Jedro

Tudi ukrep omejitve gibanja na območje azilnega doma je treba šteti za poseg v osebno svobodo in ne za omejitev gibanja. Kako je zakonodajalec to poimenoval v zakonu, ni bistveno. Kajti, uporaba določenega izraza v zakonu namreč ne more določati pravil in standardov odločanja v primeru posega v določeno ustavno pravico ali pravico iz prava EU.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-653/2017/4 (1312-14) z dne 20. 7. 2017 odpravi.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom z dne 20. 7. 2017 je tožena stranka odločila, da se prosilca za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A. roj. ... v kraju Orazgan Khas, državljan Afganistana, pridrži za namen predaje na prostore in območje Centra za tujce, Postojna, do predaje odgovorni državi članici po Uredbi (EU) št. 604/2013 (v nadaljevanju: Dublinska uredba). Prosilec za mednarodno zaščito se pridrži za namen predaje od ustne naznanitve dne 18. 7. 2017 od 18:15 ure do predaje odgovorni državi članici, ki mora biti opravljena najkasneje v 6-ih tednih od sprejema odgovornosti odgovorne države članice ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek tožbe zoper sklep, s katerim se določi odgovorna država članica.

2. V obrazložitvi sklepa tožena stranka navaja, da je prosilec dne 18. 7. 2017 v prostorih azilnega doma vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji. Po podani prošnji za mednarodno zaščito je bilo prosilcu ustno na zapisnik izrečeno pridržanje zaradi izrazite begosumnosti in namena predaje odgovorni državi članici po Dublinski uredbi. Po preverjanju v bazi Eurodac je bilo ugotovljeno, da je prosilec pred prihodom v Slovenijo že dvakrat zaprosil za mednarodno zaščito, in sicer dne 2. 1. 2016 v Republiki Avstriji ter dne 7. 12. 2016 v Republiki Hrvaški. Kot izhaja iz policijske depeše št. 2253-2312017/9 (38695-29) je prosilec 16. 7. 2017 ob približno 5:00 uri ilegalno prečkal mejo med Slovenijo in Hrvaško, ob 21.20 istega dne so ga po obvestilu občanov obravnavali policisti policijske postaje Kozina. Prosilec je po opravljenem postopku podal namero zaprositi za mednarodno zaščito v Sloveniji, zato je bil pripeljan v azilni dom v Ljubljani.

3. Pri podaji prošnje za mednarodno zaščito dne 18. 7. 2017 je prosilec povedal, da je zaprosil za mednarodno zaščito v Avstriji, od koder pa so ga vrnili v Hrvaško. Tam je bival približno 8 mesecev, bil je obravnavan zelo slabo, tako s strani varnostnikov kot policistov, saj mu ni pripadala skoraj nobena pravica. Zato je zapustil Hrvaško in zaprosil za mednarodno zaščito v Sloveniji. Meni, da so v Sloveniji boljši pogoji za prosilce za mednarodno zaščito. Nadalje je povedal, da je Afganistan zapustil pred približno letom dni in 8 meseci ter odšel v Iran in nato v Turčijo, pot pa nadaljeval z begunskim valom vse do Avstrije, kjer je prvič zaprosil za mednarodno zaščito. Od tam so ga vrnili v Hrvaško, kjer je ponovno zaprosil za mednarodno zaščito (slednje izkazuje tudi "Iskaznica tražitelja međunarodne zašitite" Republike Hrvaške, ki je bila izdana 7. 12. 2016 in velja do 7. 12. 2017), vendar na odločitev ni počakal, ampak je pot nadaljeval v Slovenijo, kjer je še tretjič zaprosil za mednarodno zaščito.

4. Na podlagi tretjega odstavka 28. člena Dublinske uredbe bo Ministrstvo za notranje zadeve RS pristojni organ od omenjenih držav zaprosilo za nujen odgovor, ki mora biti podan v dveh tednih od prejema zahtevka.

5. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da je opredelitev pojma "nevarnosti pobega" izrecno vsebovana v 68. členu Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 16/17 - uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZTuj-2) in presodilo, da tudi uporaba navedene določbe omogoča ustrezno uporabo Dublinske uredbe glede ugotavljanja dejstva nevarnosti pobega v povezavi z osebo, ki je v postopku po tej uredbi. Pri tem je presodilo, da najmanj tretja, četrta in peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnim kriterijem za opredelitev pojma nevarnosti pobega.

6. Prosilec je zaprosil v dveh državah, od katerih je bil v eno vrnjen, kjer pa ni počakal na zaključek postopka, ampak je državo zapustil in nadaljeval pot v Slovenijo. Tu je nato ponovno zaprosil za mednarodno zaščito. S tem je izpolnil kriterij nesodelovanja v postopku (peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2). S tem, ko je ilegalno prehajal državne meje, v Sloveniji pa prav tako nima možnosti bivanja, sta izpolnjeni tudi okoliščini iz prve in tretje alineje drugega odstavka istega člena ZTuj-2. Vse navedeno potrjuje prepričanje pristojnega organa, da bi prosilec, tako kot predhodno državo samovoljno in še pred zaključkom postopka zapustil tudi Slovenijo in s tem onemogočil predajo pristojni državi članici EU. Če bi prosilec dejansko želel zaprositi za mednarodno zaščito v Sloveniji, bi to storil že, ko jo je prvič prečkal, in ne bi poti nadaljeval v Avstrijo. Pristojni organ je prepričan, da prosilec v Sloveniji niti ne bi zaprosil, če ga ne bi prijela policija. S takimi dejanji pa katerikoli državi onemogoči merodajno odločanje o prosilčevih domnevnih težavah v izvorni državi.

7. Za nadaljevanje postopka je zato nujno potrebno prosilcu omejiti gibanje. Pristojni organ tako ugotavlja, da bo s pridržanjem na prostore Centra za tujce mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler ne bo opravljena njegova predaja državi, pristojni za reševanje njegove prošnje za mednarodno zaščito. Pristojni organ je tako najprej preverjal, ali bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma, primeren. Pristojni organ se je pri svoji odločitvi, poleg že navedene sodbe, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije št. I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v drugo državo.

8. V tožbi tožnik pravi, da pri podaji prošnje z dne 18. 7. 2017 ni mogel navesti vseh dejstev in okoliščin, ki nasprotujejo prisilni odstranitvi iz Republike Slovenije ali vrnitvi v določeno državo in so lahko pomembna za postopek. Tožeči stranki ni bila ne pri podaji prošnje za mednarodno zaščito z dne 18. 7. 2017, ne pri ustni seznanitvi z dne 18. 7. 2017 dana možnost da se po pooblaščencu izjasni o dejstvih in okoliščinah, ki nasprotujejo prisilni odstranitvi ali vrnitvi v določeno državo.

9. Tožena stranka bi lahko v konkretnem primeru na podlagi okoliščin primera odredila ukrep obveznega zadrževanja na območju azilnega doma, saj pri tožeči stranki na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja in na podlagi 68. člena ZTuj-1, ter sodne prakse Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 15/2015 z dne 24. 2. 2016 in I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016 ni mogoče utemeljeno sklepati, da obstaja znatna nevarnost, da bi tožeča stranka pobegnila. Standardu "velike nevarnosti" tožena stranka v izpodbijanem sklepu ni zadostila, da bi lahko tožeči stranki omejila gibanje.

10. Tožnik je bil nepravilno vrnjen iz Republike Avstrije v Republiko Hrvaško in Republika Hrvaška ne more biti pristojna država za obravnavanje prošnje tožeče stranke. Razmere, v katerih je tožeča stranka vstopila v EU, so bile v tistem času brez primere. Tožeči stranki so hrvaški organi že dovolili vstop na Hrvaško, prav tako Republika Slovenija, da je lahko neovirano vstopil v Republiko Avstrijo, kjer je dne 2. 1. 2016 zaprosil za mednarodno zaščito. Prehod tožeče stranke se zdi, da v danih okoliščinah ni bil "nezakonit", da bi ga bilo mogoče vračati v Republiko Hrvaško v smislu 13(1) člena Uredbe Dublin III. Iz tega sledi, da je v skladu s prvim pododstavkom člena 3(2) Uredbe Dublin III Republika Avstrija odgovorna za obravnavanje njegove prošnje za mednarodno zaščito, lahko pa tudi Slovenija ob upoštevanju svoje retencijske pravice.

11. Ukrep pridržanja tožene stranke tudi ni sorazmeren z uporabo drugih prisilnih ukrepov, saj tožeča stranka ni begosumna in bi lahko na nadaljnje odločitve počakala v Azilnem domu. Izpodbijan sklep pomeni neupravičen poseg v pravico do osebne svobode tožeče stranke.

12. Tožeča stranka na podlagi 3. odstavka 32. člena ZUS-1 predlaga, da sodišče odloči, da se zahtevi za izdajo začasne odredbe ugodi in se do pravnomočne odločitve stanje uredi tako, da mora tožena stranka takoj po prejemu tega sklepa prenehati izvajati ukrep omejitve gibanja tožnika v Centru za tujce (Postojna). Tožeča stranka je v tej tožbi izkazala, zakaj v njegovem primeru niso podani pogoji za izrek ukrepa, po drugi strani pa bo izvrševanje ukrepa tožeči stranki lahko prizadelo nepopravljivo škodo. Dneve brez osebne svobode pa ji ne bo mogel nihče nadomestiti. Kršitev pravice do osebne svobode iz 1. odst. 19. čl. Ustave in 6. čl. Listine EU o temeljnih pravicah predstavlja škodo že samo po sebi. Tako je že odločilo tudi naslovno sodišče v sodbi in sklepu I U 1289/2014 z dne 19.8.2014 (točka 30). Pa tudi Ustavno sodišče je v sklepu Up 729/03 z dne 11. 12. 2003 navedlo, da "vsak poseg države v osebno svobodo posameznika že po svoji naravi povzroči za prizadeto osebo nepopravljive posledice" (3. odst). Dodaten argument za utemeljenost zahteve za začasno odredbo je dejstvo, da mora Republika Slovenija osebam, ki jim je kršena pravica do osebne svobode, v skladu s 4. odst. 15. čl. Ustave, 1. in 2. odst. 47. čl. Listine EU o temeljnih pravicah in 18. čl. Procesne direktive zagotoviti učinkovito sodno varstvo. Pot do pravnomočne rešitve primerov glede na določbo četrtega odstavka 71. člena ZMZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 73. člena ZUS-1, če je sodišče samo ugotovilo drugačno dejansko stanje vedno lahko traja nekaj mesecev, ki bi jih moral tožnik preživeti v Centru za tujce (in to kljub kratkim rokom, ki jih za odločanje določa zakon in trudu sodišč) npr.: I U 1624/2014 in I Up 346/2014 (gibanje omejeno 7. 10. 2014 - sklep o OG MNZ izdan 8. 10. 2014 - odločitev Upravnega sodišča 16. 10. 2014 -odločitev Vrhovnega sodišča 5. 11. 2014 - vročitev tožnikovemu pooblaščencu 20. 11. 2014); I U 1623/2014 in I Up 360/2014 (gibanje omejeno 7. 10. 2014 - sklep o OG MNZ izdan 8. 10. 2014 - odločitev Upravnega sodišča 16. 10. 2014 - odločitev Vrhovnega sodišča 20. 11. 2014 - ponovno odločanje na Upravnem sodišču 5. 12. 2014 - vročitev tožnikovemu pooblaščencu 8. 12. 2014; I U 1625/2014 in I Up 347/2014 (gibanje omejeno 7. 10. 2014 - sklep o OG MNZ izdan 8. 10. 2014 - odločitev Upravnega sodišča 16. 10. 2014 - odločitev Vrhovnega sodišča 27. 11. 2014 - vročitev tožnikovemu pooblaščencu 17. 12. 2014); I U 1912/2014 in I Up 1/2015 (gibanje omejeno 5. 9. 2014 - sklep o OG MNZ izdan 9. 9. 2014 - odločitev Upravnega sodišča 5. 12. 2014 - odločitev Vrhovnega sodišča 22. 1.2 015 - vročitev tožnikovemu pooblaščencu (ni podatka); primer I U 312/2015 in I Up 39/2015 (gibanje omejeno 10. 2. 2015 - sklep o OG MNZ izdan 12. 2. 2015 - odločitev Upravnega sodišča 24. 2. 2015 - odločitev Vrhovnega sodišča 1. 4. 2015 - vročitev tožnikovemu pooblaščencu (ni podatka).

13. Predlaga, da sodišče izvede zaslišanje tožeče stranke in da sklep Ministrstva za notranje zadeve številka 2142-653/2017/4 (1312-14) z dne 20. 7. 2017 odpravi in da se zahtevi za izdajo začasne odredbe ugodi tako, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu sodne odločbe prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožnika v Centru za tujce do pravnomočnosti odločitve v tem upravnem sporu.

14. Tožena stranka je poslala upravne spise, ni pa odgovorila na tožbo, a je opravičila izostanek iz glavne obravnave z dopisom, ki ga je sodišče prejelo po koncu glavne obravnave. V opravičilu je navedeno, da se zaradi povečanega prihoda prosilcev obravnave ne more udeležiti predstavnik tožene stranke.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

15. Tožba je utemeljena.

a.) Izhodiščne ugotovitve sodišča glede odvzema osebne svobode:

16. V predmetni zadevi gre za odvzem prostosti (osebne svobode tožnika) in ne za omejitev gibanja. To, da je treba primer obravnavati preko določb o odvzemu prostosti in ne omejitve gibanja, ob upoštevanju okoliščin režima v Centru za tujce, ki ga je opisal tožnik v zadnjem delu zaslišanja, pri čemer gre očitno za standardne okoliščine odvzema prostosti v tovrstnih zadevah, izhaja tudi iz uveljavljene upravno-sodne prakse. Upravno-sodna praksa se je namreč v prvi četrtini leta 2016 na vseh treh stopnjah sojenja v tovrstnih zadevah ustalila in šteje, da gre v tovrstnih zadevah za poseg v osebno svobodo in ne zgolj za omejitev gibanja. Upravno sodišče je obširneje ta vidik obravnavalo v sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 8. 12. 2016 v odstavkih 18-25. S povzemanjem argumentacije iz sodbe v zadevi I U 1731/2016-13, da gre tudi v obravnavanem primeru za odvzem svobode in ne za omejitev gibanja, sodišče ne bo obremenjevalo tega dela sodbe, četudi tožena stranka v izpodbijanem aktu še vedno uporablja neustrezne izraze, kot so "nastanitev" v Centru za tujce" oziroma "omejitev gibanja".

b.) (Ne)spoštovanje pravice do izjave oziroma obrambe kot splošnega pravnega načela prava EU v luči določil člena 28(1) in (2) Dublinske uredbe pred izdajo izpodbijanega akta:

17. Tako kot je sodišče zaznalo že v predhodnih zadevah, ko sta na primer I U 16/2017-4 z dne 6. 1. 2017 ali pa I U 618/2017-4 z dne 6. 4. 2017, je tudi iz okoliščin obravnavanega spora razvidno, da je eden od problemov z vidika zakonitosti izpodbijanega akta v tem, da tožena stranka še vedno nepravilno uporablja določbo člena 28(1) Dublinske uredbe, ki se uporablja neposredno (člen 49 Dublinske uredbe ter člen 288(2) PDEU), in po kateri "države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek, določen v tej uredbi."

18. Čeprav je tožena stranka po sodbi v zadevi I U 618/2017-4 z dne 6. 4. 2017 morda opustila preteklo prakso, po kateri že v prošnji za mednarodno zaščito prosilca obvesti, da je preverjanje, katera država je pristojna za odločanje o prošnji za mednarodno zaščito, razlog za omejitev gibanja oziroma odvzem prostosti, in ker tudi v zapisniku z dne 18. 7. 2017 v konkretnem primeru ni navedbe, da se prosilcu ustno naznanja ukrep pridržanja "zaradi predaje pristojni državi članici EU", ampak je kot razlog tokrat naveden "izrazita begosumnost in predaja pristojni državi članici EU," tožena stranka glede na vse elemente preizkusa zakonitosti izpodbijanega akta, ki izhajajo iz nadaljnih razdelkov te sodbe, še vedno napačno razume in uporablja določila člena 28(1) in (2) Dublinske uredbe. Tožena stranka v tovrstnih zadevah očitno zaradi splošne politike izvajanja ZMZ-1 in Dublinske uredbe prosilce najprej pridrži, ker na primer pridobi podatek iz Eurodaca ali pa ker posredne okoliščine kažejo na to, da se je ilegalno nahajal v drugi državi, preden je vstopil v Slovenijo, in šele nato išče in utemeljuje razloge za pridržanje v skladu z določilom člena 28(2) Dublinske uredbe. Dobra stran postopka pred izdajo izpodbijane odločbe je ta, da je bil tožnik zaslišan pred začetkom izvajanja izpodbijanega ukrepa, kar sicer zahteva pravo EU,1 vendar pa je tudi v tem postopku spet podana slaba staran tega zaslišanja v tem, da tožena stranka v tem zaslišanju ni dala nikakršne možnosti tožniku, da se izreče glede nujnosti in sorazmernosti ukrepa pridržanja, ali celo neizpolnjevanja pogojev za veljavno predajo, s katero se pridržanje tudi nujno pogojuje.

19. Tako na primer v zapisniku z dne 18. 7. 2017 ni navedeno, da je odvzem osebne svobode nujno potreben, ker tožnik izkazuje znatno nevarnost za begosumnost in ker ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov glede na individualno obravnavo tožnika in dejstva ugotovljena pred izrekom ukrepa, glede katerih bi se tožnik lahko izrekel in branil. Iz podatkov v spisu ni razvidno, da bi tožena stranka tožnika pridržala, ko je že bilo jasno, da je neka druga država odgovorna za obravnavo tožnikove prošnje, saj v spisu ni podatka niti, da je pristojni organ v času ustnega izreka ukrepa pridržanja že poslal določeni državi zahtevo za sprejem pristojnosti. Poleg tega je Upravno sodišče v predhodni praksi že opozorilo toženo stranko, da v okviru presoje testa nujnosti in sorazmernosti ukrepa pridržanja spada tudi tehtanje možnosti, da bi se predaja lahko uspešno izvedla, kar vključuje tudi upoštevanje prekluzivnih rokov za izvedbo predaje po Dublinski uredbi.2 Gre za roke, katerih potek ima nujno za posledico spremembo odgovornosti države za obravnavo prošnje za mednarodno zaščito in s tem na pridržanje po Dublinski uredbi. Pomanjkljivo oziroma napačno voden postopek pred izdajo izpodbijanega akta se odraža tudi v končnem rezultatu sodnega preizkusa njegove (ne)zakonitosti.

20. Tako je očitno v praksi tožene stranke omenjeno "zaslišanje" zgolj avtomatična posledica dejstva, da je tožnik vložil prošnjo, v kateri obrazec št. 32 predvideva določeno izjavo prosilca na podlagi konkretnih vprašanj tožene stranke. Tako kot v zadevi I U 618/2017-4 tudi v tej zadevi sodišče ugotavlja, da ob tem zaslišanju pod rubriko točke 32 prošnje za mednarodno zaščito tožena stranka s tožnikom ni razčiščevala nobene okoliščine v zvezi s standardom znatne begosumnosti in realno možnostjo predaje na določeni pravni podlagi. Takšna praksa na splošno otežuje in v konkretnem primeru je lahko tudi prispevala k onemogočanju uporabe temeljnih pogojev oziroma kriterijev za odvzem prostosti, kot so: sorazmernost, možnost uporabe manj prisilnih sredstev, presoja posameznega primera ob upoštevanju individualnih okoliščin prosilca ali predpisanih pogojev za predajo, znatna nevarnost za pobeg, ob tem da še vedno obstajajo tudi sistemske zakonodajne pomanjkljivosti ureditve pridržanja po ZMZ-1 v zvezi z Dublinsko uredbo. Tožena stranka je sicer v nadaljevanju postopka, v izpodbijanem aktu, obravnavala nekatere kriterije iz člena 28(2) Dublinske uredbe. Vendar, kot bo razvidno iz nadaljevanja obrazložitve sodbe, je to storila napačno in brez upoštevanja sodbe Sodišča EU v zadevi Al Chodor;3 v elementu, kjer se tožena stranka za pridržanje opira na prvo alinejo 2. odstavka 68. člena ZTuj-1, pa je izpodbijani akt tudi v nasprotju s sodno prakso Vrhovnega sodišča.4 c.) Pravica prosilca, da je nemudoma in pisno obveščen o razlogih za pridržanje in postopkih za izpodbijanje ukrepa pridržanja v jeziku, za katerega se razumno domneva, da ga razume5:

21. V zvezi s hitrim in vsebinsko ustreznim obveščanjem o razlogih za odvzem prostosti Upravno sodišče pripominja, da bi moral biti po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) na podlagi člena 5(2) EKČP v povezavi z določilom člena 84(4) ZMZ-16 tožnik vsaj v nekaj urah po tem, ko mu je odvzeta prostost, obveščen o razlogih za odvzem prostosti.7 Če se to zgodi šele po treh dneh8 ali po štirih dneh,9 je to lahko v nasprotju z določilom člena 5(2) EKČP.10

22. Na zaslišanju na glavni obravnavi je tožnik sicer povedal, da ne pozna razloga, zaradi katerega za zaprt v centru za tujce. Iz zapisnika z dne 18. 7. 2017 št. 2142-653/2017/3 izhaja, da je bil obveščen, da je pridržan zaradi izrazite begosumnosti in predaje pristojni državi, vendar pa iz zapisnika ni razvidno, na katera dejstva je tožena stranka oprla ugotovitev o izraziti begosumnosti in v katero državo naj bi bil predan, tako da bi tožnik lahko ugovarjal morebitno prenizko stopnjo verjetnosti, da je predaja v to državo sploh (še) dopustna. S tem je bila bila tožniku kršena pravica do hitre obveščenosti o razlogih za pridržanje iz 4. odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi s členom 9(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU in členom 28(4) Dublinske uredbe ter pravica iz člena 5(2) EKČP11 in do seznanitve z natančno in točno pravno podlago oziroma razlogih za odvzem prostosti.12 Tudi na glavni obravnavi ni bilo mogoče ugotoviti, katera določba Dublinske uredbe je podlaga za predajo drugi državi članici v konkretni zadevi, tako da s tega vidika tožnik niti ni mogel imeti celovitega sodnega nadzora nad zakonitostjo izpodbijanega akta. Vendar pa je bilo treba tožbi ugoditi iz drugih razlogov.

23. Kar pa zadeva druge aspekte kršitve pravice do hitre in natančne seznanitve tožnika z razlogi za pridržanje, pa le te v konkretnem primeru niso takšni, da bi bilo treba zaradi tega izpodbijani akt odpraviti, pri čemer tožeča stranka izrecno presoje spoštovanja teh aspektov pravic niti ni zahtevala. Določba drugega stavka 4. odstavka 84. člena ZMZ-1 oziroma člen 5(2) EKČP ter člen 9(4) Direktive o sprejemu predstavljajo sicer samostojni in iztožljivi pravici do hitre in pravilne obveščenosti o razlogih za pridržanje, vendar pa sta z vidika vprašanja o posledicah za odločanje Upravnega sodišča glede na tožbene argumente ti dve pravici v funkciji pravice do učinkovitega sodnega varstva iz 23. člena Ustave oziroma člena 5(4) EKČP oziroma pravice do "hitre sodne preučitve zakonitosti pridržanja" iz člena 9(3) Direktive o sprejemu v zvezi s pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 47. členom listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina). Ta pravica do učinkovitega sodnega varstva, z izjemo vidika, ki se nanaša na pravno podlago za predajo, pa tožniku ni bila kršena zaradi tega, ker ni bil nemudoma in ustrezno obveščen o razlogih za pridržanje, saj je bil izpodbijani sklep tožniku vročen in je svetovalec za begunce pravočasno vložil tožbo v upravnem sporu in je bil tudi očitno seznanjen z vsebino izpodbijanega akta, Nespoštovanje omenjene pravice do takojšnje in pravilne informacije o razlogih za pridržanje torej v konkretnem primeru ni vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijanega akta v tem smislu, da bi bil to lahko razlog za odpravo sklepa.

d.) Presoja uporabe "objektivnih" kriterijev znatne begosumnosti iz člena 28(2) in 2(n) Dublinske uredbe v zvezi z 68. členom ZTuj-2:

24. V zvezi s tem elementom presoje se mora sodišče ponovno na splošno in načelno ter tudi v povezavi s konkretnimi okoliščinami opredeliti do sprejemljivosti tega, ali se tožena stranka glede implementacije pravila iz člena 28(2) in izpolnitve obveznosti iz člena 2(n) Dublinske uredbe še vedno lahko opira na objektivne kriterije za znatno begosumnost iz ZTuj-2 glede na to, da zakonodajalec še vedno ni ustrezno dopolnil ZMZ-1. 25. Upravno sodišče, ko je prvič zavzelo stališče o dopustnosti uporabe kriterijev iz 68. člena ZTuj-2, se je postavilo na stališče, da je zaradi pravne varnosti in zanesljivosti ter bolj enakega varstva pravic sprejemljivo v tovrstnih zadevah (mutatis mutandis) uporabiti analogijo z ureditvijo po Zakonu o tujcih (ZTuj-2). Po takratnem mnenju Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-17 z dne 14. 8. 2015 razlika v dokaznem standardu ne ovira analogne uporabe okoliščin, ki kažejo na begosumnost, v postopkih odločanja in sodne presoje po Dublinski uredbi "z ustreznimi prilagoditvami glede na razlike v namenih pridržanja" po ZTuj-2 in Dublinski uredbi.13

26. V zvezi s tem istim pravnim vprašanjem je Vrhovno sodišče 7 mesecev kasneje v precedenčni sodbi navedlo, da je "v presoji zakonodajalca, v katerem zakonu bo ta pojem [nevarnost pobega: opomba Upravnega sodišča ] opredelil, seveda na način in po vsebini, ki omogoča njegovo ustrezno uporabo v okviru člena 28 Uredbe Dublin III. Pri tem Vrhovno sodišče ugotavlja, da za uporabo člena 28 v povezavi s točko (n) člena 2 Uredbe Dublin III kot objektivni kriterij za presojo okoliščine nevarnosti pobega določene osebe ne morejo biti uporabljeni vsi kriteriji, ki so našteti v 68. členu ZTuj-2, temveč zgolj tisti, ki so skladni s posebnimi značilnostmi in cilji Uredbe Dublin III. Glede na posebne okoliščine postopkov za mednarodno zaščito je tako mogoče ugotoviti, da najmanj tretja, četrta in peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnim kriterijem za opredelitev pojma nevarnost pobega določene osebe skladno z zahtevami Uredbe Dublin III."14

27. V kasnejši sodbi z dne 29. 7. 2016, s katero je Upravno sodišče tožbo zavrnilo, je Upravno sodišče toženo stranko opozorilo, da je takšna rešitev zaradi strožjih evropskih standardov lahko samo začasna. V sodbi v zadevi I U 1102/2016 z dne 29. 7. 2016 Upravno sodišče namreč dodaja, da "se standard objektivnosti (zakonskih) kriterijev begosumnosti neposredno povezuje s kriterijem iz 5. člena EKČP v smislu presoje kakovosti pravne določbe, ki predvideva odvzem prostosti. Presoja zakonitosti po 5. členu EKČP namreč pomeni, da mora predmetna pravna podlaga ustrezati zahtevam pravne varnosti in predvidljivosti v tem smislu, da je določba dostopna, dovolj določna, predvidljiva, da onemogoča arbitrarnosti.15 Kakovost prava sicer ni sama sebi namen. Pomembno je, ali je slaba kakovost pravne norme v konkretnem primeru vplivala na odločitev.16 Glede možnosti uporabe analogije je na primer pomembno, da je ESČP v zadevah Abdolkhani and Karimnia v. Turkey (odst. 125-135) in Keshmiri v. Turkey (no.2; odst. 33) ugotovilo, da se je vlada sicer sklicevala na določene določbe o odvzemu prostosti, vendar pa je ESČP ugotovilo, da se te določbe niso nanašale na odvzem prostosti v kontekstu postopkov odstranitve, ampak so se nanašale na ureditev bivanja za tujce in je zato ESČP odločilo, da odvzem prostosti v navedenih primerih ni imel pravne podlage. Pri uporabi kriterijev begosumnosti iz ZTuj-2 oziroma pri presojanju, v kolikšni meri je mogoče v posamičnem primeru upoštevati kriterije begosumnosti iz ZTuj-2 pri uporabi Dublinske uredbe, je potrebno upoštevati tudi, da je bil ZTuj-2 sprejet v letu 2011, torej 2 leti pred sprejemom Dublinske uredbe. Ker slovenski zakonodajalec ni izpolnil obveznosti iz določila 2(n) Dublinske uredbe, je opisana omejena možnost analogne uporabe določila 68. člena ZTuj-2 zelo šibka podlaga v smislu objektivnih kriterijev begosumnosti in je lahko v posamičnem primeru zadostna samo, če glede na konkretne okoliščine primera ni nobenega dvoma o obstoju begosumnosti. "Na to stanje bi tožena stranka morala reagirati tako, da bi pristojnemu organu predlagala ustrezno dopolnitev ZMZ-1."17

28. V naslednji sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 8. 12. 2016 (odst. 34), s katero je tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo, je Upravno sodišče ponovno opozorilo toženo stranko, da zakonodajalec še vedno ni popravil obravnavane slabosti v zakonodaji in da ima to vpliv na presojo zakonitosti izpodbijanega akta (v zadevi I U 1731/2016-13), čeprav je generalni pravobranilec Sodišča EU že izdal sklepne predloge v zadevi Al Chodor v tem smislu, da morajo biti objektivni kriteriji za begosumnost določeni z zakonom, tako da so opredeljeni na stabilen način, ne pa razdrobljeno po različnih virih in konkretnih sodnih odločbah, ne smejo biti podvrženi spremembam in razlikam v sodni ali celo upravni praksi in morajo biti jasno dostopni strankam.18

29. Kar zadeva eno od treh pravnih podlag, ki naj bi po odločitvi tožene stranke po analogni uporabi ZTuj-2 opredeljevali znatno begosumnost v konkretnem primeru, sodišče ugotavlja, da je tožena stranka nepravilno uporaba določilo 1. alineje 2. odstavka 68. člena ZTuj-2 (nedovoljen vstop tujca v Slovenijo). Vrhovno sodišče v omenjeni precedenčni sodbi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016 1. alineje 2. odstavka 68. člena ZTuj-2 ne omenja, kot možnega objektivnega kriterija za opredelitev znatne begosumnosti po Dublinski uredbi, kar je razumljivo, saj če se "zgolj" nedovoljen vstop v Republiko Slovenijo oziroma "zgolj nezakonito prebivanje" ne bi smelo upoštevati v zvezi z nepristranskimi merili za izdajanje odločb o pridržanju po Direktivi o vračanju št. 2008/115,19 potem je jasno, da nedovoljen vstop v Slovenijo tudi ne more biti objektivni kriterij za znatno begosumnost po Dublinski uredbi, še posebej zato, ker velika večina beguncev večinoma iz objektivnih razlogov prihaja v EU brez upravnih dovoljenj, saj potne listine ne zadoščajo, možnost dostopa do viz iz humanitarnih razlogov na podlagi Uredbe (ES) št. 810/2017 pa je izključena.20 V kasnejši sodbi v zadevi X Ips 7/2017 z dne 19. 4. 2017 Vrhovno sodišče tudi izrecno pravi, da nedovoljen vstop v Slovenijo "ne more biti podlaga za omejitev gibanja."21 Zato je podlaga iz 1. alineje 2. odstavka 68. člena ZTuj-2, ki jo je tožena stranka uporabila v tem konkretnem primeru, nezakonita.

30. Druga podlaga oziroma objektiven kriterij za opredelitev znatne begosumnosti, ki ga je tožena stranka uporabila v konkretnem primeru, je tretja alineja 2. odstavka 68. člena ZTuj-2 (tujec nima možnosti bivanja v Sloveniji). Tožnik ima možnost bivanja v Sloveniji, saj je prosilec za azil in ima pravico ostati na ozemlju Slovenije do zaključka obravnave prošnje (člen 9(1) Direktive o sprejemu 2013/33/EU). Tudi s tega vidika gre torej za napačno uporabo materialnega prava, saj določila 3. alineje 2. odstavka 68. člena ZTuj-2 ne glede na konkretne okoliščine primera niti ni možno uporabiti v tovrstnem postopku.

31. Tretja podlaga, na katero je tožena stranka oprla ukrep pridržanja, pa je 5. alineja 1. odstavka 68. člena ZTuj-2. Po tej določbi je okoliščina, ki zlasti kaže na nevarnost pobega, "navajanje lažnih podatkov oziroma nesodelovanje v postopku". Tožena stranka se v konkretnem primeru sklicuje na "nesodelovanje v postopku". In v konkretnem primeru je to nesodelovanje v postopku po mnenju tožene stranke izkazano s tem, da je tožnik "zaprosil za azil v dveh državah, od katerih je bil v eno vrnjen (RH), kjer pa ni počakal na zaključek postopka, ampak je državo zapustil in nadaljeval pot v Slovenijo. Tu je nato ponovno zaprosil za mednarodno zaščito." Temu je tožena stranka čez nekaj stavkov obrazložitve še dodala, "če bi prosilec dejansko žele zaprositi za mednarodno zaščito v Sloveniji, bi to storil že, ko jo je prvič prečkal in ne bi poti nadaljeval v Avstrijo. Pristojni organ je prepričan, da prosilec v Sloveniji niti ne bi zaprosil, če ga ne bi prijela policija."

32. V sodbi v zadevi I u 618/2017-14 z dne 6. 4. 2017 se je Upravno sodišče na načelni ravni do vprašanja ali ugotovljeno "nesodelovanje v postopku" po izdaji sodbe Sodišča EU v zadevi Al Chodor z dne 15. 3. 2017, še lahko pomeni podlago za odvzem prostosti, opredelilo na naslednji način:

33. Po presoji Upravnega sodišča po izdaji sodbe Sodišča EU v zadevi Al Chodor kriterija "nesodelovanje v postopku" iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 ni več mogoče uporabiti kot pravne podlage za pridržanje v Dublinskem postopku, ker ne ustreza kriterijem ustrezne pravne določnosti zakonske ureditve na podlagi sodbe Sodišča EU v zadevi Al Chodor22 v povezavi z že omenjeno prakso ESČP v zadevah Abdolkhani and Karimnia v. Turkey (odst. 125-135) in Keshmiri v. Turkey (no.2; odst. 33); slednji zadevi iz sodne prakse ESČP zavračata možnost, da se razlogi za pridržanje, ki veljajo na enem pravnem področju, lahko analogno prenašajo in v praksi uporabljajo za druge pravne situacije. Sodišče EU ni namreč v sodbi v zadevi Al Chodor odločilo samo, da morajo biti objektivni kriteriji določeni v zakonu države članice, ampak je preko določil členov 51(1) in 52(3) Listine od tega elementa oziroma zahteve prešlo še na standarde nujne kakovosti zakonskih določb, ki urejajo razloge za pridržanje,23 in da gre v tem smislu za "stroga jamstva," za "natančnost" in "predvidljivost" zakonske ureditve.24 Določba 28. člena Dublinske uredbe po mnenju Sodišča EU namreč "močno omejuje" možnost pridržanja, ki jo imajo države članice.25 Na tej podlagi je Upravno sodišče v sodbi I U 618/2017-14 sprejelo stališče, da je kriterij "nesodelovanja v postopku" v ZTuj-2 tako nedoločen, da ne omejuje možnosti pridržanja, ampak jih razširja oziroma je dopuščena možnost zelo široke in zelo različne razlage tega kriterija. Ta kriterij ni bil uzakonjen zaradi odločanja o pridržanju po Dublinski uredbi, ampak zaradi izvrševanja Direktive o vračanju 2008/115 in sicer iz člena 15(6)(a), ki ureja možnost podaljšanja obdobja pridržanja 6 mesecev, kadar obstaja verjetnost, da bo postopek odstranitve "kljub vsem ustreznim prizadevanjem" trajal dlje zaradi "nezadostnega sodelovanja zadevnega državljana tretje države." To pomeni, da se "nesodelovanje v postopku" nanaša na nesodelovanje v postopku v tisti državi, ki izvaja postopek odstranitve oziroma v primeru Dublinske uredbe postopek predaje, ne pa na nesodelovanje tujca oziroma prosilca za azil v neki drugi državi članici na poti v Evropo ali celo v nečlanici EU. Iz sodbe Sodišča EU v zadevi Mahdi, kjer je sodišče obravnavalo pojem nezadostnega sodelovanja v postopku v zvezi z Direktivo o vračanju, je namreč Sodišče EU navedlo, da je treba v zvezi s to okoliščino preučiti ravnanje tega državljana v obdobju začetnega pridržanja, da bi ugotovil, ali ta morda ni sodeloval s pristojnimi organi v zvezi z izvajanjem postopka odstranitve" /.../. Za Sodišče EU je bistvena "vzročna zveza med ravnanjem zadevnega državljana in trajanjem zadevnega postopka." Zato je po mnenju Sodišča EU treba "preučiti dejansko stanje, ki se nanaša na celotno obdobje začetnega pridržanja."26 Iz tega sledi, da je relevantno nesodelovanje samo v postopku v državi članici, kjer se odloča o pridržanju, pri čemer pa na primer dejstvo, da tujec nima osebnih dokumentov, ne more opravičevati podaljšanja pridržanja.27 Vprašanje, na katero nesodelovanje oziroma v katerem postopku, v kateri koli državi članici, ali morebiti tudi v tretji državi, se nanaša ta kriterij v primeru Dublinske uredbe, je preveč odprto vprašanje, da bi bila ta določba zadosti predvidljiva in natančna. Kaj točno se lahko smatra za "nesodelovanje" je tudi premalo predvidljiv in natančen kriterij, saj nesodelovanje lahko sega od okoliščine, da je prosilec skop in zadržan v svojih odgovorih v prošnji za mednarodno zaščito, do tega, da je že pobegnil z namenom, da bi se izognil premestitvi v drugo državo članico na podlagi Dublinske uredbe. Sodna praksa v Sloveniji je torej do sedaj z interpretacijo ZTuj-2 ob uporabi jezikovne in teleološke razlage ter analogne uporabe zakona vzpostavila prakso, po kateri je kot zakonit razlog za pridržanje prišel v poštev zlasti kriterij "nesodelovanja v postopku", ki pa je lahko in je tudi bil v sodni praksi zelo različno uporabljen; po stališču Sodišča EU v zadevi Al Chodor pa celo "ustaljena" sodna praksa "nikakor ne zadostuje" standardom strogih jamstev natančnosti in predvidljivosti.28 Na podlagi tega je Upravno sodišče v zadevi I U 618/2017-14 zaključilo, da pojem "nesodelovanja v postopku" iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 ne ustreza kriterijem natančnosti in predvidljivosti, zato take določbe po stališču Sodišča EU "ni mogoče uporabiti.29 Posledično to pomeni, da je izpodbijani akt nezakonit tudi z vidika člena 28(2) in člena 2(n) Dublinske uredbe.

34. Trinajst dni po izdaji sodbe Upravnega sodišča v zadevi I U 618/2017-14 je sicer v neki drugi zadevi Vrhovno sodišče potrdilo svoje predhodno stališče iz sodbe v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, da se kriterij nesodelovanja v postopku mednarodne zaščite po ZTuj-2 lahko uporabi v postopku pridržanja po Dublinski uredbi. Vrhovno sodišče je ob tem dodalo, da se kriterij nesodelovanja v postopku po nemški zakonodaji nanaša pred vsemi organi članic EU, ne le pred organi Republike Slovenije (kar pomeni tudi zapustitev države v teku postopka, ki ga je v njej začel sam prosilec), pri čemer se je Vrhovno sodišče v opombi oprlo tudi na ureditev v nemški zakonodaji (da je znatna begosumnost podana, če je prosilec zapustil drugo državo, ki je zavezana k spoštovanju Dublinske uredbe, preden je bil postopek v zvezi s priznanjem mednarodne zaščite ali v zvezi s predajo odgovorni državi članici EU zaključen in ni podlage za sklepanje, da se namerava v bližnji prihodnosti vrniti v odgovorno državo članico.30 Vendar pa na načelni ravni (ob upoštevanju načela neodvisnosti sodišča v zvezi z 11. členom Zakona o sodiščih in splošnih načel in pravil razlage prava EU tudi ko gre za razmerja med višje-stopenjskim in nižje-stopenjskim sodiščem) Upravno sodišče ne more slediti tej interpretaciji Vrhovnega sodišča, ker se je Vrhovno sodišče pri razlagi prava EU oprlo na zakonsko ureditev ene članice EU, ki ne odraža skupnih standardov v državah članicah, in ker Vrhovno sodišče v interpretaciji prava v sodbi v zadevi X Ips 7/2017-14 ni upoštevalo sodbe Sodišča EU v zadevi Al Chodor ter standardov iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice iz že omenjenih zadev Abdolkhani and Karimnia v. Turkey (odst. 125-135) in Keshmiri v. Turkey (no.2; odst. 33). Temu Upravno sodišče v tej zadevi še dodaja, da bi glede na uporabljeno metodo razlage prava EU, ki jo je zavzelo Sodišče EU v nedavni zadevi Jafari (C-646/16),večja možnost za uporabo kriterija iz 5. alineje 68. člena ZTuj-2 obstajala, če bi zakonodajalec EU v Dublinski uredbi vsaj omenil relevanten pomen Direktive o vračanju 2008/115/ES, iz katere tudi izvira pojem "nesodelovanja v postopku" (člen 15(6)(a) Direktive o vračanju).31

35. Ne glede na to načelno stališče pa Upravno sodišče v nadaljevanju tega razdelka vendarle presoja tudi, ali ni morebiti okoliščina znatne begosumnosti v konkretnem primeru izkazana povsem očitno. V sodbi v zadevi I U 1102/2016 z dne 29. 7. 2016 je namreč Upravno sodišče ob tem, ko je v tedanjih razmerah sodne prakse Sodišča EU (pred izdajo sodbe v zadevi Al Chodor), opozorilo na "šibko podlago v smislu objektivnih kriterijev begosumnosti iz 68. člena ZTuj-2, omenilo možnost, uporabe določila 68. člena ZTuj-2, če konkretne okoliščine primera ne vzbujajo "nobenega dvoma o obstoju begosumnosti." Take okoliščine v konkretnem primeru očitno niso izkazane iz naslednjih razlogov.

36. Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi potrdil, da je čez Slovenijo potoval v t.i. humanitarnem koridorju skupaj z begunskim valom, zato od njega ni mogoče zahtevati, da bi moral v Sloveniji zaprositi za azil ob upoštevanju splošno znanega dejstva, da so slovenski državni organi organizirali in pravno tolerirali "nezakonit"32 prehod beguncev in migrantov čez Slovenijo proti Avstriji niti ni mogoče na tej podlagi izpeljati sklepa, da ker takrat tožnik ni podal prošnje v Sloveniji, je znatno begosumen. Normalno je, da je tožnik po prehodu Slovenije v omenjenem koridorju v Avstriji zaprosil za mednarodno zaščito, ki pa ga je vrnila - očitno iz razloga, ker je štela, da je nezakonito prečkal mejo med tretjo državo (Srbijo) in državo članico (Hrvaško). Razumljivo je tožnik, ko je bil na podlagi Dublinske uredbe iz Avstrije vrnjen na Hrvaško, na Hrvaškem nato zaprosil za mednarodno zaščito. Če bi bil že ob vrnitvi na Hrvaško begosumen, ker ne bi želel tam zaprositi za mednarodno zaščito, bi od tam nadaljeval nezakonito prečkanje mej držav članic EU, pa tega ni storil. Iz razlogov, ki jih je dovolj podrobno in prepričljivo opisal na zaslišanju na glavni obravnavi in ne nasprotujejo temu, kar je povedal v postopku pred izdajo izpodbijanega akta, pa ne izhaja, da je Hrvaško zapustil povsem brez tehtnega razloga, takšnega, ki bi očitno kazal na njegovo znatno begosumnost v Sloveniji. Na Hrvaškem 8 mesecev ni dobil nobenega odgovora na prošnjo, v tamkajšnjem azilnem domu je bila situacija neurejena glede higienskih razmer (odsotnost prezračevanja v WC, ki je priključen sobi; smrad, puščanje vode iz pip; nezmožnost umivanja z milom); družinam z otroci so izdajali negativne odločbe; zaradi izgube identifikacijskega dokumenta so policisti pretepli prosilca, ki se je za tem poskušal samo-poškodovati, kar je tožnik posnel po telefonu, in to bi se lahko zgodilo tudi njemu. Iz tega ni mogoče izpeljati, da je tožnik zlorabljal azilni postopek na Hrvaškem in da ni prav nobenega dvoma, da bi bil izrazito begosumen, ko je prišel v Slovenijo; takoj ob prijetju s strani policije je izrazil namero zaprositi za azil. To je razvidno tudi iz policijske depeše z dne 17. 7. 2017 in to okoliščino je tudi potrdil na zaslišanju na glavni obravnavi. Tudi z vidika standarda očitne znatne begosumnosti v smislu nesodelovanja v postopku je izpodbijani akt nezakonit. e.) Nezakonitost izpodbijanega akta z vidika ugotavljanja možne uporabe manj prisilnih ukrepov od pridržanja:

37. Eden od pogojev oziroma kriterijev za odločitev o pridržanju je tudi, da "ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov" od pridržanja. Sodišče enako kot v zadevi I U 618/2017-14 tudi v tem primeru ugotavlja, da je treba tožbi ugoditi tudi iz razloga, ker slovenski zakonodajalec ni uredil možnosti manj prisilnih ukrepov od pridržanja, ki je obveznost na podlagi člena 28(2) ter uvodne izjave št. 20 Dublinske uredbe ter člena 8(4) Direktive o sprejemu v zvezi z 28(4) členom Dublinske uredbe. Slovenski zakonodajalec je uredil samo možnost "omejitve gibanja na Center za tujce" (2. odstavek 84. člena ZMZ-1) ter "omejitev gibanja na območje azilnega doma" (1. odstavek 84. člena ZMZ-1). Upravno sodišče je že večkrat citiralo prakso ESČP v zvezi z okoliščinami, katere pomenijo odvzem osebne svobode, in okoliščinami, ki jih je mogoče šteti za poseg v pravico do svobode gibanja.33

38. Relevantnost pravice do svobode gibanja po praksi ESČP se namreč pojavlja v kontekstu omejevanja na določeno ozemeljsko področje34, na področje določenega dela države35, na kraj (mesto) prebivanja36, na ozemlje ene države.37 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja38 in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.39 V zadevi Raimondo je bil pritožnik osumljen sodelovanja z mafijo in mu je bil izrečen ukrep, da mora biti ob večerih doma in da če želi zapustiti dom, mora o tem obvestiti policijo, brez da bi za odhod od doma potreboval dovoljenje policije. V tem primeru je šlo po mnenju ESČP za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti.40 Kot to izhaja že iz sodbe ESČP v zadevi Amuur41, je namreč treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode, upoštevati konkretne okoliščine tega ukrepa, vrsto, ukrepa, trajanje, in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega in ni bistveno, kako je akt pridržanja poimenoval zakonodajalec. To pomeni, da je treba tudi ukrep omejitve gibanja na območje azilnega doma šteti za poseg v osebno svobodo in ne za omejitev gibanja. Kako je zakonodajalec to poimenoval v zakonu, ni bistveno. Kajti, uporaba določenega izraza v zakonu namreč ne more določati pravil in standardov odločanja v primeru posega v določeno ustavno pravico ali pravico iz prava EU.42

39. Iz tega sledi, da je slovenski zakonodajalec kvečjemu uredil manj prisilno sredstvo od pridržanja v centru za tujce in sicer pridržanje na območje azilnega doma, kar pa je zgolj manj prisilni ukrep znotraj okvirov ukrepa odvzema prostosti, ne gre pa za manj prisilni ukrep od odvzema prostosti. Manj prisilni ukrepi od odvzema prostosti so na primer: redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva, ali obveznost zadrževanja na določenem mestu (člen 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU). Ker noben od možnih manj prisilnih ukrepov, kot je odvzem prostosti v ZMZ-1 ni urejen, tožena stranke ne more izvajati tega ukrepa v primerih, ko ni povsem očitno, da je tožnik znatno begosumen. Takšen pa je konkreten primer glede na dosedanjo obrazložitev sodbe.

40. Na koncu sodišče pripominja, da je Ustavno sodišče že leta 2010 zavzelo stališče, da "so upravni organi skladno z načelom zakonitosti vezani na zakon in ne morejo odkloniti njegove uporabe v primeru dvoma v njegovo skladnost z ustavo, prav tako pa tudi niso med postopkom upravičeni postaviti zahteve za presojo skladnosti zakona z Ustavo na Ustavno sodišče, saj je ta možnost dana le sodiščem (156. člen ustave). vendar pa iz vezanosti upravnih organov na Ustavo in na dolžnost spoštovanja ustavnih pravic posameznikov in pravnih oseb izhaja, da morajo upravni organi v primeru, če bi pri odločanju o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih strank morali uporabiti zakon, ki je po njihovem mnenju protiustaven, na to opozoriti nadrejeni organ, ta pa bi moral tako stališče preučiti in v primeru dvoma v ustavnost zakona predlagati ustrezno ukrepanje najvišjim organom izvršilne oblasti, ki so skladno z Ustavo in zakonom pristojni in odgovorni za to, da predlagajo spremembo protiustavnega predpisa ali pa da vložijo zahtevo za presojo zakona na ustavno sodišče."43

41. Sodišče je v tej zadevi zaradi kršitve materialnega prava tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1).

42. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce na podlagi Dublinske uredbe. Ker Upravno sodišče v tem upravnem sporu ni "samo ugotovilo drugačno dejansko stanje, kot ga je ugotovila tožena stranka" in ker tudi ni odločilo na podlagi 66. člena ZUS-1, ampak je presodilo, da je tožena stranka nepravilno uporabila materialno pravo, saj je nepravilno uporabila kriterija iz 1. in 3. alineje 2. odstavka 68. člena ZTuj-2, kriterija o "nesodelovanju v postopku" iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 pa sploh ne bi smela uporabiti kot podlage za pridržanje glede na to, da tudi ni bilo očitne znatne begosumnosti tožnika, potem ko je prišel iz Hrvaške v Slovenijo, in ker zakonodajalec ni drugih manj prisilnih ukrepov od odvzema prostosti uredil v ZMZ-1, pa bi jih moral na podlagi člena 28(2) in uvodne izjave št. 20 Dublinske uredbe ter člena 8(4) Direktive o sprejemu v zvezi z določilom člena 28(4) Dublinske uredbe. Zato v tej zadevi pritožba ni dovoljena, ampak je možna revizija. To pomeni, da sodna odločba z vročitvijo strankam postane pravnomočna. Posledica pravnomočnosti te sodne odločbe je tudi ta, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce na podlagi Dublinske uredbe. Po določilu drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu št. 2013/33/EU v zvezi z določbo člena 28(4) Dublinske uredbe, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti. Gre za povsem jasno in brezpogojno določbo, ki ima neposredni učinek. To pravilo oziroma standard je enak tudi v sodni praksi ESČP v zvezi z določbo člena 5(4) EKČP.44 Obrazložitev k drugi točki izreka:

43. Zahteva za izdajo začasne odredbe ni utemeljena.

44. Ker iz izreka in obrazložitve sodbe izhaja, da ta učinkuje takoj po prejemu sodbe in mora tožena stranka nemudoma prenehati z izvajanjem ukrepa pridržanja, tožnik ni izkazal potrebnosti, da se težko popravljiva škoda prepreči z izdajo začasne odredbe. Na tej podlagi je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo kot neutemeljeno na podlagi 2. in 5. odstavka 32. člena ZUS-1. 1 Člen 5(4) in 5(6) Dublinske uredbe v zvezi z določili členov 28(1) Dublinske uredbe in 26(1) Procesne direktive 2013/32/EU ter mutatis mutandis sodbe Sodišča EWU v zadevah: C-277/11, M.M., 22. 11. 2012, odst. 75-87; C-249/13, Boudjlida, 11. 12. 2014, odst. 34, 36, 39, 43; C-166/13, Mukarubega, 5. 11. 2014, odst. 46; C-383/13 PPU, M.G., N.R., 10. 9. 2013 odst. 39, 40, 41; glej studi sodbo ESČP v zadevi Richmond Yaw et autres c. Italie, 6. 10. 2016, odst. 74-78. 2 V primerih, kot je obravnavani, je lahko na primer relevanten rok iz člena 13(1) Dublinske uredbe (glej sodbo Sodišča EU v zadevi C-490/16, A.S., 26. 7. 2017, odst. 45, 54), rok iz člena 21(1) Dublinske uredbe ali pa iz drugega pod-odstavka člena 21(1) dublinske uredbe (glej sodbo v zadevi C-670/16, Mengesteab, 26. 7. 2017). 3 C-528/15, 15. 3. 2017. 4 Glej sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 7/2017 z dne 19. 4. 2017, odst. 10. 5 Člen 84(4) ZMZ-1, člen 9(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi z določbo člena 28(4) Dublinske uredbe ter člen 5(2) EKČP. 6 Po drugem tretjem in četrtem stavku iz tega določila prosilec o izrečenem ukrepu "nemudoma" prejme zapisnik, ki vsebuje razloge za izrek ukrepa. Zapisnik je prosilcu prebran v njem razumljivem jeziku. Pisni odpravek sklepa pristojni organ izda najpozneje v 48 urah od ustnega izreka sklepa, prosilcu pa ga vroči v treh delovnih dneh od izdaje sklepa. 7 Fox, Campbell and Hartley v. The United Kingdom, 12244/86; 12245/86; 12383/86, 30. 8. 1990, odst. 41-42; M.A. v. Cyprus, 41872/10, 23. 7. 2013, odst. 228; Kerr v. the United Kingdom (decision), 40451/98, 7. 12. 1999. 8 Saadi v. the United Kingdom (Grand Chamber), 13229/03, 29. 1. 2008, odst. 81-85. 9 Shamayev and Others v. Georgia and Russia, 36378/02, 12. 4. 2015, odst. 416; Khlaifia and others v. Italy (Grand Chamber), 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 120. 10 Glej tudi člen 9(4) Direktive o sprejemu št. 2013/33 v zvezi z členom 28(4) Dublinske uredbe, ki določa, da mora biti prosilec v takem primeru "nemudoma" pisno in v jeziku, ki ga razume ali za katerega se razumno domneva, da ga razume, obveščen o razlogih za pridržanje in o postopkih za izpodbijanje ukrepa za pridržanje in o možnostih, da zahteva brezplačno pravno pomoč. 11 Fox, Campbell and Hartley v. The United Kingdom, 12244/86; 12245/86; 12383/86, 30.08.1990, odst. 41-42; M.A. v. Cyprus, 41872/10 , 23. 7. 2013, odst.. 228; Kerr v. the United Kingdom (decision), 40451/98, 7. 12. 1999; Saadi v. the United Kingdom (Grand Chamber), 13229/03, 29. 1. 2008, odst. 81-85; Shamayev and Others v. Georgia and Russia, 36378/02, 12. 4. 2015, para. 416; Khlaifia and others v. Italy (Grand Chamber), 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 116, 120; Rusu v. Austria, 34082/02, 02.10.2008, odst. 43. 12 Rusu v. Austria, 34082/02, 02.10.2008, odst. 42; Guide on Article 5 of the Convention, European Court of Human rights,, 2014, str. 22/točka 122; Fox, Campbell and Hartley v. The United Kingdom, 12383/86, odst. 40; Murray v. the United Kingdom (Grand Chamber), 14310/88, 28. 10. 1994, odst. 76, Kortesis v. Greece, odst. 61-62. 13 Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-17 z dne 14. 8. 2015, odst. 75. 14 Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 12. 15 Amuur v. France, odst. 50; Abdolkhani v. Karimnia v. Turkey, odst. 130; Nasrulloyev v. Russia, odst. 71. 16 Bordovskiy v. Russia, odst. 49. 17 Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1102/2016, 29. 7. 2016, odst. 28. 18 Sklepni predlogi generalnega pravobranilca H. Saugmandsgaarda Oeja z dne 10. 11. 2016, C-528/15, odst. 74-78. 19 Uvodna izjava št. 6 Direktive o vračanju 2008/115. 20 Sodba Sodišča EU v zadevi C-638/16 PPU, X in X, 7. 3. 2017. 21 X Ips 7/2017 z dne 19. 4. 2017, odst. 10. 22 Sodba Sodišča EU v zadevi C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017. 23 Ibid. odst. 37-38. 24 Ibid. odst. 38, 40-42. Na tak način razlage prava EU je opozorilo Upravno sodišče že v sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 29. 7. 2016. 25 Sodba Sodišča EU v zadevi C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 34. 26 C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 82, 84; glej tudi odst. 85. 27 Sodba Sodišča EU v zadevi C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017. odst. 73. 28 Ibid. odst. 45. 29 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 47. 30 X Ips 7/2017 z dne 19. 4. 2017, odst. 11. 31 Glej mutatis mutandis sodbo Sodišča EU v zadevi C-646/16, Jafari, 26. 7. 2017, odst. 69-102. 32 C-490/16, A.S., 26. 7. 2017, 42. 33 Na primer: I U 1102/2016 z dne 29. 7. 2016, odst. 14-22. 34 Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001. 35 Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003. 36 Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008. 37 Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001. 38 Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985. 39 Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. 40 Raimondo v. Italy. 41 Amuur v. France, 20. 5. 1996. 42 Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-7 z dne 14. 8. 2015, sodne odločbe Vrhovnega sodišča v zadevah: I Up 15/2016, z dne 24. 2. 2016, I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016. 43 Odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I-39/10-6 z dne 11. 3. 2010, odst. 4. 44 Assanidze v. Georgia (Grand Chamber), 71503/01, 8. 4. 2004, odst. 173; L.M. and others v. Russa, 15. 10. 2015, odst. 169 in izrek sodbe; Stanev v. Bulgaria (Grand Chamber), 36760/06, 17. 1. 2016; Khlaifia and others v. Italy (Grand Chamber), 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 131.