Temu je pritožbeno sodišče ugodilo s sklepom I Kp 11063/2016-2920, I Kp 11063/2016-2921, I Kp 11063/2016-2922 z 18. 7. 2022, s katerim je, v skladu s privilegijem pridruženja, izvršitev kazni odložilo tudi obsojenemu B. B. S sklepom I Kp 11063/2016-2945 s 5. 9. 2022 je enako odločitev sprejelo tudi za obsojenega D. D. 5. Vsi štirje obsojenci predlagajo NIK, trije prvenstveno z zaporom ob koncu tedna, eden z delom v splošno korist. Izrečene so jim bile različne zaporne kazni, za različna kazniva dejanja. Kljub tem razlikam je, tudi glede na pritožbene navedbe, treba najprej ugotoviti skupna, splošna pravila odločanja o NIK in šele nato v tej luči preizkusiti utemeljenost pritožbenih navedb oziroma obstoj pogojev za konkretne predlagane načine NIK in za konkretne obsojence.

6. Instituti NIK so odraz humane kriminalitetne politike, ki si prizadeva za omejevanje represije pri izvrševanju kazenskih sankcij, kadar zaporna kazen v zavodu ni potrebna oziroma smotrna, s čimer se širijo možnosti individualizacije izvrševanja prostostne kazni, hkrati pa se dosegajo generalna in specialna prevencija ter resocializacija storilca. Namenjeni so predvsem odpravljanju posledic kratkotrajnih zapornih kazni, saj ima njihovo izvrševanje v zavodu več negativnih kot pozitivnih učinkov (U-I-14/20, Up-844/16, s 14. 5. 2020, tč. 9. in U-I-418/18-17, Up-920/18-20 s 5. 11. 2020, tč. 13, sodba VSRS I Ips 130/2009 z 21. 5. 2009, tč. 7). Poleg splošnega namena so za posamezne institute določeni še posebni nameni: pri zaporu ob koncu tedna je v ospredju namen omogočanja dela ali študija in s tem povezan namen, da obsojeni kazni v zavodu ne nastopi v polnem obsegu, namen dela v splošno korist in hišnega zapora pa je, da obsojenec ne nastopi kazni v zavodu, ker za to iz osebnih, družinskih in poklicnih razlogov na strani obsojenca ni potrebe (U-I-418/18-17, Up-920/18-20 s 5. 11. 2020, tč. 13 in Up-290/17-23, U-I-51/17-21 s 23. 6. 2022, tč. 21).

7. V sodni praksi so se že pred sedaj veljavno ureditvijo načinov NIK izoblikovala stališča in dodatna merila po katerih so sodišča odločala o nadomestnih načinih izvršitve kazni, ki so bila v določenem obdobju že uzakonjena. Iz celovite predstavitve teh stališč in meril v sodbah VSRS I Ips 130/2009 z 21. 5. 2009, I Ips 148/2010 z 21. 4. 2011 in I Ips 45162/2011-601 s 13. 3. 2014 je mogoče povzeti: (1) z izvršitvijo kazenske sankcije se uresničuje splošen namen izrekanja kazenskih sankcij, to je zagotoviti spoštovanje prava in preprečiti grobe kršitve ali ogrožanje pravnih vrednot, zavarovanih s kazensko zakonodajo; s kaznijo (še posebej zaporno, kot edino prostostno kaznijo) se uveljavljata dva temeljna namena: povračilnost (retribucija) in preprečevanje (prevencija), (2) oba navedena namena je mogoče doseči z ustrezno individualizacijo kazni, z njeno prilagoditvijo nevarnosti konkretnega kaznivega dejanja in storilčevi osebnosti; s prilagoditvijo kazni teži dejanja in krivdi ter primerjavo z enakimi dejanji drugih storilcev (pravičnost) in kaznijo, ki vpliva na storilčevo bodoče vedenje in vedenje drugih, da ne bi delali kaznivih dejanj (smotrnost), (3) tudi z izvršitvijo zaporne kazni na nadomesten način se uresničuje tako generalna kot specialna prevencija ter resocializacija storilca, (4) odločanje o nadomestitvi kazni zapora z delom v splošno korist je mogoče primerjati z izrekanjem kazni ob upoštevanju tam veljavnih načel in določb, (5) sodišče izvede postopek v katerem poglobljeno in celovito preveri in oceni okoliščine povezane tako z osebnostjo storilca kot tudi z njegovim dejanjem, torej vseh tistih okoliščin (olajševalnih, obteževalnih in drugih), ki so bile odločilne pri izbiri in odmeri kazni in (6) prekrivanje okoliščin, ki so določene za posamezni nadomestni način izvršitve kazni zapora (četrti, peti in deveti odstavek 86. člena KZ-1) z nekaterimi okoliščinami, ki jih mora sodišče upoštevati pri odmeri kazni (drugi odstavek 49. člena KZ-1) je neizogibno.

8. Iz predloga KZ-1B (EVA 2010-2011-0006 z 2. 6. 2011, str. 105) je razvidno, da je zakonodajalec z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (KZ-1B; Ur. l. RS 91/2011 s 14. 11. 2011, v uporabi od 15. 5. 2012), v skladu z uveljavljeno sodno prakso natančneje opredelil do takrat na najsplošnejši način opisane objektivne in subjektivne okoliščine storilca, ki so lahko razlog za NIK. Ker s temi spremembami zakonodajalec meril vsebinsko ni spremenil tako, da bi lahko govorili o drugih merilih kot so bila določena pred navedeno novelo KZ-1, stališča navedena v predhodni točki ostajajo v veljavi (izrecno v zvezi z delom v splošno korist VSRS sodba I Ips 45162/2011-601 s 13. 3. 2014, tč. 15).

9. Za odločanje o NIK je pomembna še uzakonitev namena kazni (Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika, KZ-1 E, Ur. l. RS 27/2017 z 2.6.2017, v uporabi od 2. 7. 2017). Z določbami 45.a člena (_»S kaznovanjem po določbah tega zakonika država varuje temeljne vrednote in načela pravnega reda, vzpostavlja zavedanje storilca kaznivega dejanja in drugih o nedopustnosti izvršitve kaznivih dejanj, predvsem pa ob spoštovanju človeškega dostojanstva in osebnosti storilca kaznivega dejanja omogoča, da se storilcu z ustrezno sankcijo omogoči dostojna vključitev v skupno družbeno okolje.«_) je kot vodilni namen kaznovanja bila razglašena reintegracija (M. Ambrož, Kazenski zakonik (KZ-1), Uradni list, Ljubljana, 2017, v nadaljevanju: Ambrož, stran 33), kar v zgoraj navedenih stališčih, ki izhajajo iz odločb VSRS sprejetih pred novelo KZ-1 E, ni moglo biti upoštevano.

10. Glede na odločitev v zvezi s pritožbo obsojenega D. D. (tč. IV izreka in tč. 59. obrazložitve) se nadaljnja obrazložitev nanaša na obsojene A. A., C. C. in B. B. 11. Prvostopno sodišče je glede namena kazni izhajalo iz stališča (A. A., 8. točka, B. B., drugi odstavek obrazložitve, C. C., 13. točka), da je namen kazni poleg specialno in generalno preventivnega tudi povračilni. Njegovo bistvo je racionalno in natančno, pravilno odmerjeno povračilo, ki storilca prizadene in katerega edino merilo je teža kaznivega dejanja. Pri tem se je oprlo na stališče, da je povračilnost upoštevna tudi pri odločanju o NIK, ki je kljub izvršitveni modaliteti še vedno kazen in ne morebiti kakšna druga kazenska sankcija (VSRS sodba I Ips 130/2009 z 21. 5. 2009, izdana pred novelo KZ-1E), vendar je s tako ozko opredelitvijo namena kazni bil spregledan sedaj uveljavljeni vodilni namen kaznovanja – reintegracija. Poleg tega odločanje o NIK ni v celoti enako odločanju o izbiri in odmeri kazni, saj je treba upoštevati še že navedene splošne in posebne namene NIK (tč. 6. tega sklepa).

12. Metoda (poglobljena in celovita preveritev ter ocena) in nabor upoštevnih okoliščin (okoliščine povezane tako z osebnostjo storilca kot tudi z njegovim dejanjem, ki jih mora sodišče upoštevati pri odmeri kazni) sta pri odločanju o odmeri kazni in o nadomestni izvršitvi kazni podobna. Prav tako pride namen reintegracije v poštev pri obeh. Predsednik senata lahko že ob izreku kazni odloči tudi o njeni izvršitvi (tretji odstavek 359. člena ZKP). Logično je, da to lahko stori le ob različnem kriteriju in posledično različni presoji sicer podobnih okoliščin. Če tako kot v obravnavanem primeru do odločanja o nadomestni izvršitvi kazni pride po izreku kazni in s strani drugega sodnika (senata) kot pa je izrekel kazen, je jasno, da ne more iti za popolnoma enako, ponovno presojo istih okoliščin. Ključna razlika so splošni in posamezni nameni nadomestnih oblik izvršitve kazni. Iz njih izhaja zahteva po presoji sicer podobnih okoliščin z drugimi merili, v drugačni luči. Presoja okoliščin je usmerjena predvsem v sedanjost in prihodnost. Pričakovani učinek kazni na prihodnje življenje storilca v družbenem okolju je sicer ena od okoliščin, ki jih zakon kot zlasti upoštevne navaja že pri splošnih pravilih za odmero kazni (drugi odstavek 49. člena KZ-1), vendar je ta perspektiva pri odločanju o NIK še poudarjena tako s splošnim namenom NIK kot s pogoji za posamezne NIK: hišni zapor, peti odstavek 86. člena KZ-1: razmere obsojenca v času izvrševanja kazni; delo v splošno korist, deveti odstavek 86. člena KZ-1: _vedenje obsojenca v času odločanja...osebne in družinske razmere v času predvidenega izvrševanja kazni._

13. Pritožbena navedba zagovornikov obsojenega B. B., da pri okoliščinah upoštevnih pri odločanju o nadomestni izvršitvi kazni ne gre za kakršnekoli olajševalne ali obteževalne okoliščine je sicer pravilna, ker ne gre za upoštevanje okoliščin, ki jih kot take zakon primeroma navaja pri splošnih pravilih za odmero kazni (49. člen KZ-1) v smislu njihovega vpliva na odmero kazni, vendar napačna, ker se okoliščine, upoštevne v obeh primerih tudi prekrivajo, predvsem pa glede tega, da naj bi bila edina upoštevna okoliščina osebnostna primernost, saj mora sodišče pri odločanju o NIK upoštevati tako subjektivne kot objektivne okoliščine.

14. Kot merilo za odločitev je prvostopenjsko sodišče v vseh treh izpodbijanih sklepih upoštevalo osebnostno urejenost obsojencev in zaključilo, da niso tako osebnostno urejeni, da bi jim bilo mogoče zaupati, da predlaganega načina izvršitve kazni ne bodo zlorabili (B. B., tč. 9, C. C. smiselno v tč. 10 in 11) oziroma, da ne bi kaznivega dejanja na prostosti ponovil (A. A., tč. 7).

15. Poseben pogoj osebnostne urejenosti je določen le za NIK na način zapora ob koncu tedna, za druga dva načina pa ne. Pogoji za izvršitev kazni zapora na način zapora ob koncu tedna (relevantni za obravnavano zadevo) so: (1) da je izrečena kazen zapora do treh let, (2) da kazen ni izrečena za kaznivo dejanje zoper spolno nedotakljivost (pogoja iz četrtega odstavka 86. člena KZ-1), (3) da je obsojenec v času odločanja o načinu izvršitve kazni zapora zaposlen in (4) da je obsojenec osebnostno toliko urejen, da mu je mogoče zaupati, da takega načina prestajanja kazni zapora ne bo zlorabil (pogoja iz prvega odstavka 12. člena Zakon o izvrševanju kazenskih sankcij, ZIKS-1). Pogoj osebnostne urejenosti je določen v prvem odstavku 12. člena ZIKS-1 in ga je treba razlagati v kontekstu celotne ureditve zapora ob koncu tedna v tem zakonu. Osebnostna urejenost se navezuje na zaupanje, da obsojenec NIK ne bo zlorabil. Direktor zavoda, v katerem obsojenec prestaja kazen zapora ob koncu tedna izda odločbo, v kateri določi natančnejše pogoje izvrševanja zapora ob koncu tedna. V njej se med drugim določi način preverjanja rednega izpolnjevanja delovnih obveznosti obsojenca ter obveznosti delodajalca glede vsebine, rokov in načina obveščanja zavoda o izpolnjevanju oziroma opuščanju delovnih obveznosti obsojenca ter morebitnih zlorabah načina prestajanja kazni zapora ob koncu tedna. Direktor zavoda lahko sodišču predlaga, da odloči, da obsojenec preostanek kazni zapora prestane v zavodu med drugim če obsojenec stori dejanje, ki ima znake kaznivega dejanja ali disciplinskega prestopka ali če krši obveznosti, določene v zgoraj navedeni odločbi. Pod določenimi pogoji lahko direktor izvrševanja zapora ob koncu tedna začasno zadrži. Iz tega je razvidno, da je celotna ureditev povezana z zaupanjem in ukrepi ob zlorabi zaupanja. Osebnostno urejenost obsojenca je torej pri tej odločitvi treba presojati z vidika zaupanja, ne pa neke splošne ocene osebnosti storilca (kar bo sicer ob odločanju o NIK lahko tudi sestavni del celovite ocene okoliščin povezanih tako z osebnostjo storilca kot z dejanjem za katerega je obsojen).

16. Vsi štirje navedeni pogoji so nujni, vendar ne zadostni pogoji. Drugačna razlaga bi vodila do absurdnega rezultata, da bi že njihovo izpolnjevanje neizogibno vodilo v spremenjen način izvršitve kazni. Za dokončno odločitev o nadomestni izvršitvi kazni z zaporom ob koncu tedna je treba opraviti presojo, kot je navedeno v točkah 7. - 12. tega sklepa.

17. Nadalje pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopno sodišče pojem »osebnostna urejenost« uporabilo v širšem smislu, kot presojo osebnostnih okoliščin obsojencev na sploh, ne pa zgolj v smislu, kot je opredeljen v 15. točki tega sklepa. Okoliščine, ki jih je navedlo prvostopno sodišče vsekakor so takšne, ki sodijo tudi v celovito oceno okoliščin povezanih z osebnostjo storilca. Pri tem je prvostopno sodišče svojo odločitev utemeljilo predvsem s primerjavo teh okoliščin v času storitve kaznivih dejanj s stanjem v času odločanja o nadomestni izvršitvi kazni. Ob sklicevanju na sodno prakso (sklep Višjega sodišča v Ljubljani I Kp 9986/2017 z 21. 6. 2018: _da urejenost obsojenca ne pomeni le, da ima ta zaposlitev, družino in je tudi sicer neproblematičen ob odločanju o predlogu, temveč je potrebno osebno urejenost presojati širše, upoštevaje tudi urejenost obsojenca ob storitvi kaznivega dejanja_) je ugotovilo, da je bila osebnostna urejenost pri vseh treh obsojencih enaka v obeh časovnih obdobjih.

18. Takšno primerjanje izrecno grajajo zagovornica obsojenega C. C., posredno pa tudi zagovorniki obeh ostalih obsojencev.

19. Prvostopno sodišče tudi nasploh v vseh izpodbijanih sklepih ugotavlja, da so bile okoliščine, ki jih v predlogih izpostavljajo pritožniki, že presojane s prvostopenjsko sodbo (A. A., tč. 7, B. B., tč. 8, C. C., tč. 9), ter da se niso od tedaj v ničemer spremenile in so zato predlogi neutemeljeni. Tak način presoje okoliščin grajajo vsi pritožniki (A. A., drugi odstavek na peti strani, B. B., drugi odstavek obrazložitve, C. C., tretji odstavek na drugi strani). Zagovorniki obsojenega B. B. prav zaradi tega izpodbijani sklep grajajo tudi, da nima obrazložitve.

20. Presoja upravičenosti NIK sicer lahko temelji tudi na okoliščinah, ki so bile upoštevane ob izreku kazni, torej tudi okoliščinah v času storitve kaznivih dejanj, saj je prekrivanje neizogibno, vendar tudi zanje velja, da se jih presoja v novi luči, z vidika njihovega pomena v času predvidenega izvrševanja kazni. Poudarjene so okoliščine na strani obsojenca v času odločanja in med predvidenim izvrševanjem kazni, kar velja glede odločanja o NIK nasploh. To pa je še zlasti jasno razvidno iz ureditve izvršitve kazni zapora z delom v splošno korist, kjer sodišče upošteva zlasti (1) vedenje obsojenca v času odločanja, (2) nevarnost ponovitve dejanja na prostosti, (3) možnost in sposobnost za opravljanje primernega dela ter (4) osebne in družinske razmere obsojenca v času predvidenega izvrševanja kazni (9. odstavek 86. člena KZ-1). Prva in četrta okoliščina se izrecno nanašata na sedanjost in prihodnost, po naravi stvari pa je pomemben del presoje druge okoliščine usmerjen tudi v presojo stanja v času odločanja in predvidevanja prihodnosti. Teža kaznivega dejanja v smislu predpisane, pa tudi izrečene kazni, se v fazi odločanja o nadomestni izvršitvi kazni umika v ozadje, sploh pri delu v splošno korist saj te okoliščine med zlasti upoštevnimi ni, nasprotno pa je ta okoliščina izrecno navedena v splošnih pravilih za odmero kazni (prvi odstavek 49. člena KZ-1).

21. Okoliščine, ki jih je upoštevalo prvostopno sodišče so pomembne tudi za presojo upravičenosti NIK z vidika vodilnega namena kaznovanja, reintegracije in resocializacije (45.a člen KZ-1: _dostojna vključitev v skupno družbeno okolje_). Reintegracija običajno pomeni pridobitev kompetenc in znanj potrebnih za zaposlitev, pomoč pri iskanju zaposlitve, iskanje domovanja, pomoč pri duševnih težavah, kar vse izhaja iz značilnosti populacije obsojencev. Podobno je glede resocializacije. Ta predpostavlja, da je kaznivo dejanje posledica neuspešne socializacije in da je mogoče na obsojenca vplivati (npr. s socialnim učenjem, izobraževanjem in poklicnim usposabljanjem, socialno, medicinsko in psihološko pomočjo) tako, da bo ta primanjkljaj odpravljen.

22. Pri določenih vrstah storilcev kaznivih dejanj pa je slika v veliki meri nasprotna, so dobro socializirani in integrirani v družbo. Prvostopno sodišče je utemeljeno upoštevalo, da so to značilnosti storilcev »kriminala belih ovratnikov«. Ker gre za splošno znan pojem (storilci z gospodarsko močjo in družbenim vplivom) posebna utemeljitev, da obravnavana kazniva dejanja in obsojenci sodijo v to kategorijo ni potrebna. Glede na podatke spisa so vsi trije obsojenci dobro socializirani in integrirani v družbo (vsi visoko izobraženi in usposobljeni, z rednimi zaposlitvami, z družinami, brez predkaznovanosti). Posebna resocializacija in reintegracija, ki bi jo bilo mogoče doseči z ukrepi, ki se jih izvaja v okviru prestajanja zaporne kazni in po njej (99. - 104. in 109. - 111. člen ZIKS-1 ter 15., 21. in 27. člen Zakona o probaciji, ZPro), pri njih ne pride v poštev. Pri obsojenemu A. A. je to dodatno podprto s poročilom Uprave za probacijo. Iz vodilnega namena reintegracije in resocializacije pa tudi za te primere (storilci dobro socializirani in integrirani v družbo) ni mogoče izpeljati, da namen kazni sploh izgubi svoj smisel, saj je vendarle treba upoštevati tudi druga dva namena, varovanje temeljnih vrednot in načel pravnega reda (generalna prevencija) in vzpostavljanje zavedanja storilca kaznivega dejanja in drugih o nedopustnosti izvršitve kaznivih dejanj (specialna in generalna prevencija) preko namenov povračilnosti in preprečevanja.

23. Pravilno je sicer, da se upošteva tudi stanje socializiranosti in integriranosti storilca v družbo v času storitve kaznivega dejanja, saj je na ta način mogoče ugotoviti bodisi pozitivne bodisi negativne spremembe na osnovi katerih je mogoče sklepati o stanju v trenutku odločanja o NIK, vendar gre le za en vidik presoje, ki pa je pretežno usmerjena na stanje v trenutku odločanja in predvidevanje bodočega ravnanja obsojenca. Zaključek, da ugotovitev o nespremenjenem stanju socializiranosti in integriranosti (ali posamezne subjektivne okoliščine) vodi v zavrnitev nadomestnega načina izvršitve kazni, je očitno napačen. Na ta način bi vsem obsojencem, pri katerih v času storitve kaznivega dejanja ni bilo negativnih subjektivnih okoliščin, bilo to v škodo, saj ne bi mogli izkazati, da so kasneje bile odpravljene, v korist pa bi bilo le tistim obsojencem, ki so dejanje storili v obdobju osebnostnih težav (npr. odvisnosti). Medtem ko v času odločanja o NIK ugotovljena pozitivna sprememba pri obsojencih, pri katerih so v času storitve kaznivega dejanja obstajale negativne okoliščine, kaže v smer, da bo namen kazni dosežen tudi z nadomestnim načinom njene izvršitve, pa pri tistih, pri katerih jih ni bilo niti v času storitve kaznivega dejanja lahko kaže npr. da je šlo le za enkratni spodrsljaj. Subjektivne okoliščine v času storitve kaznivega dejanja, vključno z negativnimi, kot jih izpostavlja prvostopno sodišče, so torej upoštevne tudi z vidika primerjave z okoliščinami v času odločanja o nadomestni izvršitvi kazni, vendar le kot eden o elementov celovite presoje.

24. Pritožbeno sodišče za obsojena C. C. in B. B. ugotavlja, da je glede na njuno socializiranost in integriranost v družbo tako v času storitve kaznivega dejanja kot v času odločanja o NIK, poklicne in družinske okoliščine ter vedenje po storitvi kaznivega dejanja, vključno z vedenjem v samem kazenskem postopku (kar izrecno izpostavljati obramba obsojenega C. C.), njuna osebnostna urejenost (kot je opredeljena v prvem odstavku 12. člena ZIKS-1) takšna, da ni pričakovati, da bi NIK zlorabila. Ob pravilni ugotovitvi prvostopnega sodišča, da ta dva obsojenca izpolnjujeta ostale tri nujne pogoje za NIK z zaporom ob koncu tedna pritožbeno sodišče zaključuje, da izpolnjujeta vse štiri nujne pogoje, ki pa kot rečeno niso zadostni in je treba opraviti še presojo celote subjektivnih in objektivnih okoliščin.

25. Za NIK na način dela v splošno korist, ki ga predlaga obsojeni A. A., poseben pogoj osebnostne urejenosti ni predpisan, saj med tistimi, ki jih sodišče zlasti upošteva, ni naveden (deveti odstavek 86. člena KZ-1). Okoliščine, ki jih je v zvezi s tem navedlo prvostopno sodišče, kot presojo osebnostne urejenosti, pa sicer sodijo med subjektivne okoliščine, ki so upoštevne pri presoji upravičenosti NIK. Glede na že navedeno primerljivost odločanja o NIK z odločanjem o odmeri kazni je treba upoštevati tudi subjektivne okoliščine na strani obsojenca, vendar to pojmovno ni enako pojmu osebnostne urejenosti, kot je določen v 1. odstavku 12. člena ZIKS-1 in je pogoj za odločitev o zaporu ob koncu tedna. Ta je ožji, kot je opredeljeno zgoraj v zvezi z NIK na način zapora ob koncu tedna.

26. Prvostopno sodišče je za obsojena A. A. in B. B. ugotovilo obstoj ponovitvene nevarnosti (A. A., tč. 7 in B. B., tč. 9, vse v kontekstu osebnostne urejenosti).

27. Pri presoji nevarnosti ponovitve kaznivega dejanja pri obsojencih je treba upoštevati predvsem okoliščine povezane z njihovo že ugotovljeno socializiranostjo in integriranostjo v družbo, časom preteklim od storitve kaznivega dejanja in dejstvom, da v tem času niso storili drugega kaznivega dejanja niti ni zoper njih v teku kakšen drug kazenski postopek, vpliv kazenskega postopka in izrečenih kazni tako nanje same kot tudi delovna okolja kjer delajo, saj je šlo za postopke z velikim odmevom v javnosti. Izrečena kazen, tudi izvršena na nadomestni način, je s tega vidika zadostna za vzpostavitev resocializacije v smislu zavedanja obsojencev o nedopustnosti izvršitve kaznivih dejanj kot tudi preprečevanja ponovitve. Po presoji pritožbenega sodišča nevarnost ponovitve kaznivih dejanj pri obsojenemu B. B. ni podana.

28. Nevarnost ponovitve dejanja na prostosti je okoliščina, ki je zlasti upoštevna pri NIK z delom v splošno korist. Tudi za obsojenega A. A. je prvostopno sodišče svojo presojo oprlo na primerjavo stanja (osebnostne urejenosti) ob storitvi kaznivega dejanja s tistim v času odločanja o NIK. Na podlagi ugotovitve, da je stanje bilo enako, je ocenilo, da obsojenec ni toliko osebnostno urejen kot navaja obramba in mu glede na vztrajnost, ki jo je pokazal pri obravnavnem kaznivem dejanju in dejstvo, da še vedno opravlja poklic v okviru javnega zdravstva, ni mogoče zaupati, da takšnega kaznivega dejanja na prostosti ne bi ponovil. 29. Po presoji pritožbenega sodišča je takšen način napačen iz enakega razloga kot je navedeno v točki 23. tega sklepa. Tudi glede okoliščin, ki jih sodišče upošteva pri presoji obstoja nevarnosti ponovitve kaznivega dejanja, le primerjava obsojenčevih subjektivnih okoliščin v času storitve kaznivega dejanja s tistimi v času odločanja o katerikoli obliki NIK ni zadostna.

30. Pri presoji te nevarnosti pri obsojenem A. A. prvostopno sodišče ni spregledalo, da nevarnosti, da bi kaznivo dejanje ponovil v okviru vodstvene funkcije ni, ker te funkcije nima več, vendar je svoj zaključek oprlo na ugotovitev, da še vedno opravlja poklic v okviru javnega zdravstva in ob upoštevanju okoliščin storitve kaznivega dejanja za katero je obsojen (storjeno v za družbo izjemno pomembnem zdravstvenem sistemu, ki se že več let bori z akutnim pomanjkanjem sredstev in kadrovsko podhranjenostjo, česar se je obsojenec zavedal; vztrajnost, ki se kaže v časovnem razponu izvrševanja dejanja, osebni angažiranosti s klici glede plačila donacije, vztrajanju pri zahtevi tudi ko je bil obveščen, da E. d.o.o. ni več zmožen plačila ter grožnje z izvajanjem šeriatskega prava) ni mogoče zaupati, da takšnega kaznivega dejanja na prostosti ne bi ponovil. Pritožbeno sodišče glede tega pritrjuje pritožnikom, da je spremenjeni status obsojenca pomemben, saj je obsojeni A. A. kaznivo dejanje storil prav kot predstojnik klinike in pri izvajanju pristojnosti iz tega naslova. V zvezi z drugimi navedenimi okoliščinami pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da glede na časovno odmaknjenost kaznivega dejanja, povezanost z določenim službenim položajem obsojenca, upoštevanje daljšega časa preteklega od storitve kaznivega dejanja v katerem ni storil novega kaznivega dejanja kljub temu, da še vedno dela v zdravstvu, pač pa je za svoje delo prejel priznanja delodajalca, njihova moč zbledi in ponovitvena nevarnost ni podana niti za obsojenega A. A. 31. Pritožbeno sodišče hkrati ocenjuje, da ima celoten potek kazenskega postopka od ovadbe do pravnomočnosti, ki je močno odmeval v javnosti, višina izrečenih kazni in vpliv postopka in obsodb tako na obsojence same kot tudi delovna okolja kjer delajo, zadosten odvračalni učinek na druge predstojnike klinik in vodstvene kadre v zdravstvu, tudi če je izrečena kazen izvršena na nadomestni način. Sicer pa je v zvezi s tem neutemeljena pritožbena trditev obrambe obsojenega A. A., da ima izpodbijani sklep glede odvračalnosti ravno obraten učinek kot ga zasleduje prvostopno sodišče. Argument, da bi obsojeni A. A. s svojim plemenitim delom lahko bil le vzor ostalim predstojnikom, kar je bilo tudi prepoznano s strani Univerzitetnega kliničnega centra ..., je napačen, ker v presojo vnaša elemente, ki ne sodijo vanjo - obsojenčevo siceršnje delo, ki ni predmet ne sodbe s katero je bil spoznan za krivega ne izpodbijanega sklepa. Tudi če je to delo opravljal z odliko, je ravnanje katerega je bil obtožen pravnomočno ugotovljeno kot kaznivo dejanje in presoja odvračalnega učinka kazni se nanaša le na to ravnanje.

32. Ugotovitve pritožbenega sodišča o upoštevnosti stanja socializiranosti in integriranosti obsojencev ter upoštevanju stanja posameznih okoliščin v različnih časovnih obdobjih in s tem povezani zaključki o pravilnosti izpodbijanih sklepov pa ne zadoščajo za odločitev. Kot že navedeno mora sodišče za odločitev o NIK opraviti poglobljeno in celovito preveritev ter oceno na podlagi okoliščin povezanih tako z osebnostjo storilca kot z njegovim dejanjem. Pri tem so oporne točke okoliščine, ki jih mora sodišče upoštevati pri odmeri kazni, presojane v luči namenov NIK.

33. Prvostopno sodišče je v vseh izpodbijanih sklepih navedlo, da gre za huda kazniva dejanja (A. A., tč. 13, B. B., tč. 11, C. C., tč. 13), kar utemeljuje z nekaterimi okoliščinami (povezava s posli dobave medicinskega materiala bolnišnici, ki je plačana z javnim denarjem, nepoštena poslovna praksa v dobaviteljski verigi, ki onemogoča konkurenco na področju nabave medicinskega materiala, dobro organiziran sistem dajanja in sprejemanja nedovoljenih denarnih nagrad, ki je neopazno deloval več let, vse dokler dejanje ni bilo naznanjeno policiji). Takšno oceno grajata obrambi obsojenega A. A. in C. C. 34. Zakon kot osnovno pravilo odmere kazni določa težo storjenega kaznivega dejanja in storilčevo krivdo, med olajševalnimi in obteževalnimi okoliščinami pa med drugim navaja stopnjo storilčeve krivde (prvi odstavek in drugi 49. člena KZ-1). Pojem krivde kot del splošnega pojma kaznivega dejanja, kot podlaga za kazen (24. člena KZ-1) ni enak pojmu krivde upoštevne pri odmeri kazni, krivdi kot merilu za kazen. Pri krivdi kot podlagi za kazen stopnjevanje ni mogoče. To se povsem očitno pokaže pri kaznivih dejanjih, ki jih je mogoče storiti le z direktnim naklepom, saj je jasno, da ni na razpolago niti navideznega (in napačnega) stopnjevanja v smislu razlike med eventualnim in direktnim naklepom. Pri krivdi kot merilu za kazen pa je stopnjevanje, kvantifikacija, možna in se razlikuje od primera do primera (_graviore culpa, gravior poena_; prim. P. Novoselec in A. Karakaš v M. Šepec ur., Kazenski zakonik (KZ-1) s komentarjem, splošni del, GV Založba, 2021 (v nadaljevanju: KZ-1SK), 24. člen, r. št. 4 in Ambrož, str. 33). Tudi pri odločanju o nadomestni izvršitvi kazni pride v poštev le krivda v smislu krivde kot merila kazni. Pri pojmu krivde kot merila za kazen je tudi teža dejanja del krivde.

35. Abstraktno je teža kaznivega dejanja opredeljena s predpisano kaznijo. KZ-1 je v verziji, kot jo je bilo treba uporabiti v tej zadevi, torej pred uveljavitvijo novele KZ-1C,1 za kaznivo dejanje nedovoljenega sprejemanja daril po drugem in prvem odstavku 241. člena predpisoval kazen od treh mesecev do petih let zapora, za kaznivo dejanje nedovoljenega dajanja daril po drugem odstavku 242. člena pa zapor do treh let. Takšna opredelitev razpona možnih kazni teh dveh kaznivih dejanj na abstraktni ravni ne opredeljuje kot (posebej) težka, huda. Obe kaznivi dejanji sodita med kazniva dejanja zoper gospodarstvo in sodita po predpisanih kaznih med milejša, obe konkretno očitani sta milejši od temeljne oblike.

36. Teža izvršenega kaznivega dejanja je izražena v nevrednosti posledice, v stopnji ogrožanja ali kršitve zavarovane pravne dobrine. Merilo nevrednosti posledice je predvsem tipična posledica predvidena za kaznivo dejanje. Pri kvantitativno merljivih značilnostih posledic so pri premoženjskih deliktih to lahko vrednostne meje, ki določajo pravno opredelitev. Pri obeh obravnavanih kaznivih dejanjih sicer ni uzakonjena oblika, ki bi upoštevala vrednost nedovoljene nagrade, darila ali druge koristi, vendar z vidika presoje teže kaznivega dejanja zagovornik obsojenega A. A. utemeljeno opozarja na primerjavo z opredelitvijo premoženjske koristi, škode ali vrednosti po 9. odstavku 99. člena KZ-1 (večja če presega 5.000 in velika če presega 50.000 EUR). Vrednost daril (A. A., 41.000 EUR, B. B., 32.884,97 EUR, C. C., 48.168,98 EUR), še zlasti ob upoštevanju celotnega razpona obdobja v katerem so bila zahtevana oziroma dobljena, po presoji pritožbenega sodišča ne utemeljuje zaključka o izstopajoči nevrednosti posledice oziroma, da bi šlo za težka kazniva dejanja.

37. Teža kaznivega dejanja je izražena tudi v nevrednosti ravnanja storilca, kakor izhaja iz načina, na katerega je bilo kaznivo dejanje storjeno (npr. intenzivnost nasilja). V obravnavani zadevi je glede tega prvostopno sodišče utemeljeno upoštevalo socialno negativno ovrednoten nagib koristoljubnosti (B. B., tč. 9 in C. C., tč. 10), pri obsojenemu A. A. pa (stopnjevano) vztrajnost (tč. 7). Po presoji pritožbenega sodišča pa je pri tem treba upoštevati tudi, da je del nedovoljenih nagrad obsojeni B. B. porabil za nabavo strokovnih revij in kotizacijo, pri obsojenemu A. A. pa, da sredstva niso bila pridobljena za obsojenega samega, pač pa za Društvo Y. 38. Zagovornica obsojenega C. C. utemeljitev prvostopnega sodišča glede koristoljubnosti graja z navedbo, da si je prvostopno sodišče prišlo v nasprotje ko na eni strani zatrjuje, da naj bi obsojenec denar prejemal na račun odrekanja dobavitelja, ki se je bil pripravljen odpovedati delu zaslužka, po drugi strani pa navaja, da bi bolnišnica lahko plačevala dobavitelju nižje zneske. Prvostopno sodišče je podoben očitek upoštevalo tudi pri obsojenima A. A. (smiselno v 8. točki) in B. B. (tč. 9). Pritožbeno sodišče v zvezi s tem ugotavlja, da iz opisa obravnavanih kaznivih dejanj takšna povezava res ne izhaja, vendar to na pravilnost ugotovitve o koristoljubnem motivu ne vpliva.

39. Presoja okoliščin, ki se nanašajo na prejšnje življenje storilca, njegove osebne in premoženjske razmere je pomembna predvsem z vidika prejšnjih kršitev pravnega reda (predkaznovanost), saj je ta okoliščina (povratek) poseben kriterij odmere kazni (tretji odstavek 49. člena KZ-1). Sicer so te okoliščine ambivalentne, saj lahko, odvisno od konkretne zadeve, učinkujejo pozitivno ali negativno: npr. storitev premoženjskega kaznivega dejanja kljub dobremu premoženjskemu stanju. Prvostopno sodišče je pravilno za obsojena C. C. (tč. 11) in B. B. (tč. 9) ugotovilo in kot negativno upoštevalo, da sta dejanji storila kljub dobremu prihodkovnemu in premoženjskemu stanju, kot pozitivno pa nepredkaznovanost obsojencev.

40. Presoja obsojenčevega obnašanja po storjenem dejanju je kriterij, ki, zlasti, če med storitvijo kaznivega dejanja in odločanjem o nadomestni izvršitvi kazni poteče dalj časa kot v obravnavani zadevi, sodišču omogoča, da presodi, ali bo s takšnim načinom dosežen namen kazni. V daljšem obdobju se jasneje pokaže, ali je pri obsojencu prišlo do (trajnih) življenjskih in osebnostnih sprememb ali do poravnave povzročenega neprava npr. s poravnavo škode povzročene s kaznivim dejanjem ipd.

41. Argument, ki ga ponuja zagovornik obsojenega A. A., da oblike nadomestnega prestajanja kazni ne pomenijo nikakršno zniževanje ali posebno ugodnost obsojenemu zaradi njegovega spremenjenega obnašanja po izdaji sodbe in izreku zaporne kazni, ampak gre dejansko za obliko izvrševanja že izrečene kazni s primeroma ugotovljeno večjo koristnostjo izvršitve ukrepa dela v splošno korist od izvršitve kazni zapora (glede tega podobno, čeprav brez podrobnejše utemeljitve, tudi zagovorniki obsojenega B. B.), od česar družba ne pridobi nikakršne koristi pač pa le dodatno breme, ne vzdrži kritične presoje. Po eni strani tako olajševalne in obteževalne okoliščine, ki jih primeroma navaja zakon (49. člen KZ-1) in jih glede na zgoraj navedeno sodišče lahko in mora upoštevati (res da v drugačnem kontekstu) pri odločanju o nadomestni izvršitvi kazni na sploh, kot okoliščine, ki jih zakon izrecno izpostavlja kot upoštevne v zvezi s posameznim nadomestnim načinom (5. odstavek in 9. odstavek 86. člena KZ-1) odkazujejo tudi na spremembo obnašanja po izreku kazni. Po drugi strani pa bi opiranje na zgolj večjo ali manjšo koristnost izvršitve kazni zapora na nadomestni način vodila v »razredno pravico«, ko bi nadomestni način bil dostopen le življenjsko privilegiranim obsojencem. Ocena koristnosti lahko pomembno vpliva na presojo utemeljenosti nadomestnega načina izvršitve kazni, ne more pa biti edina, niti odločilna. Kot tako jo pritožbeno sodišče upošteva tudi v obravnavani zadevi.

42. Zagovornica obsojenega C. C. navaja tudi, da je obsojeni že najmanj 2 krat pozval sodišče (v VI. točki odgovora na odgovor SDT k predlogu za NIK s 6. 4. 2022, l. št. 9.748 in v dopisu 11. 5. 2022, priloga B 3.031), naj mu sporoči kam lahko nakaže znesek protipravno odvzete premoženjske koristi (pravilno: nedovoljeno darilo), pa mu sodišče vse do dneva pritožbe ni odgovorilo. Z dopisom z 22. 6. 2022 (l. št. 10.073-10.074) pa je dostavila potrdilo o plačilu te obveznosti in ponovila pritožbeno trditev, da je s tem plačilom v celoti zadoščeno načelu povračila materialne škode in bodo zagotovo močno omiljene posledice storitve kaznivega dejanja, saj bo nastopila popolna reparacija. Pritožbeno sodišče je navedbe preverilo in ugotovilo, da je obsojeni C. C. 21. 6. 2022 svojo obveznost v celoti plačal. Pri tem gre za obveznost, ki jo je obsojeni dolžan plačati na podlagi pravnomočne sodbe, tako da sama izvršitev obveznosti ne more biti bistvenega pomena za presojo v korist NIK, saj gre za ravnanje, ki je pričakovano od socializirane, v družbo integrirane osebnosti, je pa upoštevna pri presoji prav teh subjektivnih okoliščin na strani obsojenca. Le potrjuje oceno, da je obsojeni dobro socializirana, urejena, v družbo integrirana oseba.

43. Zagovorniki obsojenih B. B. in C. C. navajajo tudi, da bi v primeru izvršitve zaporne kazni bila njuna zmožnost opravljanja svojega dela v prihodnosti popolnoma izgubljena. Zagovornica slednjega podrobno navaja, da je potrebna redna, stalna in neprekinjena prisotnost v operacijski dvorani in delo z inštrumenti, ki omogoča zadržanje občutka za finomotoriko ter onemogoča izgubo občutka in tehničnega znanja pri izvajanju operativnih posegov; le tako je omogočeno sprotno izobraževanje in usposabljanje ob uvajanju in vgradnji novih materialov, uporabi novih tehnik ipd.; bistvenega pomena je kontinuiteta in stalno delo v operacijski dvorani; v primeru odsotnosti opravljanja operacij za daljše obdobje se je zelo težko vrniti v operacijsko dvorano in ponovno izvajati operacije, pri operacijah hrbtenice pa je to praktično nemogoče; s kaznijo zapora bi bila onemogočena reintegracija, resocializacija in opravljanje poklica, kar vsekakor ni v skladu z namenom kaznovalne politike in presega namen kaznovanja.

44. Gre za okoliščine pričakovanega učinka kazni na prihodnje življenje storilca v družbenem okolju, ki so pri odločanju o NIK glede na splošne in posebne namene še posebej upoštevne. Vpliv zaporne kazni na poklicno delo obsojenca je sicer prav tako (kot vpliv na družinske in socialne razmere) ena od pričakovanih posledic izvršitve kazni in sam po sebi ne more biti razlog za ugoditev predlogu za NIK. Glede na podatke spisa obsojena B. B. in C. C., enako pa tudi A. A., opravljajo kirurško delo po zahtevnosti nad običajnim kirurškim delom, saj so imeli ali imajo položaje predstojnika klinike, vodje oddelka oziroma kirurga specialista. Za ugotovitev o negativnem vplivu prekinitve redne rutine in sledenja novemu znanju pri intelektualno zahtevnem poklicu zadošča vsakdanja izkušnja kateregakoli takega poklica, glede negativnega vpliva na povsem praktično delo, ki je posebnost kirurškega dela, pa pritožbeno sodišče ocenjuje, da gre za dejstva, za ugotovitev katerih tudi ni potrebno posebno znanje. Nastop zaporne kazni navedenih obsojencev bi po presoji pritožbenega sodišča imel učinke, ki bi bili podobni dejanskim učinkom varnostnega ukrepa prepovedi opravljanja poklica (71. člen KZ-1). Po prestani zaporni kazni bi bila vrnitev k opravljanju jedra njihovega poklica, zdravljenju pacientov (prve tri točke drugega odstavka 4. člena Zakona o zdravniški službi, ZZdrS) s kirurškim delom, praktično onemogočena. Prav tako bi bilo oteženo podaljšanje specialistične licence, ki je podeljena za čas 7 let (tretji odstavek 33. člena ZZdrS), za podaljšanje katere mora zdravnik, poleg drugih pogojev, v tem obdobju opravljati dela na strokovnem področju za katerega mu je bila podeljena licenca vsaj v višini 20 odstotkov polnega delovnega časa (četrti odstavek 10. člena Pravilnika o zdravniških licencah). Ne glede na to, da so bila kazniva dejanja za katera so bili navedeni obsojenci spoznani za krive storjena v zvezi z opravljanjem njihovega poklica, je Višje sodišče v Ljubljani v odločbi X Kp 11063/2016 z 10. 1. 2022 (tč. 258) že zavzelo stališče, da za izrek tega varnostnega ukrepa ni podan eden od obeh pogojev, nevarnost, če bi še naprej opravljali svoj poklic. Po presoji pritožbenega sodišča bi z izvršitvijo zaporne kazni na način NIK kot ga predlagajo obsojenci bili preprečeni ti negativni učinki kratkotrajne zaporne kazni, ki presegajo običajne, kar je ravno splošni namen NIK.

45. Že načrtovano izvajanje operacij ne more biti razlog za NIK. Temu je namenjen odlog izvršitve kazni zapora, ki ga ureja 4. točka prvega odstavka 24. člena ZIKS-1 (če mora obsojenec opraviti določeno delo, ki ga je začel, in bi nastala občutnejša škoda, če ga ne bi opravil). V splošno znanem stanju zdravstvenega sistema z dolgimi čakalnimi vrstami je razumljivo načrtovanje novih operacij, vendar mora iti za že začeta dela, katerih neizvedba bi povzročila škodo. Razumljivo je, da le nastop pravnomočnosti zaporne kazni še ne pomeni nujno takojšnjega prenehanja opravljanja kakršnegakoli dela, prav tako je razumljivo in splošno znano, da je zahtevnejše operacije treba načrtovati vnaprej, kar pa zakon upošteva, saj določa, da se sme izvršitev kazni iz zgoraj navedenega razloga odložiti skupaj največ za tri mesece (drugi odstavek 24. člena ZIKS-1).

46. Zagovornica obsojenega C. C. obširno graja navedbo prvostopnega sodišča, da je v predlogu za NIK bila posebna teža pripisana reševanju kadrovske problematike. Prvostopno sodišče je pomanjkanje spinalnih kirurgov v Bolnišnici ... (Bolnišnici), dolge čakalne vrste za operacijske posege in že načrtovane operacije, kot razlog za NIK zavrnilo, ker gre po eni strani za sistemski problem, ki ne more vplivati na odločitev o konkretnem predlogu, po drugi strani pa bi bolnica operacije lahko planirala drugače, saj je za obsodbo vedela.

47. Vpliv obsojenčevega nastopa zaporne kazni na Bolnišnico tudi po presoji pritožbenega sodišča ne more biti upošteven pri presoji utemeljenosti izvršitve te kazni na nadomestni način. Okoliščine, ki so pri takšni presoji upoštevne so tudi v njihovem objektivnem delu povezane z obsojencem (in z njim tesno povezanimi osebami npr. družinski člani) in neposrednimi učinki samega kaznivega dejanja (npr. vpliv na oškodovanca). Zato pritožba neutemeljeno graja izpodbijani sklep, da se ne opredli do posameznih navedb, ki se tičejo vpliva na Bolnišnico (npr. da obsojenca nujno potrebujejo zaradi njegovega posebnega znanja, da sta za določene operacije potrebna dva usposobljena operaterja od katerih eden je obsojeni, da paciente pred operacijo spremlja tudi več kot pet let), saj gre za nerelevantne navedbe. Posledice obsojenčevega nastopa zaporne kazni, ki jih ponovno navaja pritožnica, so sicer lahko takšne, kot jih opisuje, vendar jih je treba reševati na druge načine, o katerih pritožbenemu sodišču ni treba špekulirati, vsekakor pa je pri tem utemeljeno pričakovanje, da Bolnišnica, sploh ob opisani kadrovski stiski, spremlja razvoj kazenskega postopka in se pravočasno pripravi na potrebne ukrepe. Zgolj dejstvo, da bolnišnica ni uspela dobiti nadomestila (dopolnitev pritožbe 29.9.2022), je za odločitev o NIK nerelevantno.

48. V zvezi z upoštevanjem družinskih razmer prvostopno sodišče ugotavlja (B. B., tč. 10, C. C., tč. 12), da skrb za otroka sama po sebi ne more biti razlog za ugoditev predlogu za NIK. Takšnemu stališču pritožbeno sodišče pritrjuje. Gre za ustaljeno sodno prakso (VSM sklep IV Kp 17068/2017 z 20. 1. 2021, tč. 7, VSM sklep IV Kp 36313/2016 z 10. 12. 2020, tč. 6, VSK sklep II Kp 46668/2015 s 13. 6. 2019, tč. 5, VSLJ sklep I Kp 97604/2010, 7. 3. 2019, tč. 8).

49. To pa ne pomeni, da ta kriterij sploh ni upošteven, vendar le izjemoma oziroma je njegov vpliv na odločitev omejen, odvisen od celote upoštevnih okoliščin (VSM sklep IV Kp 51197/2016 z 18.04.2019, tč. 8). Nadomestni načini izvršitve kazni se glede tega razlikujejo. Medtem ko pri zaporu ob koncu tedna ta okoliščina ni posebej navedena, pa pri hišnem zaporu in opravljanju dela v splošno korist je (peti in deveti odstavek 86. člena KZ-1). Glede na splošna izhodišča odločanja o nadomestnem načinu izvršitve kazni zapora upoštevanje družinskih okoliščin ni izključeno niti pri zaporu ob koncu tedna, vendar ima pri ostalih dveh načinih večji pomen. Pri tem je pomembno tudi, da je reševanju družinskih težav namenjen tudi odlog izvršitve kazni (2. in 6.-8. točka prvega odstavka 24. člena ZIKS-1).

50. Zagovornica obsojenega C. C. z obširnimi navedbami graja izpodbijani sklep, češ da so povsem napačne navedbe prvostopnega sodišča v zvezi z obsojenčevo starševsko dolžnostjo. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sta bila s sklepom Okrožnega sodišča v Novi Gorici I N 39/2021 z 12. 5. 2021 (priloga C 1.311) vzgoja in varstvo otroka zaupana obema staršema, torej tudi obsojenemu C. C. V primeru zadržanosti enega od staršev pri izvajanju starševske skrbi, npr. zaradi prestajanja zaporne kazni, starševsko skrb, katere sestavni del je vzgoja in varstvo otrok (prvi odstavek 136. člena Družinskega zakonika (DZ), v skladu s petim odstavkom 151. člena DZ izvaja drugi od staršev sam (VSL sklep IV Cp 799/2009 z 21. 5. 2021, tč. 6). Za presojo pravilnosti odločitve prvostopnega sodišča so že zato brezpredmetne pritožbene navedbe, da se glede na navedeni sklep starša sama ne moreta sporazumeti o deljenem varstvu in vzgoji, vendar tudi v zvezi s tem pritožbeno sodišče ugotavlja, da je že določeni način varstva in vzgoje mogoče spremeniti, saj če se starši sporazumejo o varstvu in vzgoji otrok, lahko predlagajo sklenitev sodne poravnave (drugi odstavek 138. člena DZ) in da sodišče izda novo odločbo o varstvu in vzgoji otroka, če to zahtevajo spremenjene razmere in koristi otroka. Res je sporazum (dogovor) staršev še predmet sodnega postopka, vendar to ne izpodbija ugotovitve prvostopnega sodišča o možnem dogovoru staršev.

51. Iz pritožbenih navedb zagovornice obsojenega C. C. je mogoče razbrati, da je glavni razlog s katerim utemeljuje ugoditev predlogu za NIK povezan s samim praktičnim izvajanjem starševske skrbi (prvi odstavek 136. člena DZ: _obveznosti in pravice staršev, ki se nanašajo na skrb za otrokovo življenje in zdravje, njegovo vzgojo, varstvo in nego, nadzor nad otrokom in skrb za njegovo izobraževanje ter obveznosti in pravice staršev, ki se nanašajo na zastopanje in preživljanje otroka ter na upravljanje njegovega premoženja_). Težave, ki jih navaja pritožnica sicer res pomenijo oteženo izvajanje vsakodnevne starševske skrbi s strani otrokove matere same, vendar ne gre za takšno spremembo, ki bi močno negativno odstopala od podobne situacije razmeroma številnih staršev, ki sami izvajajo starševsko skrb. Gre za posledico prestajanja zaporne kazni, ki tako kot druge socialno-materialne posledice, sama po sebi ne more biti razlog za ugoditev predlogu, v obravnavani zadevi pa ne odstopa izrazito od pričakovanega. Enako velja glede stikov obsojenca z otrokom, ki bi z nastopom zaporne kazni bili sicer oteženi, vendar še vedno mogoči. 52. V zvezi z družinskimi razmerami ista pritožnica izpostavlja še negativne posledice obsojenčeve obsodbe na njegovega otroka. Ta ima zaradi obsodbe obsojenca hude travme, kar je opazila tudi njegova učiteljica, ki je svetovala otrokovo vključitev v psihološko obravnavo in njegovo spremljanje. Tudi v zvezi z vplivom obsodbe starša za kaznivo dejanje in njegovega nastopa zaporne kazni pritožbeno sodišče stoji na stališču, da gre za pričakovano posledico storitve kaznivega dejanja, ki pa prav tako sama po sebi ne more biti razlog za ugoditev predlogu za NIK. Tudi v tem primeru posledice ne nosi le obsojeni sam, pač pa tudi drugi družinski člani, otrok, kar pa ni razlog, da obsojeni zaporne kazni sploh ne bi nastopil, na kar posredno kažejo določbe 24. člena ZIKS-1 o odlogu nastopa zaporne kazni, po katerih je odlog časovno omejen, tudi če bi hkrati moralo kazen zapora prestajati več članov družine (7. točka prvega odstavka 24. člena). Na takšne posledice svojih ravnanj bi moral obsojeni misliti že pred izvršitvijo kaznivega dejanja, njihov negativni učinek pa je mogoče zmanjšati z različnimi ukrepi (npr. psihološko podporo), ki jih zagotavljajo tudi temu namenjene službe.

53. Utemeljeno pa ta pritožnica navaja, da prvostopno sodišče ni pravilno ugotovilo (tč. 11) nekaterih dejstev o obsojenčevem življenju v času storitve kaznivega dejanj (obstoj družine, otroka). Obsojenčev otrok je bil rojen ... 2012, torej po času storitve kaznivega dejanja in takrat torej družina, po definiciji 2. člena DZ (_Družina je življenjska skupnost otroka, ne glede na starost otroka, z obema ali enim od staršev ali z drugo odraslo osebo, če ta skrbi za otroka in ima po tem zakoniku do otroka določene obveznosti in pravice._) še ni obstajala. Navedbe o plači pa so pravilne, saj se ta podatek (praviloma) navaja v bruto obliki. Čas storitve kaznivega dejanja je bil res skrčen, česar prvostopno sodišče pri svojem zaključku o posebni vztrajnosti obsojenca ni upoštevalo, ne gre pa za takšno spremembo, ki bi vplivala na pravilnost zaključka.

54. Tudi poslabšanje socialnih in finančnih razmer je po ustaljeni sodni praksi pričakovana posledica prestajanja zaporne kazni (VSRS sklepa IX Ips 45/2010 s 15. 7. 2010, tč. 7 in IX Ips 57036/2010-56 (IX Ips 72/2010) z 28.10.2010, tč. 7, oba v zvezi z omilitvijo kazni, VSM sklep II Kp 40281/2010 z 21. 2. 2013, tč. 5, VSM Sklep II Kp 1423/2016 s 26.02.2020, tč. 7, VSM Sklep II Kp 1423/2016 s 26.02.2020, tč. 7, VSC Sklep III Kp 68731/2019 s 4. 5.2021, tč. 11 in VSK Sklep II Kp 46668/2015 s 13. 6. 2019, tč. 5). Tako kot za vpliv na družinske razmere tudi za ta kriterij velja, da je sicer lahko upošteven, vendar le izjemoma. Glede na podatke o premoženjskem stanju obsojencev in o družinskih razmerah pri nobenem ne gre za poslabšanje, ki bi tako odstopalo, da bi to bila okoliščina, ki bi govorila v prid NIK.

55. Pritožbene navedbe zagovornice obsojenega C. C., ki se nanašajo na višino izrečene kazni in primerjavo z drugimi obsojenci, so nerelevantne. Izrečena kazen je bila predmet presoje pritožbenega sodišča in je pravnomočna. NIK ni institut namenjen izenačevanju kazenskih sankcij. Kot že navedeno je splošni namen NIK predvsem odpravljanje posledic kratkotrajnih zapornih kazni. KZ-1 predvideva različne oblike NIK z različnimi pogoji glede najvišje izrečene kazni zapora (do treh let za zapor ob koncu tedna, do dveh let za delo v splošno korist in do devet mesecev za hišni zapor). S tem je zakonodajalec določil, katere zaporne kazni se šteje kot kratkotrajne. V tem okviru je izrečena kazen okoliščina, ki jo je treba upoštevati v smislu, da čim daljša je izrečena kazen, tehtnejše morajo biti okoliščine, ki omogočajo sklep, da bo namen kaznovanja dosežen tudi, če se ta izvrši nadomestno. (VSRS sodba I Ips 148/2010 z 21. 4. 2011, tč. 8). Pritožbeno sodišče je to okoliščino kot relevantno upoštevalo predvsem pri obsojenemu C. C., ki mu je bila izrečena kazen na sami meji pogoja za zapor ob koncu tedna, pa tudi B. B. in A. A., katerih kazni sta prav tako v zgornjem delu razpona.

56. Prvostopno sodišče je (A. A., tč. 9, B. B., tč. 12, C. C., tč. 14) očitke državnega tožilca, da obsojenci ponudbe za NIK na predobravnavnem naroku niso sprejeli, zavrnilo z argumentom, da obdolženca tekom kazenskega postopka varujeta domneva nedolžnosti in privilegij zoper samoobtožbo, zaradi česar zanikanja krivde ni mogoče šteti kot obteževalno okoliščino, ki bi kakorkoli vplivala na izrek in odmero kazenske sankcije. Dva pritožnika pa sedaj ponudbo državnega tožilca na predobravnavnem naroku uveljavljata v svojo korist: obramba obsojenega A. A. v okviru presoje teže kaznivega dejanja, ker je iz predloga za izrek denarne kazni v višini 5.000,00 EUR brez kakršnihkoli drugih ukrepov razvidno, da državni tožilec očitano kaznivo dejanje ni štel za tako hudo in družbeno zavržno, da bi za obsojenega predlagalo kakršnokoli obliko prostostne niti pogojne kazni; obramba obsojenega C. C. v okviru zadostnosti sankcije z vidika namena kaznovanja, ker je tovrstna kazen še pred nedavnim bila sprejemljiva tako za tožilstvo, kot za sodišče, hkrati pa je iz odgovora državnega tožilstva razvidno, da gre za posredno kaznovanje obsojenca, ker ni priznal krivde na predobravnavnem naroku, to pa pomeni posredno oziroma prikrito zanikanje in nespoštovanje načela nedolžnosti in privilegija zoper samoobtožbo.

57. Sankcija, kakršna je bila ponujena s strani državnega tožilstva na predobravnavnem naroku, ne vpliva na presojo teže kaznivega dejanja, prav tako zavrnjena ponudba NIK ne more pomeniti, da sodišče kasneje ne sme izreči drugačne, strožje sankcije. Predlog državnega tožilca glede vrste in višine kazni, ki naj se izreče obdolžencu, če bo, ko se prvič izjavi o obtožbi, priznal krivdo, je po eni strani vezan na zakonsko določene pogoje in omejitve, po drugi strani pa oblikovanje konkretnega predlog ni omejeno le s težo kaznivega dejanja ali subjektivnimi lastnostmi obdolženca, pač pa je upoštevna celota okoliščin pomembnih za izrek in odmero kazenske sankcije, pa tudi razlogi ekonomičnosti postopka. Vezano na pogoj priznanja krivde ob prvi izjavitvi o obtožbi tudi KZ-1 določa širše razpone omilitve kazni (drugi odstavek 51. člena KZ-1) kot vzpodbudo za priznanje krivde in odpoved določenim procesnim pravicam. Omilitev kazni pa v teh primerih ne vpliva na pravno opredelitev kaznivega dejanja, prav ta pa je eden od kazalnikov teže dejanja. Možnost predlaganja milejše kazni je omejena do prve izjave o obtožbi, zato je po samem zakonu kasneje možno izreči le strožjo sankcijo, s čimer pa nista kršeni niti domneva nedolžnosti niti privilegij zoper samoobtožbo. V nasprotnem primeru bi sodišče smelo tudi obdolžencu, ki ob prvi izjavitvi o obtožbi krivde ni priznal, izreči le sankcijo, kot je bila predlagana za primer priznanja.

58. Glede na vse navedeno pritožbeno sodišče zaključuje, da je izvršitev kazni zapora obsojenih C. C. in B. B. na način zapora ob koncu tedna oziroma obsojenega A. A. na način dela v splošno korist smotrna, saj bodo na ta način doseženi tako nameni kazni kot nameni NIK. Kljub okoliščinam kot so izvršitev kaznivega dejanja kljub dobremu premoženjskemu stanju, koristoljubni nagibi (obsojena B. B. in C. C.), vztrajnost pri izvrševanju kaznivega dejanja (obsojeni A. A.) pritožbeno sodišče sodi, da okoliščine dobre socializiranosti in integriranosti v družbo tako v času storitve kaznivega dejanja kot zlasti v celotnem času po ovadbi do trenutka odločanja o NIK, predhodne nekaznovanosti, odsotnosti ponovitvene nevarnosti, stopnje krivde in teže kaznivega dejanja, vpliv odmevnega kazenskega postopka in višine izrečenih kazni tako na obsojenca kot širše delovno okolje, ob upoštevanju tudi družbenih koristi takšne izvršitve kazni zapora, predvsem pa zelo močnega vpliva izvršitve zaporne kazni na jedro zdravniškega dela obsojencev, upravičujejo izvršitev zaporne kazni na način zapora ob koncu tedna oziroma z delom v splošno korist. Pri tem ni mogoče spregledati, da je zapor ob koncu tedna še vedno prostostna kazen in da ta del predstavlja več kot 28% delež celotne izrečene kazni. Z NIK bo po prepričanju pritožbenega sodišča dosežen tudi odvračalni namen kazni, saj so kazenski postopki in izrečene kazni bil zelo odmevni, nedvomno tudi v strokovni javnosti. Gledano v celoti bi po presoji pritožbenega sodišča negativni učinki kratkotrajnih zapornih kazni močno presegali pozitivne učinke.

59. Zagovorniki obsojenega D. D. izpodbijani sklep med drugim grajajo, ker v njem ni bilo odločeno o podrejenem predlogu za NIK z delom v splošno korist. Ker je v predlogu zagovornikov obsojenega D. D. z 22. 2. 2022 za NIK bil podrejeno predlagan tudi takšen način izvršitve kazni (zadnji stavek predloga), o čemer pa prvostopno sodišče ni odločilo, je pritožbeno sodišče izpodbijani sklep razveljavilo in zadevo vrnilo prvostopnemu sodišču v novo odločitev.

60. Zagovornica obsojenega C. C. graja izpodbijani sklep tudi, ker v njem ni odločeno o predlogu za izvajanje kazni zapora v Zavodu za prestajanje kazni zapora v Kopru. Prvostopno sodišče je izpodbijani sklep izdalo na podlagi 86. člena KZ-1 in 129. člena ZKP, ki pooblastila za odločanje o tem, v kateri zavod za prestajanje kazni zapora bo obsojeni poslan predsednici senata sploh ne daje in torej za odločanje o tem predlogu ni pristojna.

61. Ista zagovornica je zahtevala, da se njo in obsojenca obvesti o seji senata. Glede na to, da gre za postopek pritožbe zoper sklep v katerem se določba 378. člena ZKP ne uporablja (403. člen ZKP), pritožbeno sodišče strank o seji ni obveščalo.

1 Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (KZ-1C), Ur. l. RS 54-2227/2015, z dne 20.07.2015.