12. 12. 2023

SKLEP

Ustavno sodišče je v postopku za preizkus ustavne pritožbe, ki sta jo vložila A. B., Bosna in Hercegovina, ki ga zastopa mag. Matevž Krivic, Medvode, in C. Č., ki ga po pooblastilu zakonitega zastopnika A. B. zastopa mag. Matevž Krivic, Medvode, na seji senata 20. novembra 2023 in v postopku po tretjem odstavku 55.c člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21)

sklenilo:

1.Ustavna pritožba zoper sklep Vrhovnega sodišča št. X DoR 63/2023 z dne 11. 9. 2023 se ne sprejme.

2.Ustavna pritožba zoper sodbo Upravnega sodišča, Oddelka v Celju, št. IV U 39/2023 z dne 4. 4. 2023 se sprejme v obravnavo.

3.Predlog, naj se do končne odločitve Ustavnega sodišča zadrži izvršitev sodbe Upravnega sodišča, Oddelka v Celju, št. IV U 39/2023 z dne 4. 4. 2023 v zvezi z odločbo Ministrstva za notranje zadeve, Policijske uprave Celje, št. 2253-201/2021/45 (3A23-2) z dne 24. 3. 2023, se zavrne.

OBRAZLOŽITEV

A.

1.Pritožnika sta vložila vlogo za podaljšanje dovolitve zadrževanja na podlagi 73. člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 91/21 – uradno prečiščeno besedilo, 95/21 – popr. in 48/23 – v nadaljevanju ZTuj-2). Policija je ugotovila, da zakonski pogoji za dovolitev zadrževanja niso izpolnjeni, in je vlogo zavrnila. Pri presoji je policija upoštevala 8. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP) in 3. člen Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ, MP, št. 15/90, Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju KOP). Policija je ugotovila, da bosta pritožnika, ki sta družinska člana, z ozemlja Republike Slovenije odstranjena skupaj, zato ne bo prišlo do njune ločitve. Pritožnika naj ne bi izkazala, da bi med njima in partnerko prvega pritožnika obstajalo družinsko življenje. Pritožnika naj tudi ne bi izkazala, da bi z bivanjem v Republiki Sloveniji razvila take odnose s skupnostjo, da bi bilo mogoče šteti, da bi njuna odstranitev iz države pomenila poseg v njuno zasebno življenje. Pritožnika naj bi se v času bivanja v Republiki Sloveniji precej selila, zato naj bi si take povezave ne mogla ustvariti. Policija je ugotovila, da pritožnika vrnitev v Bosno in Hercegovino zavračata, ker naj bi bile tam slabše razmere kot v Republiki Sloveniji.

2.Upravno sodišče je zavrnilo tožbo. Odločilo je brez izvedene glavne obravnave, saj je štelo, da dejstva niso sporna. Sprejelo je stališče, da ni sporno, da pritožnika pogojev iz 73. člena ZTuj-2 ne izpolnjujeta. Vendar je poudarilo, da lahko pritožnika v postopku, v katerem se odloča o dovolitvi zadrževanja, uveljavljata okoliščine, ki so povezane z njunim družinskim in zasebnim življenjem. Pojasnilo je, da mora policija upoštevati 8. člen EKČP, 3. člen KOP, 5. člen Direktive Sveta 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (UL L 348, 24. 12. 2008) in 47. člen Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju Listina). Upravno sodišče je sprejelo stališče, da sta pritožnika zelo skromno navedla okoliščine, s katerimi bi lahko izkazala obstoj družinskega in zasebnega življenja v Republiki Sloveniji. Pritrdilo je ugotovitvam policije, da kratkotrajno skupno prebivanje s partnerko prvega pritožnika še ne pomeni obstoja družinskega življenja. Pri presoji obstoja družinskega življenja je v oceno vključilo načelo največje koristi otroka, ki zagotavlja, da se ohranijo osebne vezi med otroci in starši. Sprejelo je stališče, da z odstranitvijo pritožnikov ne bo prišlo do ločitve prvega in drugega pritožnika, med katerima obstaja družinsko življenje. Razen kratkotrajnega življenja s partnerko prvega pritožnika in obiskovanja šole drugega pritožnika naj pritožnika ne bi navedla nobenih okoliščin, ki bi izkazovale nastajanje drugih njunih socialnih vezi z zunanjim svetom, po katerih bi se lahko sklepalo, da imata tesne stike z drugimi v Republiki Sloveniji. Ob upoštevanju sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) je Upravno sodišče potrdilo stališče policije, da pritožnika nista izkazala, da bi bilo z njuno odstranitvijo poseženo v pravico do družinskega življenja ali pravico do zasebnega življenja.

3.Vrhovno sodišče je zavrnilo predlog za dopustitev revizije.

4.Pritožnika zatrjujeta kršitev 22. člena in tretjega odstavka 53. člena Ustave ter 8. člena EKČP. Zatrjujeta, da je Upravno sodišče kršilo 22. člen Ustave, ker je odločilo brez glavne obravnave, čeprav naj bi bilo sporno dejansko stanje. Upravno sodišče naj bi brez glave obravnavne samo (napačno) drugače ugotovilo dejansko stanje, kot je bilo ugotovljeno v upravnem postopku. Upravno sodišče naj bi namreč napačno ugotovilo, da prvi pritožnik prejema socialne prejemke zaradi dovolitve zadrževanja in da pritožnika nista podala trditev o ekonomski odvisnosti med družinskimi člani.

5.Pritožnika menita, da Upravno sodišče pri tehtanju njunih interesov in interesa države ni ustrezno uporabilo načela sorazmernosti. Zatrjujeta, da Upravno sodišče pri tehtanju ni uporabilo vseh meril, ki izhajajo iz sodne prakse ESČP, in da naj bi zašlo v pretirani formalizem. Menita, da je Upravno sodišče spregledalo merila iz sodb ESČP v zadevah Boultif proti Švici z dne 2. 8. 2001 in Üner proti Nizozemski z dne 18. 10. 2006. Upravno sodišče naj bi spregledalo, da je mladoletni pritožnik večino svojega otroštva preživel v Republiki Sloveniji in da si je v njej tudi pridobil izobrazbo. Po mnenju pritožnikov Upravno sodišče naj tudi ne bi upoštevalo merila socialnih, kulturnih in družinskih vezi v gostujoči državi, ki jih je mladoletni pritožnik razvil samo v Republiki Sloveniji. Upravno sodišče naj se ne bi opredelilo do načela največje koristi otroka. Pritožnika nasprotujeta stališču, da skupnost pritožnikov s partnerko prvega pritožnika še ne more šteti za družino.

B.

6.Senat Ustavnega sodišča ustavne pritožbe zoper sklep Vrhovnega sodišča ni sprejel v obravnavo, ker niso izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 55.b člena Zakona o Ustavnem sodišču (v nadaljevanju ZUstS) (1. točka izreka).

7.Senat Ustavnega sodišča je ustavno pritožbo zoper sodbo Upravnega sodišča sprejel v obravnavo. O njeni utemeljenosti bo odločalo Ustavno sodišče, ki bo presodilo, ali so bile z izpodbijano sodno odločbo kršene človekove pravice oziroma temeljne svoboščine pritožnikov (2. točka izreka).

8.Ker niso izpolnjeni pogoji iz 58. člena ZUstS, je senat Ustavnega sodišča predlog pritožnikov, naj se do končne odločitve zadrži izvršitev sodbe Upravnega sodišča, Oddelka v Celju, št. IV U 39/2023 z dne 4. 4. 2023 v zvezi z odločbo Ministrstva za notranje zadeve, Policijske uprave Celje, št. 2253-201/2021/45 (3A23-2) z dne 24. 3. 2023, zavrnil (3. točka izreka).

C.

9.Senat Ustavnega sodišča je soglasno sprejel 1. in 3. točko izreka tega sklepa na podlagi drugega odstavka 55.b člena in 58. člena ZUstS ter prve alineje drugega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20 – v nadaljevanju Poslovnik) v sestavi: predsednica senata dr. Špelca Mežnar ter člana dr. Matej Accetto in dr. Neža Kogovšek Šalamon. Ustavno sodišče je sprejelo 2. točko izreka tega sklepa na podlagi drugega odstavka 55.b člena ZUstS in prve alineje drugega odstavka 46. člena Poslovnika v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnice in sodniki dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Rajko Knez, dr. Neža Kogovšek Šalamon, dr. Špelca Mežnar, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Za sprejem ustavne pritožbe so se izrekli sodnici Kogovšek Šalamon in Šugman Stubbs ter sodnik Knez.

dr. Matej Accetto Predsednik

29. 2. 2024

ODLOČBA

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi A. B., Bosna in Hercegovina, ki ga zastopa mag. Matevž Krivic, Medvode, in C. Č., ki ga po pooblastilu zakonitega zastopnika A. B. zastopa mag. Matevž Krivic, Medvode, na seji 29. februarja 2024

odločilo:

Sodba Upravnega sodišča, Oddelka v Celju, št. IV U 39/2023 z dne 4. 4. 2023 se razveljavi in zadeva se vrne Upravnemu sodišču v novo odločanje.

OBRAZLOŽITEV

A.

1.Pritožnika sta vložila vlogo za podaljšanje dovolitve zadrževanja na podlagi 73. člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 91/21 – uradno prečiščeno besedilo, 95/21 – popr., 48/23 in 115/23 – v nadaljevanju ZTuj-2). Policija je ugotovila, da zakonski pogoji za dovolitev zadrževanja niso izpolnjeni, in je vlogo zavrnila. Pri presoji je policija upoštevala 8. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP) in 3. člen Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ, MP, št. 15/90, Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju KOP). Policija je ugotovila, da bosta pritožnika, ki sta člana iste družine, z ozemlja Republike Slovenije odstranjena skupaj, zato ne bo prišlo do njune ločitve. Pritožnika naj ne bi izkazala, da bi med njima in slovensko državljanko, s katero skupaj prebivata, obstajalo družinsko življenje. Pritožnika naj tudi ne bi izkazala, da bi z bivanjem v Republiki Sloveniji razvila take odnose s skupnostjo, da bi bilo mogoče šteti, da bi njuna odstranitev iz države pomenila poseg v njuno zasebno življenje. Pritožnika naj bi se v času bivanja v Republiki Sloveniji precej selila, zato naj bi si take povezave ne mogla ustvariti. Policija je ugotovila, da pritožnika vrnitev v Bosno in Hercegovino zavračata, ker naj bi bile tam slabše razmere kot v Republiki Sloveniji.

2.Upravno sodišče je zavrnilo tožbo. Sprejelo je stališče, da ni sporno, da pritožnika pogojev iz 73. člena ZTuj-2 ne izpolnjujeta. Vendar je poudarilo, da lahko pritožnika v postopku, v katerem se odloča o dovolitvi zadrževanja, uveljavljata okoliščine, ki so povezane z njunim družinskim in zasebnim življenjem. Pojasnilo je, da mora policija upoštevati 8. člen EKČP, 3. člen KOP, 5. člen Direktive 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (UL L 348, 24. 12. 2008 – v nadaljevanju Direktiva o vračanju) in 47. člen Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju Listina). Upravno sodišče je sprejelo stališče, da sta pritožnika zelo skromno navedla okoliščine, s katerimi bi lahko izkazala obstoj družinskega in zasebnega življenja v Republiki Sloveniji. Pritrdilo je ugotovitvam policije, da kratkotrajno skupno prebivanje s partnerko prvega pritožnika še ne pomeni obstoja družinskega življenja. Pri presoji obstoja družinskega življenja je v oceno vključilo načelo največje koristi otroka, ki zagotavlja, da se ohranijo osebne vezi med otroci in starši. Sprejelo je stališče, da z odstranitvijo pritožnikov ne bo prišlo do ločitve prvega in drugega pritožnika, med katerima obstaja družinsko življenje. Razen kratkotrajnega življenja s partnerko prvega pritožnika in obiskovanja šole drugega pritožnika naj pritožnika ne bi navedla nobenih okoliščin, ki bi izkazovale nastajanje drugih njunih socialnih vezi z zunanjim svetom, po katerih bi se lahko sklepalo, da imata tesne stike z drugimi v Republiki Sloveniji. Ob upoštevanju sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) je Upravno sodišče potrdilo stališče policije, da pritožnika nista izkazala, da bi bilo z njuno odstranitvijo poseženo v pravico do spoštovanja družinskega in zasebnega življenja.

3.Pritožnika zatrjujeta kršitev 22. člena in tretjega odstavka 53. člena Ustave ter 8. člena EKČP. Menita, da Upravno sodišče pri tehtanju njunih interesov in interesa države ni ustrezno uporabilo načela sorazmernosti. Zatrjujeta, da Upravno sodišče pri tehtanju ni uporabilo vseh meril, ki izhajajo iz sodne prakse ESČP, in da naj bi zašlo v pretirani formalizem. Menita, da je Upravno sodišče spregledalo merila iz sodb ESČP v zadevah Boultif proti Švici z dne 2. 8. 2001 in Üner proti Nizozemski z dne 18. 10. 2006. Upravno sodišče naj bi spregledalo, da je mladoletni pritožnik večino svojega otroštva preživel v Republiki Sloveniji in da si je v njej tudi pridobil izobrazbo. Po mnenju pritožnikov Upravno sodišče naj tudi ne bi upoštevalo merila socialnih, kulturnih in družinskih vezi v gostujoči državi, ki jih je mladoletni pritožnik razvil samo v Republiki Sloveniji. Upravno sodišče naj se ne bi opredelilo do načela največje koristi otroka. Pritožnika nasprotujeta stališču, da skupnosti pritožnikov s partnerko prvega pritožnika še ne more šteti za družino.

4.Ustavno sodišče je ustavno pritožbo s sklepom št. Up-1424/23 z dne 12. 12. 2023 sprejelo v obravnavo. O tem je na podlagi prvega odstavka 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) obvestilo Upravno sodišče in Policijsko upravo Celje.

B.

Splošna izhodišča presoje

5.Pritožnika zatrjujeta kršitev pravice iz 8. člena EKČP, ki varuje pravico do spoštovanja družinskega in zasebnega življenja. Menita, da Upravno sodišče ni ustrezno uporabilo načela sorazmernosti pri presoji posega v pravico iz 8. člena EKČP. Pritožnika še trdita, da jima je bila pri tem kršena tudi pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.

6.Ustava pravico do spoštovanja družinskega življenja varuje v okviru tretjega odstavka 53. člena, pravico do spoštovanja zasebnega življenja pa v okviru 35. člena Ustave. Ker je vsebina 8. člena EKČP zajeta v 35. členu in tretjem odstavku 53. člena Ustave, je Ustavno sodišče očitke pritožnikov o kršitvi 8. člena EKČP presojalo v okviru zgoraj navedenih določb Ustave. Ustavno sodišče je bilo pri razlagi vsebine in obsega pravice do spoštovanja družinskega življenja in pravice do spoštovanja zasebnega življenja dolžno upoštevati tudi sodno prakso ESČP.

7.Pritožnika sta v obravnavanem postopku zahtevala izdajo dovoljenja, na podlagi katerega jima bo dovoljeno zadrževanje na ozemlju Republike Slovenije. Dovolitev zadrževanja po svoji pravni naravi pomeni pravno podlago za zakonito prebivanje tistega tujca v gostujoči državi, ki ga iz zakonsko določenih razlogov ni mogoče odstraniti iz gostujoče države. Predmet tega postopka ni presoja, ali je pritožnika dopustno odstraniti iz ozemlja v Republiki Sloveniji, saj bi bila odstranitev pritožnikov mogoča šele na podlagi izdane odločbe o vrnitvi na podlagi prvega odstavka 64. člena ZTuj-2.

8.Države imajo po ustaljenem mednarodnem pravu pravico nadzora nad vstopom tujcev, dovoljenji za njihovo bivanje in izgoni oziroma izročitvami.[1] Tujec nima temeljne pravice do vstopa na ozemlje določene države in bivanja na njem. Države tudi nimajo splošne obveznosti, da spoštujejo izbiro priseljenca glede države, v kateri želi prebivati. Poleg navedenega ni mogoče šteti, da bi pravica do spoštovanja družinskega življenja v povezavi s priseljevanjem nalagala državi splošno obveznost, da dovoli združitev družine na svojem ozemlju.[3] Ne glede na navedeno pa lahko v konkretnih okoliščinah primera odstranitev posameznika iz države ali zavrnitev izdaje dovoljenja za prebivanje pomeni poseg v pravico do spoštovanja družinskega in/ali zasebnega življenja. Pravica do spoštovanja družinskega in/ali zasebnega življenja pomeni za državo negativno obveznost, kadar se od nje zahteva, naj tujca ne izžene, pozitivno obveznost pa, kadar mora tujcu dovoliti vstop na svoje ozemlje in prebivanje na njem.[4] V navedeni zadevi gre za vprašanje, ali je država kršila svojo pozitivno obveznost, ker bi pritožnikoma zaradi spoštovanja pravice do družinskega in/ali zasebnega življenja morala dovoliti zadrževanje na svojem ozemlju.

9.Vračanje tujcev, ki nezakonito bivajo na ozemlju držav članic Evropske unije (v nadaljevanju EU), ureja Direktiva o vračanju. Položaj pritožnikov sodi na področje urejanja Direktive o vračanju, saj je Sodišče Evropske unije (v nadaljevanju SEU) že sprejelo stališče, da se navedena direktiva uporablja za vse državljane tretjih držav, ki nezakonito bivajo na ozemlju države članice.[5] Vendar pa dovolitev zadrževanja ni institut, ki bi neposredno temeljil na pravu EU. Ureja izdajo posebnega dovoljenja, ki tujcu omogoča, da zakonito biva na ozemlju gostujoče države v času, ko ga iz določenih razlogov ni mogoče odstraniti iz države.

10.SEU je že sprejelo stališče, da se skupni standardi in postopki, uvedeni z Direktivo o vračanju, nanašajo le na sprejetje odločb o vrnitvi in izvršitev teh odločb. Namen te direktive ni v celoti uskladiti pravila držav članic o prebivanju tujih državljanov. Zato navedena direktiva ne ureja niti načina, na katerega je treba državljanom tretjih držav priznati pravico do prebivanja, niti posledic nezakonitega prebivanja državljanov tretjih držav na ozemlju države članice. Zato tudi ne zahteva, da država članica državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na njenem ozemlju, izda dovoljenje za prebivanje, četudi zoper tega državljana ne more biti izdana niti odločba o vrnitvi niti ukrep odstranitve. Četrti odstavek 6. člena Direktive o vračanju državam članicam omogoča, da iz sočutja ali humanitarnih razlogov državljanom tretjih držav, ki nezakonito prebivajo na njihovem ozemlju, na podlagi svojega nacionalnega prava, ne pa prava EU, priznajo pravico do prebivanja. SEU je sprejelo stališče, da država članica ni zavezana na podlagi 7. člena Listine podeliti pravice do prebivanja državljanu tretje države, za katerega se uporablja Direktiva o vračanju.[6] Iz navedenega izhaja, da pravo EU posamezniku ne zagotavlja pravice, da pridobi pravico do prebivanja v gostujoči državi zgolj zato, ker ga ni mogoče odstraniti iz države. SEU je poudarilo, da v skladu z drugim odstavkom 51. člena Listine njene določbe ne razširjajo področja uporabe prava EU. Ker Direktiva o vračanju neposredno ne ureja položaja pritožnikov v obravnavnem postopku, njun položaj v obravnavani zadevi ne sega na področje uporabe prava EU.

Presoja z vidika pravice do spoštovanja družinskega življenja (tretji odstavek 53. člena Ustave)

11.Ustava v tretjem odstavku 53. člena med drugim določa, da država varuje družino in ustvarja za to varstvo potrebne razmere. V tej ustavni določbi je posebej poudarjen pozitivni vidik pravice do spoštovanja družinskega življenja, tj. dolžnost države, da z ustrezno pravno ureditvijo in ustvarjanjem ustreznih razmer omogoča vzpostavitev in varstvo družinskega življenja na svojem ozemlju.

12.Pravica do spoštovanja družinskega življenja zagotavlja varovanje le tistih vezi med sorodniki, ki jih lahko označimo za družinsko življenje. ESČP pojem družinsko življenje razlaga široko in ugotavlja, da je obstoj ali neobstoj družinskega življenja v bistvu vprašanje ugotovitve dejanskega stanja, odvisno od resničnega (dejanskega) obstoja tesnih in pristnih osebnih vezi (stikov).[7] Po sodni praksi ESČP se družinsko življenje v prvi vrsti nanaša na člane primarne družine (torej na odnos med zakoncema ter na odnos med starši in mladoletnimi otroki). V primeru odsotnosti pravnega priznanja obstoja družine (sklenitev zakonske zveze ali odnos med biološkimi starši in otroki) je treba pri presoji obstoja družinskega življenja upoštevati okoliščine, iz katerih izhaja obstoj tesnih in pristnih osebnih vezi.[8] Temeljna značilnost družinskega življenja je skupno bivanje, ki omogoča, da se lahko družinski odnosi normalno razvijajo.[9] Zato lahko družinsko življenje obsega tako razmerje dveh odraslih oseb, ki nista sklenili zakonske zveze in živita v partnerski skupnosti,[10] kot tudi razmerje med partnerjem in partnerjevim otrokom, v katerem partner ni niti zakoniti niti biološki starš, vendar skrbi za otroka ali sodeluje pri njegovi vzgoji.[11]

13.Vendar zgolj skupno bivanje samo po sebi še ne zadostuje za priznanje obstoja družinskega življenja, temveč je v razmerjih med odraslimi treba dokazati, da obstajajo dodatni elementi odvisnosti, ki pomenijo več kot le običajne čustvene vezi.[12] Pri odločanju o tem, ali je razmerje med dvema odraslima osebama mogoče šteti za družinsko življenje, je lahko pomembnih več dejavnikov, vključno s tem, ali par živi skupaj, kako dolgo traja njuno razmerje in ali sta svojo zavezanost drug drugemu dokazala s skupnimi otroki ali na kak drug način.[13] Pri presoji, ali med otrokom in odraslo osebo, ki ni njen biološki starš, obstaja družinsko življenje, je treba upoštevati starost otroka ob začetku skrbi zanj, trajanje razmerja, navezanost otroka na skrbnika, kvaliteto vključenosti v družino, socialni razvoj otroka, čustvene vezi, ki obstajajo med zainteresiranima strankama, in trdnost pravne podlage za prevzem skrbi za otroka.[14] V primeru priseljevanja pa je treba dodatno upoštevati tudi čas nastanka presojanega razmerja. Iz sodne prakse ESČP izhaja, da se priseljenec praviloma ne more sklicevati na pravico do družinskega življenja, če so družinske vezi z drugimi osebami nastale v času, ko je bila pravica do prebivanja v gostujoči državi že negotova.[15]

14.Pritožnika sta poseg v pravico do spoštovanja družinskega življenja utemeljevala z obstojem vezi med njima in slovensko državljanko, s katero bivata v skupnem gospodinjstvu. Upravno sodišče je sprejelo stališče, da navedeno razmerje ni take narave, da bi omogočalo ugotoviti obstoj družinskega življenja. Sporno vprašanje torej je, ali je razmerje med pritožnikoma in slovensko državljanko privedlo do obstoja družinskega življenja, ki ga varuje tretji odstavek 53. člena Ustave.

15.Upravno sodišče je sprejelo stališče, da razmerje pritožnikov in slovenske državljanke ne more šteti za družino, ker je v času odločanja upravnega organa trajalo zgolj pet mesecev in ker pritožnika nista, razen skupnega bivanja in čustvene povezanosti, niti zatrjevala niti izkazala nobenih drugih elementov, iz katerih bi izhajal obstoj tesnih in pristnih osebnih vezi (ekonomska obremenitev posameznikov v življenjski skupnosti, kdo je zadolžen za gospodinjstvo, kdo skrbi za potrebe mladoletnega pritožnika). Upravno sodišče je tudi upoštevalo, da je razmerje med pritožnikoma in slovensko državljanko nastalo po vložitvi prošnje za podaljšanje dovoljenja za zadržanje.

16.Pritožnika v ustavni pritožbi zgoraj navedenim dejanskim ugotovitvam ne nasprotujeta. Zatrjujeta le, da za obstoj družinskega življenja ni pomembno trajanje razmerja, temveč zgolj njegova kakovost. Kakovost razmerja med pritožnikoma in slovensko državljanko pa naj bi izhajala iz opisa njihovega razmerja, ki ga je v izjavi podala slovenska državljanka.

17.Ustavno sodišče se strinja, da bi bilo neprimerno opredeliti minimalno trajanje skupnega življenja, ki bi lahko označevalo obstoj družinskega življenja, glede na to, da mora ocena upoštevati kakovost vezi in okoliščine vsakega primera. Vendar pa je trajanje razmerja ključni dejavnik, da je mogoče priznati obstoj družinskega življenja,[16] saj temelji na predpostavki, da daljše trajanje skupnega razmerja ustvarja tesnejše in pristnejše osebne vezi. Po stališču Ustavnega sodišča zgolj petmesečno skupno bivanje, ne da bi pritožnika zatrjevala obstoj še drugih elementov odvisnosti med njimi, ki bi pomenili več kot le običajne čustvene vezi,[17] ni obdobje, ki bi omogočalo ugotoviti obstoj družinskega življenja.[18]

18.Poleg navedenega je treba upoštevati, da sta pritožnika na ozemlju Republike Slovenije bivala na podlagi dovoljenja za zadrževanje, ki tujcu dopušča, da zgolj začasno ostane na ozemlju Republike Slovenije, in njegova obveznost zapustiti državo z izdajo dovoljenja ne preneha (šesti odstavek 73. člena ZTuj-2). Njuna pravica do prebivanja v Republiki Sloveniji je bila zaradi pravne narave instituta dovolitve zadrževanja ves čas negotova. Pritožnika sta tudi prošnjo za podaljšanje dovolitve zadrževanja vložila 16. 8. 2021, vez med pritožnikoma in slovensko državljanko pa je nastala oktobra 2022, ko sta se pritožnika preselila k njej, torej potem, ko jima je dovoljenje za zadržanje že poteklo. To pomeni, da je presojano razmerje nastalo v času, ko je bila njuna pravica do prebivanja v Republike Sloveniji nedvomno negotova.

19.Ob upoštevanju, da je razmerje med pritožnikoma in slovensko državljanko zgolj kratkotrajno, da pritožnika nista izkazala obstoja drugih elementov odvisnosti med njimi in da je presojano razmerje nastalo v času, ko je bila njuna pravica do prebivanja v gostujoči državi že negotova, stališče Upravnega sodišča, da presojano razmerje ne pomeni obstoja družinskega življenja, ni nesprejemljivo z vidika pravice do spoštovanja družinskega življenja. Zato Upravno sodišče ni kršilo pravice iz tretjega odstavka 53. člena Ustave.

Presoja z vidika pravice do spoštovanja zasebnega življenja (35. člen Ustave)

20.Ustava v 35. členu varuje pravico do spoštovanja zasebnega življenja. "Zasebno življenje" je širok pojem, ki ga ni mogoče izčrpno opredeliti. Zajema fizično in moralno celovitost osebe in do neke mere pravico posameznika, da vstopi v odnose s soljudmi in jih razvija.[19]

21.V pojem zasebno življenje torej lahko sodijo tudi čustvene vezi, ki se ustvarijo med dvema odraslima osebama in ne pomenijo obstoja družinskega življenja.[20] V pojem zasebno življenje iz 8. člena EKČP sodijo tudi čustvene vezi, ki se ustvarjajo in razvijajo med odraslo osebo in otrokom zunaj tradicionalnih oblik starševstva. Skrbstveno razmerje med odraslim in otrokom, ki nimata biološke ali pravne povezave, lahko zaradi dejanskih okoliščin pomeni obstoj zasebnega življenja, ki je varovano v okviru pravice do spoštovanja zasebnega življenja.[21] Vendar je ESČP poudarilo, da v okviru kratkotrajne življenjske skupnosti povezava, vzpostavljena med odraslo osebo in otrokom, ne sodi samodejno pod zasebno življenje in da je treba upoštevati kakovost obstoječih čustvenih vezi, trajanje odnosa in obstoj pravne negotovosti pri vzpostavitvi odnosa med odraslim in otrokom.[22]

22.ESČP je sprejelo stališče, da 8. člen EKČP ščiti pravico posameznika do vzpostavljanja in razvijanja odnosov z drugimi ljudmi in zunanjim svetom ter lahko včasih zajema vidike posameznikove družbene identitete, zato je celota družbenih vezi med priseljenci in skupnostjo, v kateri živijo, del pojma zasebno življenje v smislu 8. člena EKČP.[23] Iz sodne prakse ESČP izhaja, da so merila, ki jih mora država članica upoštevati pri presoji, ali ima pozitivno obveznost, da dovoli tujcu prebivati na svojem ozemlju zaradi spoštovanja zasebnega življenja, enaka kot pri presoji te obveznosti zaradi spoštovanja družinskega življenja tujca.[24]

23.Iz sodne prakse ESČP izhaja, da dejanski in pravni položaj ustaljenega priseljenca (settled migrant)[25] in priseljenca, pri katerem je bila prisotnost na ozemlju gostujoče države ves čas negotova, nezakonita ali je izhajala iz kršitev imigracijskih predpisov, nista enaka. Zato tudi meril, ki so se razvila v sodni praksi ESČP pri presoji skladnosti odvzema dovoljenja ustaljenemu migrantu, ni mogoče avtomatično prenesti na položaj tujca, ki mu formalno ni bila dodeljena pravica do prebivanja.[26] Ukrep države (izgon ali zavrnitev dovoljenja), ki se nanaša na ustaljenega priseljenca, vedno pomeni poseg v pravico iz 8. člena EKČP, zato bo izgon ustaljenega priseljenca, ki je večino svojega življenja preživel v gostujoči državi, lahko skladen s pravico iz 8. člena EKČP le pod zelo utemeljenimi razlogi.[27] Po drugi strani pa je ESČP sprejelo stališče, da izgon tujca, čigar prisotnost v državi pogodbenici je bila le pogojna in začasna, praviloma ne posega v pravico do spoštovanja zasebnega življenja.[28] Če je zasebno življenje nastalo v času, ko so se vpletene osebe zavedale, da je status ene od oseb že od samega začetka negotov, je le v izjemnih okoliščinah verjetno, da bo odstranitev priseljenca pomenila kršitev 8. člena EKČP.[29]

24.ESČP je tudi sprejelo stališče, da kadar države pogodbenice dopuščajo prisotnost tujcev na svojem ozemlju, medtem ko slednji čakajo na odločitev o prošnji za dovoljenje za prebivanje, pritožbi zoper takšno odločitev ali zahtevi za obnovo takega postopka, to omogoča osebam, ki jih to zadeva, da sodelujejo v družbi države gostiteljice in da tam oblikujejo odnose ter si ustvarijo družino. Vendar to ne pomeni, da so organi vpletene države pogodbenice posledično dolžni v skladu z 8. členom EKČP dovoliti zadevnemu tujcu, da se naseli v njihovi državi.[30] ESČP je tudi poudarilo, da je treba ravnanje otrok presojati z ravnanjem staršev, saj bi v nasprotnem primeru obstajalo veliko tveganje, da starši izkoriščajo položaj svojih otrok, da bi sebi in njim zagotovili dovoljenje za prebivanje.

25.Pritožnika sta na ozemlju Republike Slovenije bivala na različnih pravnih podlagah od decembra 2016. Zato njun položaj sega na področje varovanja pravice do spoštovanja zasebnega življenja. Ker razmerje med pritožnikoma in slovensko državljanko ne pomeni obstoja družinskega življenja, se Ustavno sodišče osredotoča na vidik zasebnega življenja.[32]

26.Upravno sodišče je sprejelo stališče, da pritožnika z navedbami o kratkotrajnem skupnem življenju s slovensko državljanko in obiskovanju šole mladoletnega pritožnika nista podala trditev o obstoju drugih vezi z ljudmi in z zunanjim svetom v gostujoči državi. Stališče Upravnega sodišča, da vezi pritožnikov z gostujočo državo ne pomenijo obstoja zasebnega življenja, temelji na naslednjih ugotovitvah: da je prvi pritožnik nepismen in da slabo razume slovenski jezik ter da, razen zgoraj navedenih vezi, ni ugotovljenih nobenih drugih socialnih vezi z drugimi ljudmi in z zunanjim svetom. Pritožnika pa tem ugotovitvam nista nasprotovala niti v upravnem postopku niti v upravnem sporu. Pritožnika tudi nista trdila, da bi obstajala ekonomska odvisnost med njima in drugimi osebami, s katerimi imata vezi v Republiki Sloveniji. Po stališču Upravnega sodišča te dejanske okoliščine ne izkazujejo obstoja takih vezi z gostujočo državo, da bi lahko zavrnitev vloge za dovolitev zadrževanja že pomenila poseg v pravico do spoštovanja zasebnega življenja pritožnikov.

27.Pritožnika sta v tožbi trdila, da je treba tudi pri presoji obstoja zasebnega življenja upoštevati načelo največje koristi otroka in obstoj vezi med pritožnikoma in slovensko državljanko. Trdita, da Upravno sodišče ni upoštevalo, da je mladoletni pritožnik večino svojega otroštva preživel v gostujoči državi in v njej pridobil tudi izobrazbo. Opozorila sta na vez mladoletnega pritožnika s slovensko državljanko in njeno hčerko, s katerima živi v skupnem gospodinjstvu. Poudarila sta tudi, da mladoletni pritožnik ni nikoli živel v Bosni in Hercegovini. Navajata tudi, da polnoletni pritožnik šest let živi v Republiki Sloveniji in da živi v skupnem gospodinjstvu s slovensko državljanko.

28.V skladu s prvim odstavkom 56. člena Ustave otroci uživajo posebno varstvo in skrb, uživanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin pa jim je zagotovljeno v skladu z njihovo starostjo in zrelostjo. Iz sodne prakse ESČP izhaja, da je treba pri izgonu tujca, ki je povezan s položajem otrok, upoštevati tudi največjo korist otrok. Glede tega vprašanja ESČP navaja, da obstaja – tudi v mednarodnem pravu – široko soglasje v prid stališču, da je treba pri vseh odločitvah, ki se nanašajo na otroke, največji koristi otrok pripisati poglaviten pomen. Čeprav največja korist otrok ne more biti sama po sebi odločilna, pa ima pomembno težo pri odločanju. Prav tako otrokova korist ne more biti merilo, ki bi zahtevalo sprejem vseh otrok, ki bi jim bilo bolje živeti v gostujoči državi, vendar morajo domača sodišča otrokovo korist postaviti v središče svojih premislekov in ji pripisati ključno težo.[33]

29.Iz obrazložitve Upravnega sodišča izhaja, da je načelo največje koristi otroka upoštevalo pri presoji z vidika pravice do družinskega življenja, ni pa se opredelilo do vprašanja, v kolikšni meri in na kakšen način je treba načelo največje koristi otroka upoštevati pri presoji obstoja zasebnega življenja mladoletne osebe, ki se ji zavrne možnost prebivanja v gostujoči državi skupaj s starši. Upravno sodišče pri presoji z vidika obstoja zasebnega življenja ni upoštevalo, da je mladoletni pritožnik večino svojega otroštva preživel v gostujoči državi in v njej pridobiva tudi izobrazbo, ter v oceno ni vključilo osebnih okoliščin mladoletnega pritožnika, in sicer, da gre za otroka s posebnimi potrebami, ki je romske narodnosti. Upravno sodišče tudi pri oceni obstoja zasebnega življenja ni ocenilo, kakšno težo ima na presojo obstoja zasebnega življenja razmerje, ki ga imata pritožnika s slovensko državljanko, saj je to razmerje upoštevalo le pri presoji obstoja družinskega življenja.

30.Iz sodne prakse ESČP izhaja, da 8. člen EKČP poleg vsebinskih zahtev vsebuje tudi postopkovne zahteve pri obravnavi ukrepov države, ki pomenijo poseg v pravico do spoštovanja zasebnega življenja.[35] Iz sodne prakse ESČP izhaja, da nezadostna obrazložitev sodišča v fazi tehtanja sorazmernosti posega v pravico do spoštovanja zasebnega življenja z zasledovanim ciljem pomeni kršitev te človekove pravice.[36] V konkretnem primeru pa je Upravno sodišče ugotovilo, da presojani ukrep ne pomeni posega v pravico do spoštovanja zasebnega življenja. Ker je izpodbijana sodba nezadostno obrazložena z vidika vseh dejanskih okoliščin, ki so pomembne za presojo obstoja zasebnega življenja pritožnikov v Republiki Sloveniji, Ustavno sodišče niti ne more presoditi, ali bi bil lahko kršen 35. člen Ustave. V takem primeru je položaj pritožnikov varovan v okviru pravice do enakega varstva pravic. Obrazložena sodna odločba je bistveni del poštenega postopka, ki ga varuje 22. člen Ustave. Z njo je sodišče dolžno na konkreten način in z zadostno jasnostjo opredeliti razloge, na podlagi katerih je sprejelo svojo odločitev. Zahteve po razumni, izčrpni in prepričljivi argumentaciji pravnih stališč Ustavno sodišče v svojih odločbah pogosto poudarja. Za zagotovitev ustavne pravice do poštenega sojenja kot tudi za zagotovitev zaupanja v sodstvo je namreč velikega pomena, da stranka, tudi če njenemu zahtevku ali pravnemu sredstvu ni ugodeno, lahko spozna, da se je sodišče z njenimi argumenti seznanilo in jih obravnavalo, in da ne ostane v dvomu, ali jih sodišče morda ni preprosto prezrlo. Ustrezna obrazložitev je hkrati tudi pogoj za preizkus razumnosti sprejete odločitve.[37] Obrazložitev sodne odločbe je samostojna in avtonomna prvina pravice do poštenega sojenja, ki ga v okviru pravice do enakega varstva pravic zagotavlja 22. člen Ustave.

31.Ker Upravno sodišče ni navedlo zadostnih razlogov za stališče, da pritožnika nista izkazala obstoja zasebnega življenja, je pritožnika prikrajšalo za obrazloženo sodno odločbo in s tem za pošten postopek, kar pomeni kršitev ustavnega jamstva o enakem varstvu pravic iz 22. člena Ustave.

32.Zaradi ugotovljenih kršitev 22. člena Ustave je Ustavno sodišče na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo v novo odločanje Upravnemu sodišču. Ker je Ustavno sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo zaradi ugotovljene kršitve pravice iz 22. člena Ustave, se ni spuščalo v presojo drugih zatrjevanih kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

C.

33.Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS in prve alineje drugega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnici in sodniki dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Rajko Knez, dr. Neža Kogovšek Šalamon, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Odločbo je sprejelo s šestimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovala sodnika Accetto in Šorli. Sodnica Kogovšek Šalamon je dala pritrdilno ločeno mnenje. Sodnik Accetto je dal odklonilno ločeno mnenje.

dr. Matej Accetto Predsednik

[1]Glej sodbi ESČP v zadevah Vilvarajah in drugi proti Združenemu kraljestvu z dne 30. 10. 1991, 102. točka obrazložitve, in Chahal proti Združenemu kraljestvu z dne 15. 11. 1996, 73. točka obrazložitve.

[2]Primerjaj s sodbo ESČP v zadevi Gül proti Švici z dne 19. 2. 1996, 38. točka obrazložitve.

[3]Glej sodbo ESČP v zadevi B. F. in drugi proti Švici z dne 4. 7. 2023, 132. točka obrazložitve.

[4]Glej na primer sodbi ESČP v zadevah Tuquabo-Tekle in drugi proti Nizozemski z dne 1. 12. 2005, 42. točka obrazložitve, in Butt proti Norveški z dne 4. 12. 2012, 78. točka obrazložitve. Glej tudi odločbo Ustavnega sodišča št. Up-1243/18 z dne 3. 6. 2021 (OdlUS XXVI, 45), 7. točka obrazložitve.

[5]Glej sodbo SEU v zadevi BZ proti Westerwaldkreis, C-546/19, z dne 3. 6. 2021, 43. in 44. točka obrazložitve.

[6]Sodba SEU v zadevi X proti Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, C-69/21, z dne 22. 11. 2022, 84. do 87. točka obrazložitve.

[7]Glej na primer sodbo ESČP v zadevi K. in T. proti Finski z dne 12. 7. 2001, 150. točka obrazložitve.

[8]Glej sodbo ESČP v zadevi X., Y. in Z. proti Združenemu kraljestvu z dne 22. 4. 1997, 36. točka obrazložitve.

[9]Glej sodbo ESČP v zadevi Marckx proti Belgiji z dne 13. 6. 1979, 31. točka obrazložitve.

[10]Glej sodbo ESČP v zadevi Johnston in drugi proti Irski z dne 18. 12. 1986, 56. točka obrazložitve.

[11]Glej sodbo ESČP v zadevi Jessica Marchi proti Italiji z dne 27. 5. 2021, 53. točka obrazložitve.

[12]Glej na primer sodbo ESČP v zadeji Ezzouhdi proti Franciji z dne 13. 2. 2001, 36. točka obrazložitve, in odločitev ESČP v zadeji Javeed proti Nizozemski z dne 3. 7. 2001. Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-309/13, Up-981/13 z dne 14. 1. 2015 (Uradni list RS, št. 6/15, in OdlUS XXI, 1), 17. točka obrazložitve.

[13]Glej sodbo ESČP v zadeji X., Y. in Z. proti Združenemu kraljestvu, 36. točka obrazložitve.

[14]Glej sodbo ESČP v zadeji Jessica Marchi proti Italiji, 54.– 57. točka obrazložitve.

[15]Glej sodbi ESČP v zadevah Udeh proti Švici z dne 16. 4. 2013, 50. točka obrazložitve, in Abuhmaid proti Ukrajini z dne 12. 1. 2017, 104. točka obrazložitve.

[16]Glej sodbo ESČP v zadeji Jessica Marchi proti Italiji, 57. točka obrazložitve.

[17]Primerjaj z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-309/13, Up-981/13, 17. točka obrazložitve.

[18]Primerjaj s sodbo ESČP v zadeji Jessica Marchi proti Italiji, 57. točka obrazložitve.

[19]Glej sodbo ESČP v zadeji Niemietz proti Nemčiji z dne 16. 12. 1992, 29. točka obrazložitve.

[20]Glej sodbo ESČP v zadeji Azerkane proti Nizozemski z dne 2. 6. 2020, 65. točka obrazložitve.

[21]Glej sodbo ESČP v zadeji Jessica Marchi proti Italiji, 62. točka obrazložitve.

[22]Glej prav tam, 63. točka obrazložitve.

[23]Glej sodbe ESČP v zadevah Maslov proti Avstriji z dne 23. 6. 2008, 63. točka obrazložitve, Hoti proti Hrvaški z dne 26. 4. 2018, 119. točka obrazložitve, in Savran proti Danski z dne 7. 12. 2021, 172. točka obrazložitve.

[24]Glej sodbo ESČP v zadeji Pormes proti Nizozemski z dne 28. 7. 2020, 58. točka obrazložitve.

[25]ESČP je med drugim sprejelo stališče, da termin "dolgotrajni priseljenec" po navadi pomeni osebo, ki je bila rojena v državi in je v njej živela vse svoje življenje. Glej sodbo ESČP v zadevi Z. proti Švici z dne 22. 12. 2020, 72. točka obrazložitve.

[26]Glej sodbo ESČP v zadeji Pormes proti Nizozemski, 53. točka obrazložitve.

[27]Glej sodbo ESČP v zadeji Z. A. proti Irski z dne 9. 3. 2023, 186. točka obrazložitve.

[28]Glej odločitvi ESČP v zadevah X. proti Zvezni republiki Nemčiji z dne 8. 12. 1981 in Sevket Yagiz proti Avstriji z dne 23. 3. 1999.

[29]Glej sodbe ESČP v zadevah Butt proti Norveški, 79. točka obrazložitve, Jeunesse proti Nizozemski z dne 3. 10. 2014, 108. točka obrazložitve, Kaplan in drugi proti Norveški z dne 24. 7. 2014, 81. točka obrazložitve, Antwi in drugi proti Norveški z dne 14. 2. 2012, 89. točka obrazložitve, in Darren Omoregie in drugi proti Norveški z dne 31. 7. 2008, 57. točka obrazložitve.

[30]Glej odločitvi ESČP v zadevah Yash Priya proti Danski z dne 6. 7. 2006 in Chandra in drugi proti Nizozemski z dne 13. 5. 2003.

[31]Glej sodbi ESČP v zadevah Pormes proti Nizozemski, 57. točka obrazložitve, in Butt proti Norveški, 79. točka obrazložitve.

[32]Primerjaj s sodbami ESČP v zadevah Pormes proti Nizozemski, 50. točka obrazložitve, Maslov proti Avstriji, 63. točka obrazložitve, in Savran proti Danski, 172. točka obrazložitve.

[33]Glej sodbi ESČP v zadevah Jeunesse proti Nizozemski, 109. točka obrazložitve, ter Sarközi in Mahran proti Avstriji z dne 2. 4. 2015, 64. točka obrazložitve.

[34]Glej sodbo ESČP v zadeji B. F. in drugi proti Švici, 119. točka obrazložitve.

[35]Glej sodbo ESČP v zadeji M. A. proti Danski z dne 9. 7. 2021, 137. točka obrazložitve.

[36]Glej sodbe ESČP v zadevah Z. A. proti Irski, 188. točka obrazložitve, Savran proti Danski, 188. točka obrazložitve, in Alleleh in drugi proti Norveški z dne 23. 6. 2022, 92. točka obrazložitve.

A. Galič, Ustavno civilno procesno pravo, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 282, in P. van Dijk in drugi, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Kluwer Law International, The Hague 1998, str. 437.

[38]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-147/09 z dne 23. 9. 2010 (Uradni list RS, št. 83/10), 8. točka obrazložitve.

[39]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-162/09 z dne 16. 12. 2010 (Uradni list RS, št. 3/11), 11. točka obrazložitve.

ODKLONILNO LOČENO MNENJE

SODNIKA DR. MATEJA ACCETTA

K ODLOČBI ŠT. Up-1424/23 Z DNE 29. 2. 2024

1.Načelnemu stališču iz odločbe, da je treba pri presoji zadeve z vidika temeljnih pravic, tudi pravice do zasebnega življenja, upoštevati načelo največje koristi otrok, pritrjujem. Vendar pa po moji presoji v pričujoči zadevi ni prišlo do kršitve ustavnih jamstev iz 22. člena Ustave, kar terja to spoštljivo ločeno mnenje.

2.Naj na kratko povzamem dejansko stanje (ki je veljalo vsaj v času odločanja Upravnega sodišča): pritožnika sta 37-letni oče in 11-letni sin, državljana BiH romske narodnosti brez urejenih osebnih dokumentov, ki sicer nista ustaljena priseljenca v Slovenijo, ampak se že od decembra 2016 nahajata na njenem ozemlju, najprej do junija 2019 kot prosilca za mednarodno zaščito, nato nekaj mesecev brez pravne podlage, nato od decembra 2019 do avgusta 2021 na podlagi dovolitve zadrževanja in končno od avgusta 2021 naprej zaradi odločanja o njuni prošnji za ponovno podaljšanje dovolitve zadrževanja. V oktobru 2022 sta se priselila k očetovi partnerki, slovenski državljanki, s katero (in njeno hčerko) živita v skupnem gospodinjstvu. Oče, ki je nepismen in zelo slabo razume slovenski jezik, ni zaposlen in prejema zgolj socialni prejemek zaradi dovolitve zadržanja. Sin, otrok s posebnimi potrebami, se v Sloveniji šola, v trenutni osnovni šoli od maja 2021. Sinova mati, s katero se oče ne razume, in tri njegove sestre živijo v BiH, kjer sin sam sicer ni nikoli živel.

3.Odločba (v 29. točki obrazložitve) ugotavlja, da je Upravno sodišče načelo največje koristi otrok (ustrezno) upoštevalo pri presoji z vidika pravice do družinskega življenja, ne pa tudi pri presoji z vidika zasebnega življenja, kjer se poleg tega ni opredelilo do vprašanja, v kolikšni meri in na kakšen način je to načelo upoštevno za presojo obstoja zasebnega življenja. S temi ugotovitvami oziroma sklepom, ki jim sledi, se sam ne morem strinjati.

4.Večina ima vsekakor prav, da gre pri pravici do družinskega življenja in pravici do zasebnega življenja za dve pravici. Vendar pa sta zlasti v okoliščinah, kakršne so te v obravnavani zadevi, ti pravici zelo sorodni. Že odločba sama (v 22. točki obrazložitve) poudarja, da so po presoji Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) upoštevna merila pri presoji obveznosti države v luči pravice do zasebnega življenja enaka ali vsaj primerljiva kot pri presoji v luči pravice do družinskega življenja. Prav tako tudi odločba (v 21. točki obrazložitve) povzema poudarek ESČP, da v primeru kratkotrajne življenjske skupnosti vez med odraslo osebo in otrokom ne pomeni avtomatično obstoja zasebnega življenja, ampak je treba upoštevati kakovost obstoječih čustvenih vezi, trajanje razmerja in (druge) okoliščine vsakokratne zadeve. Tem stališčem, tako kot odločba, pritrjujem tudi sam.

5.Že zato sem zadržan do sklepa iz zadnje povedi 29. točke obrazložitve odločbe, da je Upravno sodišče razmerje pritožnikov s slovensko državljanko upoštevalo le pri presoji obstoja družinskega življenja, ne pa pri oceni obstoja zasebnega življenja. Presoji enega in drugega se v okoliščinah obravnavane zadeve in mladoletnega pritožnika prepletata.

6.Poleg tega pa Upravno sodišče, kot sam berem sodbo, tega, da gre za dve pravici, za kateri je upoštevno tudi načelo največje koristi otrok, ni spregledalo.

7.Takole Upravno sodišče zapiše v 18. točki obrazložitve (opomba izpuščena): "Med razlogi iz drugega odstavka 73. člena [Zakona o tujcih (ZTuj-2)] za dovolitev zadrževanja tujca v državi nesporno ni razloga (varstva) družinskega oz. zasebnega življenja, kot sicer izhaja iz 8. člena [Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP)], in ne varovanja največje otrokove koristi, kot sicer izhaja iz 3. člena [Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah (KOP)] in drugega odstavka 7. člena [Konvencije Združenih narodov o pravicah invalidov (KOI)] (v zadevi se zatrjuje, da je drugotožnik otrok s posebnimi potrebami). Ne glede na navedeno pa je po presoji sodišča pravilno stališče tožnika, da bi moral organ tudi v tem postopku po 73. členu ZTuj-2 upoštevati okoliščine (dolgotrajnega) bivanja tožnika v [Republiki Sloveniji (RS)] ter njegovo vpetost v življenje v RS […]". V naslednji točki nadaljuje (opombe izpuščene): "Toženka v postopku opozarja, da navedeni kriteriji ne veljajo v postopkih zadrževanja po 73. členu ZTuj-2. Kot že obrazloženo v sodbi IV U 169/2022 z dne 16. 12. 2022, sodišče ponovno ocenjuje navedeno stališče organa za zmotno. K temu [državo] poleg 8. člena EKČP, 3. člena KOP in 7. člena KOI zavezuje namreč tudi 5. člen Direktive o vračanju v zvezi s 47. členom Listine EU [o temeljnih pravicah] ter 7. členom Listine EU [o temeljnih pravicah]." V 20. točki v tem oziru sklene: "Po določilih 53., 54. in 56. člena Ustave RS je vsakomur zagotovljeno varovanje družine, družinskega življenja ter varovanje otrok in njihovih pravic, kakor tudi določil EKČP, zlasti njenega 8. člena, ki ureja pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, ter določil KOP in KOI."

8.Iz tega po moji presoji nedvoumno izhaja, da se Upravno sodišče na načelni ravni zaveda pomena načela največje koristi otrok za presojo položaja pritožnikov v luči njunih pravic do zasebnega in družinskega življenja. Prav tako pa – spet po moji presoji, po kateri se razlikujem od spoštovanih kolegov iz večine – na ta vidik ni pozabilo pri presoji okoliščin pričujoče zadeve. Že ko presoja ravnanje državnih organov pri sprejemanju izpodbijanega upravnega akta, na razloge katerega se tudi sklicuje, v 27. točki obrazložitve zapiše, da se je toženka opredeljevala ravno do tistih okoliščin, ki jih je tožnik v smeri 8. člena EKČP in 3. člena KOP navedel v upravnem postopku, poleg tega pa da je bil po napotilu sodišča v ponovljenem upravnem postopku še dodatno pozvan h konkretizaciji okoliščin glede na 8. člena EKČP ter 3. člen KOP in predložitvi dokazov v zvezi s tem.

9.Predvsem pa, kot razumem odločbo, večina šteje, da je Upravno sodišče v delu, kjer samo upošteva načelo največje koristi otrok, merilo zgolj na presojo v luči pravice do družinskega življenja. Temu sklepu sam ne morem slediti. Res je, da Upravno sodišče večji del razlogovanja v sodbi namenja vprašanju družinskega življenja in tovrstni praksi ESČP – a to ni presenetljivo, med drugim glede na to, da tudi sodba ESČP v zadevi Pormes proti Nizozemski iz leta 2020, na katero se sklicuje odločba, ko poudarja, zakaj so merila pri presoji v luči pravice do družinskega življenja upoštevna tudi pri presoji v luči pravice do zasebnega življenja, navaja, da so se načela in elementi presoje "do sedaj v glavnem oblikovali v zadevah, ki so se nanašale na družinsko življenje ali v katerih je [ESČP] ocenilo kot primerno, da se osredotoči na ta vidik". Ko v svoji obrazložitvi, zlasti v 34. točki, Upravno sodišče poudarja korist oziroma interes otroka, pa njegove upoštevnosti, čeprav se pri presoji konkretnih okoliščin – iz povsem razumljivih razlogov – ukvarja z razmerjem mladoletnega pritožnika s partnerko očeta in naravo te skupnosti, za moje oči ne omejuje zgolj na presojo v luči pravice do družinskega življenja. Navsezadnje se v predhodni 33. točki obrazložitve posveča presoji obstoja socialnih in ekonomskih vezi ter drugih osebnih okoliščin pritožnikov (kot denimo nepismenosti in slabega poznavanja slovenščine očeta ter njegove brezposelnosti), ki bi jih sam težko opredelil kot izključno ugotavljanje obstoja družinskega življenja, ne pa zasebnega življenja pritožnika, ki bi izkazovalo upoštevno vez s Slovenijo. Posledično bi tudi v tem oziru sam težko zavzel stališče, da je 34. točka obrazložitve sodbe Upravnega sodišča del razlogovalnega loka, ki se prek več točk obrazložitve posveča zgolj presoji z vidika pravice do družinskega življenja. Kot bolj verjetno – in nikakor ne nerazumno – ocenjujem možnost, da je tudi ta del razlogovanja del celovite presoje v luči obeh pravic, na podlagi katere Upravno sodišče kmalu zatem (v 37. točki obrazložitve) sprejme sklep, da niso podane okoliščine, "da bi se v zvezi s konkretno zadevo ugotovil obstoj zasebnega in družinskega življenja v okviru varovane pravice po 8. členu EKČP v zvezi s 3. členom KOP".

10.Iz navedenih razlogov sam zoper Upravno sodišče ne morem uperiti očitka, da je načelo največje koristi otrok upoštevalo zgolj pri presoji v luči pravice do družinskega življenja, ne pa tudi v luči pravice do zasebnega življenja, zato nisem mogel podpreti odločbe.

11.Že zapisanemu končno dodajam še dve misli. Vse zgoraj povedano ne pomeni nujno, da bi sam, če bi o zadevi odločal na Upravnem sodišču, vse upoštevne dejanske okoliščine pretehtal enako. Še manj seveda pomeni, da ne bi razumel potencialno težavnega položaja pritožnikov, ki si želita ostati v Sloveniji, vključno in predvsem s težavnim položajem mladoletnega pritožnika, pa čeprav si s položaja sodnika ne želim prelahkotno ustvarjati vtisov o primerjalni superiornosti slovenske ureditve nege in izobraževanja otrok s posebnimi potrebami. Vendar pa Ustavno sodišče ni v enakem položaju kot Upravno sodišče in, če se izrazim nekoliko lirično, ne more na državo kot ustavno zahtevo nasloviti zahteve po dobrosrčnosti. Naj za konec tega ločenega mnenja obe misli na kratko obrazložim.

12.Prva ni nikakršna novost: pri presoji odločitev rednih sodišč Ustavno sodišče presoja, ali so s svojim postopanjem prekršila katero od ustavno zagotovljenih človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, ni pa, kot je bilo pogosto poudarjeno, še ena redna instanca. Zgoraj sem obrazložil, zakaj sam Upravnemu sodišču ne morem očitati kršitve, ki jo je z odločbo ugotovila večina – zato pa bi po moji oceni morala obveljati njegova presoja in odločitev, ki jo je sprejelo v skladu s svojo vlogo in svojimi pristojnostmi.

13.Druga pa je nekoliko težavnejša in le posredno povezana z vlogo Ustavnega sodišča. Tako kot Ustavno sodišče ni poklicano, da ugotavlja, katera izmed ustavno dopustnih zakonodajnih ureditev bi morala biti sprejeta kot najboljša, tudi ne more odrejati, katero izmed ustavno dopustnih odločitev oblasti po moralni plati zahtevajo razlogi humanosti, če ti, seveda, niso vsebovani že v sodno upoštevnih temeljnih pravicah ali pravnih načelih. Da ne bo pomote, te misli ne navajam kot kritiko sprejete odločbe ali razlogovanja večine, ampak zgolj kot lastni razmislek o širših precedenčnih učinkih sprejete odločbe. Kolikor tovrstni razmisleki že lahko vstopajo v odločanje Ustavnega sodišča, navsezadnje namreč obstaja celo nevarnost, da bodo dolgoročnejše implikacije te odločitve za posameznike v upoštevno podobnih položajih v prihodnosti (tudi) negativne, ne (zgolj) pozitivne. Konkretna pritožnika sta bila v Sloveniji od konca leta 2016, a vendarle ves čas v pravno negotovem položaju – najprej kot prosilca za mednarodno zaščito, od decembra 2019 naprej pa na podlagi dovoljenja za zadrževanje, s katerim ni prenehala njuna obveznost, da zapustita državo. Kolikor tudi takšno "zadrževanje" omogoča, na pravno upošteven način in včasih celo v odločilni meri, vzpostavitev dodatnih osebnih, socialnih, ekonomskih in drugih vezi, bi oblastni organi, ki morajo spoštovati in sooblikovati personalne meje pozitivnih obveznosti države do posameznikov, iz tokratne odločitve lahko izluščili tudi nauk, da morajo biti v prihodnje še bolj restriktivni pri presoji izpolnjenosti – ali pa celo razmišljati o nadaljnji zaostritvi – pogojev za izdajo dovolitve zadrževanja po 73. členu ZTuj-2.

dr. Matej Accetto Sodnik

[1]Ali sedaj že leto dni starejša – sin se je rodil leta 2012.

[2]Sin se je sicer rodil v Franciji, a glede na razpoložljivo ugotovljeno dejansko stanje sklepam, da ni sporno, da sta oba starša mladoletnega pritožnika državljana BiH, posledično pa je v skladu z zakonodajo BiH od rojstva po zakonu državljan BiH tudi njun sin, in to ne glede na kraj rojstva.

[3]Tu se odločba sklicuje na sodbo ESČP v zadevi Pormes proti Nizozemski z dne 28. 7. 2020, 58. točka obrazložitve.

[4]Tu se odločba sklicuje na sodbo ESČP v zadevi Marchi proti Italiji z dne 27. 5. 2021, 63. točka obrazložitve.

[5]Sodba ESČP v zadevi Pormes proti Nizozemski, 58. točka obrazložitve.

[6]Še enkrat opozarjam na misel iz sodbe ESČP v zadevi Marchi proti Italiji, na katero se sklicuje tudi odločba – glej 4. točko tega mnenja zgoraj.

[7]Glej denimo odločbo Ustavnega sodišča št. Up-314/99 z dne 12. 7. 2001 (Uradni list RS, št. 64/01, in OdlUS X, 224), 19. točka obrazložitve.

[8]Tako šesti odstavek 73. člena ZTuj-2 – to lepo povzame tudi odločba v 18. točki obrazložitve.

[9]Čeprav ne gre za enak primer, glej tudi sodbo ESČP v zadevi Marchi proti Italiji, 64.–67. točka obrazložitve.

13. 3. 2024

PRITRDILNO LOČENO MNENJE

SODNICE DR. NEŽE KOGOVŠEK ŠALAMON

K ODLOČBI ŠT. Up-1424/23

Z DNE 29. 2. 2024

Pravni položaj dolgotrajno toleriranih tujcev

1.Z nosilnimi razlogi sprejete odločbe se strinjam (v zadevi sem bila poročevalka), hkrati pa je treba ob tej konkretni zadevi širše opozoriti na nevzdržen pravni položaj oseb, ki so v Republiki Sloveniji dolgotrajno tolerirane do te mere, da z drugimi državami že vrsto let več nimajo nikakršnih stikov in sta zato vrnitev ali prostovoljni odhod neizvedljiva. Tolerirane so v smislu, da policija zoper njih ne odredi prisilnega vračanja, ker vračanje ni mogoče, ali pa jim izda dovolitev zadrževanja skladno s 73. členom Zakona o tujcih. Obenem se nahajajo v položaju, ko si tudi v Sloveniji, kjer dlje časa dejansko bivajo, ne morejo urediti dovoljenja za (začasno) prebivanje po zakonu na način, da bi jim bilo omogočeno normalno življenje. Ker si dovoljenja za prebivanje ne morejo urediti, v državi trajno bivajo nezakonito, kar je pravno in dejansko gledano nevzdržno.

2.Do maja 2021 je bilo področje dolgotrajno toleriranih tujcev, ki jih ni mogoče vrniti, znosneje urejeno. Člen 73 Zakona o tujcih je tedaj vseboval širši nabor desetih razlogov, iz katerih je bilo mogoče izdati dovolitev zadrževanja, vključno z razlogom končanja šolskega leta za mladoletne tujce, ki obiskujejo osnovno šolo v Sloveniji (kar je bil pomemben razlog izdaje dovoljenj za zadrževanje za družine z otroki). Po dveh letih izdanih dovolitev zadrževanja je lahko tujec zaprosil za dovoljenje za začasno prebivanje po drugem odstavku 51. člena Zakona o tujcih, kar je bila ureditev, ki je upravičeno dolgotrajno toleriranim tujcem omogočila regularizacijo pravnega statusa. Takšne regularizacije niti ne bi potrebovali, če bi jih bilo mogoče vrniti v drugo državo. Ker pa jih ni bilo mogoče, je regularizacija omogočala izstop iz začaranega kroga (circulus vitiosus) življenja brez urejenega pravnega statusa.

3.Z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih (ZTuj-2F) iz leta 2021 je bil nabor razlogov za izdajo dovolitev zadrževanja zožen le na pet razlogov, med katerimi ni več razloga dokončanja šolskega leta za mladoletne tujce, ki v Sloveniji obiskujejo osnovno šolo, pa tudi nekaj drugih razlogov ne. Zožen nabor razlogov na le najosnovnejše je onemogočil tudi kakršno koli diskrecijo policije, pristojne za izdajo dovoljenj za zadrževanje. Na položaj teh tujcev (ki jih ni mogoče izgnati) se posledično nanašajo samo še določbe Zakona o tujcih s področja vračanja (64.–66. člen). Vračanje je urejeno skladno z Direktivo Evropske unije o vračanju, ki predstavlja kompromis med državami članicami, ne zadošča pa za ureditev glede na potrebe držav po urejanju statusa nedokumentiranih tujcev, ki jih ni mogoče izgnati. Zato nekatere države sprejemajo svoje predpise za regularizacijo statusa.

4.Po 66. členu Zakona o tujcih se tujcu brez urejenega statusa z odločbo o vračanju določi 10-dnevni rok za prostovoljen odhod iz države, v primeru utemeljenih razlogov pa je ta rok lahko določen na 30 dni. Če prostovoljni odhod ni možen, se ta rok lahko podaljšuje, nabor razlogov za podaljšanje pa je širok in omogoča prostor za diskrecijo policije. Vendar pa so ugodne plati te alternativne ureditve le navidezne. Med statusom osebe, ki ima dovoljenje za zadrževanje, in osebe, ki ima odločbo o vračanju, je namreč bistvena razlika v tem, da ima oseba z dovoljenjem za zadrževanje po prvem odstavku 75. člena Zakona o tujcih pravico do osnovne oskrbe (kar po tretjem odstavku 75. člena pomeni neke vrste denarno socialno pomoč). Oseba z odločbo o vračanju pa te pravice nima.

5.Navedeno kaže, da je ta sprememba v pristopu do dolgotrajno toleriranih oseb brez urejenega pravnega statusa, ki jih ni mogoče vrniti, njihov pravni (in socialni) položaj bistveno poslabšala. Vprašljivo je, kaj takšno poslabšanje oziroma takšna obravnava nasploh pomeni med drugim z vidika ustavne pravice do dostojanstva in varnosti iz 34. člena Ustave. Če se oseba nahaja na ozemlju Republike Slovenije brez urejenega pravnega statusa, pa te osebe ni mogoče vrniti v njeno matično državo, država pa je s svojimi ukrepi (na primer z dolgotrajnim izdajanjem dovoljenj za zadrževanje) k takemu položaju tudi sama prispevala in povzročila, da so še tiste vezi, ki so jih posamezniki imeli z drugimi državami, presahnile, bi moral obstajati način, ki bi za osebe v takem položaju pomenil učinkovito možnost ureditve pravnega statusa, s tem pa tudi spoštovanje pravice do dostojanstva in varnosti. Brez pravnega statusa v sodobni družbi ni mogoče dostojanstveno in varno živeti. Pravni status pomeni pravico imeti pravice (the right to have rights), saj omogoča dostop do trga dela in uresničevanje vseh drugih, iz statusa izvirajočih socialnih in ekonomskih pravic. Možnost ureditve pravnega statusa mora biti resnična in učinkovita ter ne zgolj navidezna in arbitrarna v svoji odvisnosti od dobre volje pristojnih organov (na to spominjata prvi in tretji odstavek 51. člena Zakona o tujcih). Takšno razmišljanje ne pomeni politike odprtih vrat na področju upravljanja z migracijami. Nasprotno, pomeni ureditev pravnih položajev tistih tujcev, ki so se zaradi ukrepanja ali neukrepanja države v državi že pred leti ustalili, pa čeprav so se ves ta čas nahajali v negotovem pravnem položaju.

6.Odločba Ustavnega sodišča št. Up-1424/23 teh vprašanj seveda ne obravnava, saj se nanaša zgolj na tiste vidike ustavnosodne presoje sodbe Upravnega sodišča, ki so v danem okvirju procesno upoštevni. Kljub temu pa ni možno spregledati širšega ozadja zadeve, ki izvira iz v tem ločenem mnenju obravnavanega pravnega okvirja. Tudi pritožnika sta imela izdano dovoljenje za zadrževanje, in sicer v trajanju skupno 22 mesecev. Umanjkala sta jima torej le dva meseca za dopolnitev obdobja 24 mesecev, ko bi izpolnila časovni pogoj iz drugega odstavka 51. člena Zakona o tujcih. Skupno sta v času odločanja Upravnega sodišča v Sloveniji bivala že šest let, v času odločanja Ustavnega sodišča pa osem let. Zaradi spremembe Zakona o tujcih mladoletnemu pritožniku dovoljenje za zadrževanje zaradi dokončanja šolanja ni moglo biti več izdano, ker tega razloga zakon po spremembi ni več vseboval. Ni težko reči, da je zakon pač zakon ter da ga je treba spoštovati. Enostavno je tudi ugotoviti, da mednarodno pravo, pravo Sveta Evrope in pravo Evropske unije države izrecno in jasno ne zavezujejo, da bi morala zagotoviti ureditev pravnega statusa posameznikom v tovrstnem položaju. Težje pa je priznati, da posamezniki v tovrstnem brezizhodnem položaju v Sloveniji dejansko obstajajo ter da bi bilo s ciljem ureditve njihovega pravnega statusa, priznanja ustavnih pravic tudi njim, skladno z načelom varovanja človekovega dostojanstva in varnosti iz 34. člena Ustave, ter izboljšanja socialne kohezivnosti družbe kot celote smiselno premisliti o zakonodajnih rešitvah, ki bi to tematiko ustrezno razrešile.

Dr. Neža Kogovšek Šalamon Sodnica

[1]Uradni list RS, št. 91/21 – uradno prečiščeno besedilo, 95/21 – popr., 105/22 – ZZNŠPP, 48/23 in 115/23.

[2]Uradni list RS, št. 57/21.

[3]Direktiva 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav, UL L 348, 24. 12. 2008, str. 98–107.

[4]Glej PICUM, Regularisation of undocumented migrants: how to make it work, 2022, https://picum.org/blog/regularisation-of-undocumented-migrants-how-to-make-it-work/, 12. 3. 2024.

[5]H. Arendt, The Origins of Totalitarianism, Harcourt Brace Jovanovich, New York 1973, 9. poglavje.