Jedro

Namen odvzema brisa ustne sluznice je identifikacija sledi na določenih predmetih, na katerih so take biološke sledi najdene. Določbe tretjega odstavka 149. člena ZKP ni mogoče razlagati drugače, kot da predvideva tudi kasnejšo analizo sledi, saj zgolj z odvzemom oziroma zavarovanjem bioloških sledi na predmetih, s katerimi je utegnila oseba, kateri se bris jemlje, priti v stik, ni mogoče ugotoviti, čigave so biološke sledi. Poseg je dopusten, če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, podana pa mora biti tudi neogibna potrebnost, to je, da je bil odvzem ustne sluznice neogibno potreben za uresničitev namenov, navedenih v prvem odstavku 148. člena ZKP.

Pri oceni neogibne potrebnosti je potrebno izhajati iz dolžnosti, ki jih ZKP nalaga policiji v prvem odstavku 148. člena ZKP, to je, da mora, med drugim, ukreniti vse potrebno, da se odkrijejo in zavarujejo sledovi kaznivega dejanja in predmeti, ki utegnejo biti dokaz. Ker je policija na kraju kaznivega dejanja zavarovala biološke sledi, je v skladu s prvim odstavkom 148. člena ZKP morala ukreniti vse potrebno, da se ugotovi čigave so, saj njihovo siceršnje zavarovanje ne bi imelo nobenega smisla, zaradi česar je odvzem brisa ustne sluznice neogibno potreben za uresničitev zbiranja dokazov o kaznivem dejanju, ki ga policiji nalaga sam zakon. Šele v primeru, da policija ne bi našla in zavarovala nobenih sledi, ki bi jih bilo moč prepoznavati oziroma individualizirati z odvzemom brisa, bi bilo moč utemeljeno podvomiti v zakonitost odvzema brisa ustne sluznice, to je jemanjem bioloških vzorcev „na zalogo“, česar pa pritožnica niti ne zatrjuje.

Prostovoljna izročitev predmetov in odvzem brisa ustne sluznice v zvezi z dolžnostjo pouka po četrtem odstavku 148. člena ZKP oziroma privilegijem zoper samoobtožbo nimata enake pravne vsebine. Za odvzem brisa ustne sluznice ni potrebna privolitev osebe, ki se ji vzorec jemlje. Policija sme vzeti bris ne samo tistemu, za katerega so razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje, temveč tudi osebam, ki niso osumljenci in za katere je verjetno, da so utegnile priti v stik s predmeti, na katerih so bile sledi odkrite. Ker pri odvzemu brisa sluznice ne gre za prostovoljno dejanje ali ravnanje osumljenca v smislu podajanja izjav oziroma izročitve predmetov, ki bi bilo podvrženo varstvu osumljenčevih pravic v okviru privilegija zoper samoobtožbo, policija pred odvzemom brisa osumljenca ni dolžna poučiti po četrtem odstavku 148. člena ZKP.

Izrek

Pritožbi se zavrneta kot neutemeljeni.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani, preiskovalna sodnica, je z izpodbijanim sklepom delno ugodila predlogu zagovornice obdolženega A. A. za izločitev nedovoljenih dokazov, podanem s pisno vlogo, vloženo na naroku za zaslišanje obdolženega dne 9. 2. 2021. 2. Zoper sklep sta se pritožila državni tožilec in zagovornica obdolženega. Državni tožilec pritožbo vlaga glede ugoditvenega dela sklepa (I. točka izreka) in sicer iz razloga po 1. in 3. točki prvega odstavka 370. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) v zvezi s 371. in 373. členom ZKP, t. j. zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in bistvene kršitve določb kazenskega postopka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in I. točko izpodbijanega sklepa razveljavi ter v celoti zavrne predlog obrambe za izločitev dokazov. Zagovornica obdolženega pritožbo vlaga glede zavrnilnega dela sklepa (II. točka izreka) iz razlogov po 1. in 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi ter sklep v izpodbijanem delu razveljavi in sodišču prve stopnje vrne v ponovno odločanje ali pa ga spremeni tako, da ugodi predlogu obrambe za izločitev dokazov, poročila v dopolnitev kazenske ovadbe s 24. 6. 2020 na list. št. 33 in poročila o preiskavi z 2. 6. 2020 na list. št. 34-36. 3. Na pritožbo državnega tožilca je podala odgovor obdolženčeva zagovornica in predlagala zavrnitev pritožbe.

4. Pritožbi nista utemeljeni.

5. Po preizkusu razlogov izpodbijanega sklepa, pritožbenih navedb in preučitvi podatkov spisa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je odločitev sodišča prve stopnje glede izločitve dokazov v celoti pravilna.

6. Pritožbeno sodišče pritrjuje ugotovitvam izpodbijanega sklepa, da ne na podlagi podatkov v spisu niti po zaslišanju policistov B. B. in C. C., ni moč s potrebno gotovostjo ugotoviti, da bi bil obdolženi v kritičnih točkah zbiranja dokazov v tem postopku, s strani policije poučen o pravicah iz četrtega odstavka 148. člena ZKP. Tudi se je strinjati, da iz podatkov v spisu izhaja, da mu je bil pravilen pouk dan šele dne 22. 7. 2019, pred izjavo, ki jo je dal policiji, kar izhaja iz uradnega zaznamka o izjavi osumljenca (list. št. 13).

7. Pravilna je ugotovitev izpodbijanega sklepa, da je trenutek osredotočenosti suma, da je obdolženi storil kaznivo dejanje, trenutek, ko je policija po zgolj identifikaciji obdolženega in zaznavi oprijemalk in plastenk v obdolženčevi torbi prispela na kraj kaznivega dejanja, k nasadu konoplje in tam zaznala istovrstne oprijemalke in plastenke, t. j. 20. 7. 2019 ob 20:30 uri. Policist bi zato moral obdolžencu ob telefonskem pozivu, da pride na kraj nasada, t. j. na ogled kraja kaznivega dejanja, pojasniti razlog navedenega klica in ga poučiti po četrtem odstavku 148. člena ZKP, saj je policijska zaznava istovrstnih oprijemalk in plastenk utemeljila sum, da bi bil odkrit nasad konoplje lahko obdolženčev, da je zatorej podan sum, da je storil kaznivo dejanje proizvodnje prepovedanih drog. Povsem jasno je, kaj pomeni obdolženca poučiti po četrtem odstavku 148. člena ZKP, to niso gole navedbe členov ZKP, navedba „pouk po Mirandi“ ali posamezni, iztrgani deli pouka, npr. „seznanila sva ga, da ni dolžan izpovedovati zoper sebe oz. privilegij samo pritožbe“, kot je to izpovedal priča policist B. B. Pravilno dan pouk po četrtem odstavku 148. člena ZKP pomeni seznanitev osumljenca katerega kaznivega dejanja je osumljen, kaj je podlaga za sum ter ga poučiti, da ni dolžan ničesar izjaviti in odgovarjati na vprašanja, če se bo zagovarjal, pa ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivdo in da ima pravico do zagovornika, ki si ga svobodno izbere in ki je lahko navzoč pri njegovem zaslišanju, ter da se bo lahko vse, kar bo izpovedal, na sojenju uporabilo zoper njega, kar vse je pravilno navedlo prvostopenjsko sodišče. Vsakršen drugačen oziroma v bistvenem povzet pouk, kot je to izpovedoval priča B. B., je nepravilen in pomeni, da obdolžencu pouk ni bil dan. Pritožbeno sodišče pri tem zavrača tezo tožilca, da samo dejstvo, da je bil obdolženi prisoten ob ogledu kraja kaznivega dejanja potrjuje, da so mu bile očitno podeljene ustrezne pravice po ZKP in omogočeno ustrezno sodelovanje. Prisotnost obdolženca na ogledu namreč pomeni zgolj in samo to, da je bil prisoten, zagotovo pa ne, da njegova prisotnost konkludentno vključuje pravilno poučitev. Zakonito delovanje policije se najlažje izkaže s pravočasno, vestno in verodostojno protokolacijo, zapisnikom, ki ga je policija sicer izdelala glede ogleda kraja kaznivega dejanja, zasegom telefona in oprijemalk, noben od teh zapisov pa ne vsebuje nobenega podatka o tem, da bi bil obdolženi poučen po 148. členu ZKP. Takega zaključka tudi ni moč narediti na podlagi izpovedi obeh policistov.

8. Upoštevajoč pravno teorijo in uveljavljeno sodno prakso, se privilegij zoper samoobtožbo (deloma) razteza tudi na izročitev predmetov, kar sicer ne velja absolutno, ker je mogoče predmete iz storilčeve sfere pridobiti tudi s sodno odredbo za izročitev predmetov. Privilegij velja tako tudi v primeru, ko domnevni storilec predmet izroči prostovoljno ‒ izročitev predmetov se v tem primeru namreč tako približa njegovi izjavi, da ni prepričljivega razloga, da ga privilegij zoper samoobtožbo v tem primeru ne bi ščitil. Za domnevnega storilca po drugem odstavku 220. člena ZKP ne velja edicijska dolžnost in je v primeru prostovoljne izročitve predmetov varovan privilegij zoper samoobtožbo, pri čemer je ključno, da je domnevni storilec predhodno poučen po četrtem odstavku 148. člena ZKP, izročitev predmetov ne more temeljiti na izrabljanju nevednosti, prestrašenosti ali presenečenosti ob prvem stiku domnevnega storilca z organi pregona. Kot izhaja iz zapisnika o zasegu predmetov (list. št. 12) so bili obdolženemu dne 20. 7. 2019 ob 21.00 uri, t. j. še pred začetkom ogleda kraja kaznivega dejanja, zaseženi telefon in oprijemalke, ki jih je izročil sam, iz zapisnika o zasegu pa ne izhaja, da bi bil pred prostovoljno izročitvijo poučen po 148. členu ZKP, niti ni o tem moč zanesljivo oziroma s potrebno verjetnostjo sklepati na podlagi izpovedi zaslišanih policistov, kar je bilo zgoraj obrazloženo. Preiskovalna sodnica je zato utemeljeno iz spisa kot nedovoljene dokaze izločila zasežene oprijemalke ter listine, ki se nanašajo na zaseg in preiskavo telefona ter zaseg oprijemalk. Pri tem je še dodati, da iz zapisnika o zavarovanju in preiskavi elektronske naprave (list. št. 20) izhaja, da je obdolženi dal pisno privolitev za preiskavo, ki pa je v spisu ni. Glede na vse obrazloženo je drugostopenjsko sodišče pritožbo tožilca v celoti zavrnilo.

9. Zagovornica s pritožbo zatrjuje, da je policija z odvzemom brisa ustne sluznice dne 22. 7. 2019 presegla svoja pooblastila, saj gre za ukrep, ki je dovoljen le, če so podani razlogi za sum, da je oseba storila kaznivo dejanje in če je dejanje neogibno potrebno za uresničitev namenov, navedenih v prvem odstavku 148. člena ZKP. O odvzemu brisa ustne sluznice obdolženemu ni bil sestavljen noben zapisnik ali uradni zaznamek, obdolženi je bil na odvzem brisa odpeljan brez kakršnegakoli pojasnila, prvostopenjsko sodišče pa v nadaljevanju tudi ni obrazložilo v čem je bila neogibna potreba za odvzem, zato izpodbijanega sklepa v tem delu tudi ni moč preizkusiti. Po oceni pritožnice odvzem brisa ni bil neogibno potreben za namene izsleditve ali identifikacije storilca, saj je bil obdolženi pred tem že izsleden, identificiran in poklican na kraj kaznivega dejanja, odvzem brisa se tako kaže zgolj kot delovanje „na zalogo“. V takšni situaciji pa bi morala policija, enako kot pri izročitvi predmetov, obdolženca poučiti po 148. členu ZKP, saj se tudi z brisom ustne sluznice obdolženi lahko inkriminira.

10. Pritožbeno sodišče naziranja zagovornice zavrača. Odvzema brisa ustne sluznice ni moč primerjati z izročitvijo predmetov na način, kot to ponuja zagovornica. ZKP v drugem odstavku 149. člena določa, da sme policija fotografirati tistega, za katerega so razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje, vzeti tudi njegove prstne odtise in bris ustne sluznice. Če je treba ugotoviti, čigavi so prstni odtisi ali biološke sledi na posameznih predmetih, sme policija jemati prstne odtise in brise ustne sluznice oseb, za katere je verjetno, da so utegnile priti v dotik z njimi (tretji odstavek 149. člena ZKP). Glede na navedeno je jasno, da ZKP predvideva ter dovoljuje odvzem bioloških sledi in seveda tudi njihovo analizo. To logično izhaja iz besedila tretjega odstavka 149. člena, ki predvideva odvzem brisa ustne sluznice, če je potrebno ugotoviti, čigave so sledi. Namen odvzema brisa je torej identifikacija sledi na določenih predmetih, na katerih so take biološke sledi najdene. Določbe tretjega odstavka 149. člena ZKP ni mogoče razlagati drugače, kot da predvideva tudi kasnejšo analizo sledi, saj zgolj z odvzemom oziroma zavarovanjem bioloških sledi na predmetih, s katerimi je utegnila oseba, kateri se bris jemlje, priti v stik, ni mogoče ugotoviti, čigave so biološke sledi. Obenem zakon predpisuje tudi dokazni standard in sicer je poseg dopusten, če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje.1 Glede na podatke v spisu in razloge izpodbijanega sklepa glede ugotovitev o okoliščinah kaznivega dejanja, ki je predmet tega postopka, je bil v obravnavani zadevi po presoji pritožbenega sodišča zahtevani dokazni standard za odvzem in analizo biološke sledi (razlogi za sum) dosežen, česar pritožnica niti ne izpodbija. Pri tem pa je bila podana tudi zahtevana neogibna potrebnost, t. j., da je bil odvzem ustne sluznice neogibno potreben za uresničitev namenov, navedenih v prvem odstavku 148. člena ZKP. Pri oceni neogibne potrebnosti je potrebno izhajati iz dolžnosti, ki jih ZKP nalaga policiji v prvem odstavku 148. člena ZKP, t. j., da mora, med drugim, ukreniti vse potrebno, da se odkrijejo in zavarujejo sledovi kaznivega dejanja in predmeti, ki utegnejo biti dokaz. Ker je policija na kraju kaznivega dejanja zavarovala biološke sledi, je v skladu s prvim odstavkom 148. člena ZKP morala ukreniti vse potrebno, da se ugotovi čigave so, saj njihovo siceršnje zavarovanje ne bi imelo nobenega smisla, zaradi česar je odvzem brisa ustne sluznice neogibno potreben za uresničitev zbiranja dokazov o kaznivem dejanju, ki ga policiji nalaga sam zakon. Šele v primeru, da policija ne bi našla in zavarovala nobenih sledi, ki bi jih bilo moč prepoznavati oziroma individualizirati z odvzemom brisa, bi bilo moč utemeljeno podvomiti v zakonitost odvzema brisa ustne sluznice, t. j. jemanjem bioloških vzorcev „na zalogo“, česar pa pritožnica niti ne zatrjuje. Vse navedeno velja kljub dejstvu, da je policija obdolženca že izsledila in ga identificirala, kar pa je ni odvezalo dolžnosti zbiranja vsega, kar utegne biti koristno za uspešno izvedbo kazenskega postopka, kot to določa prvi odstavek 148. člena ZKP. Izostanek presoje neogibnosti odvzema brisa v izpodbijanem sklepu je pripisati dejstvu, da je pritožnica v zahtevi za izločitev dokazov v zvezi z odvzemom brisa ustne sluznice zatrjevala zgolj to, da bi moral biti obdolženi pred odvzemom brisa poučen po četrtem odstavku 148. člena ZKP in ne, da odvzem brisa ni bil neogibno potreben, zato se prvostopenjskemu sodišču do neogibnosti ukrepa ni bilo potrebno opredeljevati, kot rečeno neogibnost po vsebini določa sam zakon v prvem odstavku 148. člena ZKP, na katerega določbe drugega odstavka 149. člena ZKP izrecno napotujejo. Zbrani podatki v spisu sami po sebi ustrezajo navedeni zakonski vsebini.

11. Zavrniti je tudi pritožbeno stališče o enaki pravni vsebini prostovoljne izročitve predmetov in odvzemom brisa ustne sluznice v zvezi z dolžnostjo pouka po četrtem odstavku 148. člena ZKP oziroma privilegijem zoper samoobtožbo. Za odvzem brisa ustne sluznice ni potrebna privolitev osebe, ki se ji vzorec jemlje. Policija sme vzeti bris ne samo tistemu, za katerega so razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje, temveč tudi osebam, ki niso osumljenci in za katere je verjetno, da so utegnile priti v stik s predmeti, na katerih so bile sledi odkrite. Ker pri odvzemu brisa sluznice ne gre za prostovoljno dejanje ali ravnanje osumljenca v smislu podajanja izjav oziroma izročitve predmetov, ki bi bilo podvrženo varstvu osumljenčevih pravic v okviru privilegija zoper samoobtožbo, policija pred odvzemom brisa osumljenca ni dolžna poučiti po četrtem odstavku 148. člena ZKP.

12. Pritožbeno sodišče je glede na navedeno pritožbo zagovornice kot neutemeljeno zavrnilo.

1 Sodba VS RS XI Ips 39/2009 z 19. 5. 2009.