Jedro

Vključitev pooblastila za neposredno plačilo podizvajalcu v gradbeno pogodbo nima učinka nakazila, saj manjka ključni element asignacije – sprejem oziroma akcept nakazila, ki mora biti dejanski (in ne kar vnaprej predpostavljen) ter jasno in nedvoumno izražen, saj je njegova posledica nastanek direktnega zahtevka podizvajalca do naročnika, pri čemer je njegova terjatev abstraktna glede temeljnega posla. Drugačno stališče bi toženko postavilo v nevzdržen položaj: glavni izvajalec bi s potrditvijo izdanih situacij ali računov ustvarjal obveznosti tožene stranke, ta pa bi zaradi abstraktne narave nakazila ostala brez vseh ugovorov iz temeljnega posla.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, po katerem bi morala toženka tožnici plačati 128.945,43 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 3. 2011 dalje (I. točka izreka) in tožnici naložilo v plačilo pravdne stroške toženke v višini 7.358,03 EUR (II. točka izreka).

2. Tožnica v pravočasni pritožbi nasprotuje zaključku prvostopenjskega sodišča, da je neposredno plačilo podizvajalcu po pravilih javnega naročanja določeno le kot možnost (in ne dolžnost) naročnika. Kot bistveno navaja, da so bili vsi pogoji Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalci pri javnem naročilu (Uradni list RS, št. 66/2007, v nadaljevanju Uredba) za upravičenost podizvajalca do plačila izpolnjeni(1), zato pooblastilo zavezuje toženko k neposrednemu plačilu podizvajalca po 5. členu Uredbe. Meni, da je toženka nakazilo sprejela s sklenitvijo gradbene pogodbe z glavnim izvajalcem, ki je vsebovala pooblastilo za neposredno plačilo podizvajalcem. Poudarja, da je sodna praksa zavrnila stališče, da je Uredba v nasprotju z Ustavo in zakonom (VSM I Cpg 288/2012). Ustaljena sodna praksa je, da Uredba za naročnike ustvarja obveznost neposrednega plačila (tako VSRS sklep III Ips 41/2013(2), VSM I Cpg 462/2014, VSL sodba I Cpg 503/2014 in VSL sklep II Cp 2304/2014 ter VII Pg 5241/2010, kakor tudi razveljavitveni sklep I Cpg 1408/2014 v tej zadevi). Ker sodišče ni obrazložilo odstopa od sodne prakse, je podana kršitev načela kontradiktornosti (8. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Prav tako se ni opredelilo do trditev tožnice, da sta glavni izvajalec in naročnik pogodbeno določili obvezno uporabo Uredbe (v tretjem in osmem odstavku 5. člena gradbene pogodbe), kar predstavlja kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

Nadalje navaja, da je sodišče nepravilno presodilo, da glavni izvajalec C. d. d., ni imel (več) terjatev do toženke, ker so bile vse terjatve po 9. - 11. situaciji že odstopljene tretjim osebam pred zahtevkom tožnice 26. 11. 2010. Sodišče je zmotno štelo cesijske pogodbe za veljavne tudi glede terjatev, ki jih prevzemniki niso pridobili v svojstvu podizvajalca, dobavitelja in kooperanta, saj bi moralo ugotavljati višino odstopljenih terjatev v razmerju do opravljenih del podizvajalca in ugotoviti, da je bilo na prevzemnike prenesenih več terjatev kot izhaja iz situacij, ki so jih ti izvedli kot podizvajalci(3). Meni, da C. d. d., ni imel razpolagalne sposobnosti za prenos terjatve v vrednosti del, ki jih je opravila tožnica – tej se je odrekel z vključitvijo pooblastila za neposredno plačevanje podizvajalcem v gradbeno pogodbo (5. člen), torej še pred sklenitvijo cesijskih pogodb. C. d. d., bi torej lahko prenesel terjatve le podizvajalcem, ki so dela dejansko opravili, in le v delu vrednosti, kot so dela izvedli. Zato cesijske pogodbe v vrednosti podizvajalskih del, ki jih je opravila tožnica, niso veljavne. Toženka bi morala pred plačilom prevzemnikom preveriti, ali je iz kroga prevzemnikov izpuščeni podizvajalec (tožnica) poplačan. Ker tega ni storila, je odškodninsko odgovorna. Sodna praksa je že zavzela stališče, da se naročnik, ki ga izvajalec v gradbeni pogodbi pooblasti za plačilo podizvajalcu (VSM I Cpg 288/2012), ne razbremeni plačila zneska podizvajalcu za njegovo delo s tem, da obveznosti na podlagi pogodbe o odstopu izpolni drugim prevzemnikom. Opozarja, da se je toženka morala zavedati, da je bil predmet pogodbe o odstopu tudi terjatev iz naslova del, pri katerih prevzemniki niso sodelovali (oziroma jih kot podizvajalci niso sami opravljali). S tem, ko je prevzemnikom plačala terjatve, pri katerih ti niso nastopali kot podizvajalci, je toženka prekršila prepoved cediranja (iz 9. odstavka 5. člena gradbene pogodbe) in ravnala protipravno. Meni, da bi toženka morala proti prevzemniku uveljavljati ugovor, da terjatve družbe C. d. d. do toženke ne obstojijo, saj je C. d. d. prenesel terjatev tožnice oziroma več pravic, kot jih je imel sam.

V nadaljevanju graja stališče sodišča, da tožnica ni konkretno pojasnila, v kateri situaciji družbe C. d. d. je zajet posamezni vtoževani račun. Navaja, da je v XVI. točki prve pripravljalne vloge natančno zapisala, v katerih situacijah je zajeto njeno delo, in sicer so bila dela izvedena in zajeta v situacijah C. d. d., z enako zapadlostjo kot računi tožnice. Ker navedenega toženka ni prerekala, dodatna specifikacija del ni bila potrebna.

Očita, da prvostopenjsko sodišče ni pojasnilo, v kakšnem delu in kdaj sta bili delno plačani 9. in 10. situacija, zato je v tem delu sodba neobrazložena.

Nasprotuje presoji sodišča, da protipravnost ni podana oziroma da ni bilo kršitve gradbene pogodbe, ker so bile terjatve odstopljene podizvajalcem. Meni, da sodišče ni upoštevalo napotkov Višjega sodišča v razveljavitvenem sklepu I Cpg 1408/2014, da je nadaljnja plačila začasnih situacij, opravljena izključno drugim prevzemnikom, treba šteti najmanj za malomarna dejana v škodo tožnice. Sklenitev cesijskih pogodb predstavlja kršitev pogodbe, saj je zaradi teh toženka zavrnila plačilo opravljenih del tožnici, ki med prevzemnike ni bila vključena(4). Opozarja, da Uredba določa, da so roki plačila glavnemu izvajalcu in podizvajalcem enaki. Zato bi morala toženka terjatev tožnice plačati skupaj s plačilom izvajalca. Terjatev C. d. d., do toženke v trenutku neposrednega zahtevka tožnice ni obstajala zgolj zato, ker je toženka opravila predčasna, prepovedana plačila tretjim osebam. Toženka je s C. d. d. namreč protipravno sklepala dogovore o predčasnem plačilu, saj enakih pogojev tožnici ni omogočila in ji s tem onemogočila, da bi kot podizvajalec uveljavljala upravičenja, ki ji ga daje 5. člen Uredbe in gradbena pogodba. Zato bi moralo sodišče presoditi, da je toženka prekršila Uredbo, ko ni opravila neposrednih plačil tožnici, temveč je terjatve poravnala drugim prevzemnikom in je zato odškodninsko odgovorna. Poudarja, da se je toženka s sklenitvijo gradbene pogodbe zavezala podizvajalcu plačati obveznosti iz naslova plačil podizvajalcem, ki jih izvajalec ne bi poravnal, saj ji je C. d. d. za zavarovanje te obveznosti izročil bančno garancij (5. alineja 11. člena v zvezi z 10. členom gradbene pogodbe).

Predlaga spremembo izpodbijane sodbe in ugoditev tožbenemu zahtevku oziroma podredno njeno razveljavitev.

3. Toženka je na pritožbo pravočasno odgovorila in predlaga njeno zavrnitev.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. V obravnavani zadevi tožnica kot podizvajalec zahteva plačilo računov neposredno od toženke kot naročnika. Svoj tožbeni zahtevek utemeljuje na podlagi 631. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), režima javnega naročanja (Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2) in Uredbe) ter na odškodninski podlagi.

6. Relevantno dejansko stanje: - toženka je kot naročnik z družbo C. d. d., - v stečaju (in A. GmbH) kot izvajalcem na podlagi izvedenega postopka oddaje javnega naročila 2. 12. 2009 sklenila pogodbo št. 1982/09 (v nadaljevanju gradbena pogodba), katere predmet je bila izgradnja predora M (priloga A 3); - tožnica je s C. d. d., sklenila podizvajalsko pogodbo 1. 7. 2010 (priloga A 4), iz katere izhaja, da se je tožnica s C. d. d. dogovorila, da ji bo tožnica račune izdajala enkrat mesečno, ta pa jih bo plačevala tako, da bo odstopila terjatve, ki jih ima do investitorja – toženke, ki bo tožnici plačevala neposredno skladno s potrjenimi računi; - tožnica je vse storitve opravila in za opravljeno delo družbi C. d. d., izstavila račune v višini vtoževanega zneska (priloge A 5 – A 9); - tožnica je 25. 11. 2010 na toženko kot izvajalca naslovila zahtevo za plačilo, ki jo je toženka prejela 26. 11. 2010 (A 17), vendar je direktni zahtevek tožnice zavrnila, češ da terjatve C. d. d., niso pripoznane in da v danem trenutku ničesar ne dolguje (A 16).

7. Pritožbeno sodišče soglaša z materialnopravnim stališčem prvostopenjskega(5), da ZJN-2 iz leta 2006(6) in Uredba iz leta 2007 ne določata neposredne obveznosti javnega naročnika plačati podizvajalcu, vsaj ne mimo pogojev 631. člena OZ, ki že sam predstavlja izjemo od siceršnjega načela relativnosti pogodbenih razmerij. Ker gre za izjemo, jo je treba razlagati restriktivno. Res je zakonodajalec z določili ZJN-2 zasledoval (legitimen) cilj javnega interesa v ureditvi razmerij pri izvajanju javnih naročil tudi v smislu, da se zagotovijo mehanizmi za izvajanje neposrednih plačil podizvajalcem, kadar izvajalec nastopa pri izvajanju del s podizvajalci. ZJN-2 (šesti odstavek 4. člena ZJN-2) je v tem obdobju pooblaščal vlado, da s podzakonskim aktom zaradi zagotovitve finančne discipline določi pravila v teh primerih, tako da v pogodbi glavni izvajalec pooblasti naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem. To je vlada uredila s sprejemom Uredbe, ki pa zgolj daje možnosti in določa pogoje, pod katerimi je možno neposredno plačilo glavnega naročnika podizvajalcu. Vendar gre za podzakonski akt, zato ta ne more mimo določb zakona ustvarjati obveznosti (v tem primeru glavnih naročnikov razen, če bi se glavni naročnik tako izrecno zavezal s pogodbo). V skladu s 87. členu Ustave RS se namreč pravice in obveznosti državljanov in drugih oseb lahko določijo samo z zakonom. Če bi torej želel zakonodajalec uzakoniti ugodnejše pogoje za dosego neposrednih poplačil podizvajalcev s strani naročnikov, kot jih določa aktualni 631. člen OZ, bi moral pogoje za to (tj. pogoje, pod katerimi se šteje, da je glavni naročnik dolžan neposredno plačati podizvajalcu) v ZJN-2 jasno in nedvoumno predpisati. Take določbe nima niti aktualni, kasneje spremenjeni ZJN-2 v 71. členu(7) .

8. Res je sicer, da sodna praksa o tem vprašanju ni popolnoma enotna, vendar ne držijo navedbe pritožnice, da je ustaljeno stališče sodne prakse, da Uredba za naročnike ustvarja obveznost neposrednega plačila. V precej več odločbah pritožbenih sodišč je namreč zavzeto takšno stališče, kot ga je zavzelo prvostopenjsko sodišče v tej zadevi, kot pa obratno(8). Ker v konkretnem primeru sodišče ni odstopilo od ustaljene sodne prakse (temveč je sledilo večinskemu stališču), je neutemeljen očitek kršitve načela kontradiktornosti, češ da sodišče odstopa od prakse ni obrazložilo. Sodišče se je v točkah 22 - 25 izpodbijane sodbe opredelilo do razlogov, zakaj Uredba ne ustvarja obveznosti neposrednih plačil podizvajalcem, zato tudi očitek 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ne zdrži resne presoje. Na tem mestu pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da Vrhovno sodišče Republike Slovenije o tem še ni zavzelo stališča. Zadeva, na katero se sklicuje tožnica - III Ips 41/2013 (oziroma po citiranem razveljavitvenem sklepa VSM I Cpg 462/2014), njenega stališča eksplicitno ne potrjuje, saj je šlo tam za drugačen dejanski položaj (kršitev pogodbe). Tudi zadeva VSM I Cpg 288/2012 se ne nanaša na primerljivo dejansko stanje, saj je sodišče prve stopnje zaključilo, da so podane vse predpostavke iz 631. člena OZ in zapisalo, da je ZJN-2 dopuščal izvajanje neposrednih plačil (in ne določal obvezno neposredno plačevanje, 12. točka obrazložitve). Prvostopenjska odločba (VII Pg 5241/2010), ki še ni postala pravnomočna, pa ne more biti del upoštevne sodne prakse. Tudi sodba višjega sodišča I Cpg 503/2914 izrecno ne potrjuje stališča tožnice, da ZJN-2 predvideva dolžnost neposrednih plačil mimo pogojev iz 631. člena OZ, temveč iz obrazložitve izhaja le, da za utemeljenost zahtevka za neposredno plačilo podizvajalcu ni potrebna sklenitev cesijskih pogodb (saj pravica do neposrednih plačil izhaja iz 4. člena ZJN-2 oziroma iz 631. člena OZ), medtem ko trditve o opravljenih plačilih po cesijskih pogodbah niso bile dokazane (9. in 11. točka obrazložitve). S stališčem, ki je drugačno, in zavzeto v zadevi II Cp 2304/2014, se ta pritožbeni senat iz pojasnjenih razlogov ne strinja.

9. Pritožbeno sodišče namreč ocenjuje, da toženka nakazila ni sprejela z zapisom osmega odstavka 5. člena gradbene pogodbe, na podlagi katerega pritožnica implicitno utemeljuje obstoj asignacije in ki se glasi „V primerih, ko izvajalec dela izvaja s podizvajalci, ta pooblašča naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem.“ Navedenega določila pogodbe ni mogoče razlagati kot vnaprejšnji sprejem nakazila niti iz določbe ni mogoče razbrati obljube toženke o bodočem sprejemu nakazila (primerjaj 1045. člen OZ). Iz vsebine pogodbenega določila izhaja le pooblastilo glavnega izvajalca, ki ne ustvarja zaveze do tožnice. Po oceni pritožbenega sodišča vključitev takšnega pooblastila v pogodbo nima učinka nakazila v smislu 1035. člena OZ, saj manjka ključni element asignacije – sprejem oziroma akcept nakazila (1036. člen OZ), ki mora biti dejanski (in ne kar vnaprej predpostavljen) ter jasno in nedvoumno izražen, saj je njegova posledica nastanek direktnega zahtevka podizvajalca do naročnika(9), pri čemer je njegova terjatev abstraktna glede temeljnega posla. Zato ni mogoče pritrditi razlagi tožnice, da je pooblastilo v gradbeni pogodbi mogoče šteti za akcept asignacije – kot izjavo za sprejem abstraktne obveznosti, ki onemogoča ugovore iz temeljnega posla. Tudi pri konkludentnih ravnanjih mora biti namreč izkazana volja za določene pravne posledice(10). Drugačno stališče bi toženko postavilo v nevzdržen položaj: glavni izvajalec bi s potrditvijo izdanih situacij ali računov ustvarjal obveznosti toženke, ta pa bi zaradi abstraktne narave nakazila ostala brez vseh ugovorov iz temeljnega posla. Ravno zaradi posledic, ki doletijo nakazovalca s sprejemom nakazila (tj. izguba ugovorov iz temeljnega posla), to ne more biti podano vnaprej - načelno in abstraktno(11).

10. Po stališču pritožbenega sodišča ZJN-2 in Uredba torej ne določata neposredne obveznosti naročnika plačati podizvajalcu mimo pogojev v 631. členu OZ, ki v konkretnem primeru niso bili izpolnjeni. Da bi tožnica uspela, bi morala zatrjevati (in dokazovati), da je v trenutku, ko je na naročnika naslovila zahtevo za neposredno plačilo, obstajala dospela terjatev (glavnega) izvajalca do naročnika in hkrati pripoznana dospela terjatev podizvajalca (tožnice) do glavnega izvajalca, pri čemer se obe terjatvi nanašata na ista dela. Materialnopravno trditveno (in dokazno) breme glede vseh pogojev je na podizvajalcu (tj. tožnici), ki tega bremena ni zmogla. Pritožbeno sodišče pritrjuje stališču prvostopenjskega, da tožnica izpolnjenosti pogoja dospelosti terjatve (glavnega) izvajalca do naročnika v času, ko je podizvajalec na naročnika naslovil zahtevo za neposredno plačilo, ni niti substancirano zatrjevala, še manj pa dokazala. Pravilen je zaključek, da v času postavitve neposrednega zahtevka tožnice 26. 11. 2010 toženka ni več imela odprtih terjatev do glavnega izvajalca – družbe C. d. d. Iz neizpodbijanih ugotovitev namreč izhaja, da je C. d. d. vse terjatve po 9., 10. in 11. začasni situaciji že pred neposrednim zahtevkom tožnice odstopil tretjim osebam. O odstopu je bila toženka obveščena še pred 26. 11. 2010, kar pomeni, da je njena obveznost nasproti glavnemu izvajalcu prenehala. Z obvestilom toženke o odstopu so odstopljene terjatve prešle iz premoženja glavnega izvajalca v premoženje prevzemnikov (417. člen OZ)(12). Od trenutka, ko je bila toženka seznanjena o prenosu, je svojo obveznost lahko veljavno izpolnila samo prevzemnikom (drugi odstavek 419. člena OZ), ki so imeli prednost pri poplačilu (420. člen OZ).(13)

11. Pritožnica ne more uspeti s trditvami, da bi izvajalec lahko cediral terjatve le podizvajalcem, ki so dela dejansko opravili, in le v delu vrednosti, kot so dela izvedli, saj tovrstne omejitve cediranja (v devetem odstavku 5. člena(14)) gradbena pogodba ni vsebovala. Pritožnica ne nasprotuje dejanski ugotovitvi prvostopenjskega sodišča, da so bili vsi prevzemniki terjatev tudi podizvajalci kooperanti ali dobavitelji blaga družbe C. d. d., temveč poudarja le, da so bile na njih prenesene tudi terjatve iz naslova del, pri katerih niso sodelovali. Vendar ta okoliščina ne predstavlja kršitve gradbene pogodbe, saj ta kot pogoja za zakonitost in dopustnost odstopa ni določala koneksnosti terjatev, prevzemniki pa so bili nesporno osebe iz devetega odstavka 5. člena pogodbe. Citirano pogodbeno določilo tudi ni ločevalo med nenominiranimi in nominiranimi podizvajalci (nenazadnje tudi tožnica v gradbeni pogodbi ni bila nominirani izvajalec), zato so neutemeljeni pritožbeni očitki, da je bilo na prevzemnike prenesenih več terjatev, kot so bile terjatve iz situacij, ki so jih izvedli kot podizvajalci. Trditev, da je znesek cesijske pogodbe za družbo R. d. o. o., znašal več od višine situacije za mesec oktober istega prevzemnika, predstavlja nedopustno pritožbeno novoto (337. člen ZPP). Dodati velja, da je bila gradbena pogodba sklenjena med naročnikom in C d. d., le glavni izvajalec je bil torej v pogodbenem razmerju s toženko, kar pomeni, da je bil le slednji (z vidika toženke) upravičen do plačila zaradi načela relativnosti pogodbenih razmerij (prvi odstavek 125. člena OZ). Zato ne drži stališče pritožbe, da bi toženka morala plačilo situacij zagotoviti podizvajalcem, ki so delo dejansko izvedli. Ker je gradbeno pogodbo toženka sklenila le s C. d. d., pravice in obveznosti iz te pogodbe (tudi glede unovčenja bančne garancije) učinkujejo le med pogodbenima strankama. Iz istega razloga so neutemeljene tudi trditve pritožnice, da se je toženka tožnici s sklenitvijo gradbene pogodbe kot subsidiarni porok zavezala podizvajalcem plačati obveznosti. Toženka se tožnici kot podizvajalki ni mogla zavezati kot porok (po 1012. členu OZ), saj z njo pogodbe sploh ni sklenila.

12. Kot že pojasnjeno, pogodbeno določilo, ki naročnika pooblašča za plačevanje podizvajalcu, ne ustvarja zaveze naročnika za neposredno plačevanje tožnici. Že iz tega razloga pritožbeni očitek, da glavni izvajalec “terjatve tožnice“ ni mogel prenesti v sfero prevzemnikov, ker naj bi izgubil razpolagalno upravičenje z vključitvijo pooblastila za neposredno plačilo v gradbeno pogodbo, ne drži. Pri tem pritožbeno sodišče še dodaja, da pri asignaciji ne gre za cesijo asignantove terjatve in sprememba imetništva terjatve ne nastopi, ampak terjatev še naprej ostane v asignatovem premoženju (premoženju glavnega izvajalca)(15). Ker v trenutku zahteve tožnice dospela terjatev glavnega izvajalca do naročnika ni več obstajala, tudi do cesije (po 631. členu OZ) ni moglo priti in tožnica nikoli ni postala prevzemnica terjatve družbe C. d. d. Tožbeni zahtevek na podlagi 631. člena OZ je torej neutemeljen že zaradi neobstoja terjatve glavnega izvajalca do naročnika v trenutku neposrednega zahtevka tožnice 26. 11. 2010(16), zato pritožbene trditve glede koneksnosti terjatev podizvajalca do glavnega izvajalca in izvajalca do naročnika za odločitev v tem sporu niso relevantne(17) in se pritožbeno sodišče do njih ni opredeljevalo (360. člen ZPP).

13. Pritožnica neutemeljeno zatrjuje obstoj protipravnega ravnanja toženke s sklicevanjem na napotke višjega sodišča v razveljavitvenem sklepu(18), saj se je v njem višje sodišče opredelilo le do morebitne stopnje krivde, ki se skladno s 131. členom OZ domneva, in je sodišču prve stopnje naročilo, da presodi še obstoj odškodninske podlage, izrecno pa naložilo, naj se ukvarja z vprašanjem protipravnosti (ki je drug element obstoja odškodninske odgovornosti in do katerega se pritožbeno sodišče v razveljavitvenem sklepu sploh ni opredeljevalo). V napotkih je sodišču prve stopnje naložilo, naj presodi, ali so bili vsi prevzemniki terjatev osebe iz devetega odstavka 5. člena gradbene pogodbe, ter preizkusi obstoj preostalih predpostavk odškodninske odgovornosti, predvsem obstoj protipravnosti. Vendar v obravnavanem primeru toženka ni prekršila gradbene pogodbe oziroma ravnala v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, ko je opravila plačila prevzemnikom terjatev, saj so bili vsi prevzemniki tudi podizvajalci toženke oziroma kooperanti ali dobavitelji blaga. Kot že pojasnjeno, je bila toženka o odstopu terjatve prevzemnikom obveščena še pred tožničinim zahtevkom, zato je morala ob prejemu tožničine zahteve upoštevati cesijske pogodbe in izvesti plačila prevzemnikom terjatev (namesto tožnici), saj je lahko veljavno izpolnila le še njim (in ne glavnemu izvajalcu oziroma tožnici na podlagi zahtevka po 631. členu OZ). Zato ni mogoče pritrditi pritožbi, da ji je toženka onemogočila uspešno uveljavljanje zahtevka za neposredno plačilo zaradi predčasno opravljenih plačil prevzemnikom. Ker je z obvestilom o odstopu premoženje prešlo v sfero prevzemnikov, zgolj dejstvo, da je toženka opravila plačilo še pred zapadlostjo situacij, ne more predstavljati protipravnega ravnanja(19). Četudi bi terjatev tožnice že zapadla, je lahko toženka po prejemu obvestila o prenosu terjatve veljavno izpolnila le še prevzemnikom. Z izpolnitvijo cedentu (glavnemu naročniku) namreč obveznost toženke ne preneha in ne glede na to lahko cesionar (prevzemnik) zahteva ponovno izpolnitev zase(20). Pritožba drugačne odločitve glede odškodninske odgovornosti toženke ne more doseči s sklicevanjem na odločitev Vrhovnega sodišča III Ips 41/2013, saj v konkretni zadevi toženka ni prekršila pogodbeno dogovorjene prepovedi cediranja(21) in zato ne gre za identično dejansko situacijo. Pripomniti velja, da je gradbena pogodba sicer res vsebovala določila Uredbe (glede obveznega prilaganja potrjenih računov podizvajalca in pooblastilo za neposredno plačevanje naročnika na podlagi potrjenega računa, ne pa tudi glede enakosti roka plačil), vendar pri tem ni določala, da sme naročnik plačevati podizvajalcu mimo pogojev iz 631. člena OZ. Tožnica bi lahko zato očitala toženki protipravnost njenega ravnanja le, če bi dokazala, da je takrat, ko se je s svojo zahtevo obrnila na toženko, izpolnjevala z Uredbo in 631. členom OZ predpisane pogoje za neposredno plačilo. Ta dokaz pa tožnici ni uspel. 14. Glede na navedeno je pritožba neutemeljena. Ker pritožbeno sodišče tudi ni zasledilo drugih kršitev, na katere skladno z drugim odstavkom 350. člena ZPP pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

15. Tožnica s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje pritožbene stroške (165. člen v zvezi s 154. členom ZPP). Odločitev o tem je vsebovana v odločitvi o zavrnitvi njene pritožbe. Odgovor na pritožbo, ki ga je podala toženka, ni doprinesel k odločitvi pritožbenega sodišča in stroškovno ni bil potreben, zato tudi toženka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (165. člen v zvezi s 154. in 155. členom ZPP).

Op. št. (1): Podano je bilo pooblastilo glavnega izvajalca za neposredno plačevanje podizvajalcu (8. odstavek 5. člena gradbene pogodbe), naročnik se je zavedal obstoja tožnice kot podizvajalca, glavni izvajalec je potrdil račune tožnice in podana je zahteva tožnice kot podizvajalca z dopisom 26. 11. 2010. Op. št. (2): Kjer Vrhovno sodišče zavzame stališče, da ima podizvajalec na podlagi Uredbe (5. člen) do naročnika upravičenje terjati plačilo neposredno od naročnika in gredo ta upravičenja tudi nenominiranim podizvajalcem.

Op. št. (3): Znesek cesijske pogodbe za R. d. o. o., znaša več kot situacija za oktober istega prevzemnika.

Op. št. (4): Temveč so bile prenesene tudi terjatve tožnice, čeprav teh del ostali prevzemniki niso opravili.

Op. št. (5): Ki se v tem delu opira na mnenje: Kranjc, dr. V., „Ali ZJN-2 določa obvezna neposredna plačila podizvajalcem, Podjetje in delo – 2012 št. 2 stran 239; „Neposredna zahteva podizvajalcev do naročnika pri razmerjih, ki izhaja iz javnih naročil“, Pravosodni bilten št. 1/2014, stran 114. Op. št. (6): Ur. list RS, št. 128/2006. Op. št. (7): Ta le kot obvezno sestavino pogodbe določa, da podizvajalec predloži soglasje (pravilno bi bilo: vnaprejšnjo obljubo), na podlagi katerega naročnik namesto ponudnika poravna podizvajalčevo terjatev do ponudnika. Nenazadnje je bilo tudi v predlogu novele ZJN-2C navedeno, da so bila šele z uveljavitvijo zadnjih sprememb in dopolnitev (torej z ZJN-2B) uvedena obvezna neposredna plačila podizvajalcem (Predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju, EVA 2011-1611-0053, številka 00712-6/2011/15, 17. 2. 2011, navedeno pod 1.1). Torej je tudi stališče zakonodajalca, da ZJN-2 iz leta 2006 in Uredba nista uvedla neposrednih obveznih plačil podizvajalcev mimo pogojev iz 631. člena OZ.

Op. št. (8): Primerjaj zadeve Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 714/2015 z dne 24. 6. 2015, I Cpg 1105/2014 z dne 5. 11. 2014, I Cpg 1356/2014 z dne 22. 10. 2014, II Cp 2960/2014 z dne 4. 3. 2015, I Cpg 1101/2014 z dne 1. 10. 2014, II Cp 1145/2015 z dne 18. 11. 2015, II Cp 1308/2015 z dne 26. 8. 2015 in II Cp 3086/2013 z dne 19. 3. 2014. Op. št. (9): VSL sodba II Cp 714/2015 z dne 24. 6. 2015 in VSL II Cp 191/2013 z dne 29. 1. 2014 in VSL sklep II Cp 3114/2013 z dne 21. 5. 2014. Glej tudi Vrenčur, R., Komentar OZ, 4. knjiga, str. 1082-1084. Op. št. (10): Glej Kranjc, V., navedeno delo, in Vrenčur, R., navedeno delo, str. 1079, 1083-1085. Op. št. (11): Tako tudi sklep II Cp 3086/2013 z dne 19. 3. 2014. Op. št. (12): Učinek cesije je v spremembi pripadnosti obligacijske pravice in njen prehod iz premoženja enega subjekta v premoženje drugega (Juhart, M., Obligacijski zakonik s komentarjem, 2. knjiga, GV Založba, 2003, str. 571).

Op. št. (13): Ibidem, str. 576. Op. št. (14): Ki določa: „pogodbeni stranki soglašata, da se izvajalec odpoveduje prenosu terjatev na drugega upnika, razen na podizvajalce, kooperante in dobavitelje blaga.

Op. št. (15): Vrenčur, navedeno delo, str. 1078. Op. št. (16): Sodišče je ugotovilo, da so bile terjatve na podlagi vseh situacij glavnega izvajalca do naročnika poplačane že pred 26. 11. 2010. Op. št. (17): Kljub temu pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je toženka trditve glede delnega plačila 9. in 10. situacije podala že v odgovoru na tožbo (list. št. 23 - 25). Tožnica trditvam o delnem plačilu ni nasprotovala oziroma jih prerekala, zaradi česar navedena dejstva štejejo za priznana (drugi odstavek 214. člena ZPP). Posledično se sodišču prve stopnje do datuma in višine delnih plačil ni bilo treba natančneje opredeljevati v obrazložitvi sodbe. Pritožba sicer pravilno opozarja, da toženka ni prerekala trditev, da je posamezni vtoževani račun zajet v situacije glavnega izvajalca z istim datumom zapadlosti. Ker je iz neprerekanih navedb toženke izhajalo, da je imela odprte obveznosti na dan zahtevka tožnice 26. 11. 2010 iz 9., 10. in 11. začasne situacije, pri čemer se je zadnji račun tožnice št. 10-300-000436, z enakim datumom zapadlosti kot 11. začasna situacija, glasil na višji znesek kot 11. začasna situacija (ki je znašala zgolj 4,52 EUR), je sodišče utemeljeno zaključilo, da koneksnost ni podana, saj citirani račun ne more biti zajet v 11. situaciji.

Op. št. (18): Da je „nadaljnja plačila začasnih situacij s strani toženk, opravljena izključno drugim prevzemnikom terjatev, moč z vidika vestnosti in poštenja iz prvega odstavka 5. člena OZ šteti najmanj za malomarna dejanja v škodo tožeče stranke“.

Op. št. (19): Možnost predčasnega plačila (60 dni pred zapadlostjo) je bila nenazadnje predvidena tudi v sedmem odstavku 5. člena gradbene pogodbe.

Op. št. (20): Juhart, M., navedeno delo, str. 576. Op. št. (21): V obravnavani zadevi so bili prevzemniki terjatev osebe iz devetega odstavka 5. člena gradbene pogodbe.