Jedro

Pridržanje tujca je upravičeno samo, če uporaba milejših prisilnih ukrepov ni zadostna, zato mora policija, upoštevajoč vse okoliščine konkretnega primera, vedno presoditi tudi sorazmernost izrečenega ukrepa, takšna presoja pa mora biti v odločbi o pridržanju ustrezno obrazložena (tako tudi upravnosodna praksa, glej zadeve II U 132/2015, I U 1051/2016, I U 598/2017, III U 250/2017, III U 63/2022, III U 78/2022 in druge). Ta presoja mora biti opravljena tudi brez posebne prošnje tujca, kar izhaja tako iz določb Direktive o vračanju, kot tudi iz tretjega odstavka 76. člena ZTuj-2. V konkretni zadevi pa je toženka zgolj povzela dosedanji tek postopka, iz obrazložitve izpodbijane odločbe pa ni (kakorkoli) razvidno, da bi toženka opravila presojo sorazmernosti izrečenega ukrepa in katere konkretne okoliščine naj bi pri tej presoji upoštevala.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Ministrstva za notranje zadeve, Policije, Policijske uprave Koper, Policijske postaje Postojna, št. 2253-3/2022/1 (3B697-06) z dne 8. 8. 2022, se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže. III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v višini 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je toženka tožniku, državljanu Bosne in Hercegovine (v nadaljevanju: BIH), ki poseduje osebno izkaznico BIH in je v postopku odstranitve iz države, od dne 8. 8. 2022 od 13.00 ure do njegove odstranitve iz države, vendar ne dalj kot šest mesecev, odredila omejitev gibanja in nastanitev v Centru za tujce v Postojni (v nadaljevanju: Center), ker obstaja nevarnost pobega in tožnik ni zapustil države v roku, ki mu je bil določen.

2. V obrazložitvi svoje odločitve je toženka pojasnila, da so policisti Policijske postaje Postojna (v nadaljevanju: PP Postojna) skupaj z uslužbencema Finančne uprave Republike Slovenije, Izpostava Koper, dne 8. 8. 2022 izvajali kontrolo pekarne ... na naslovu ... Pri tem je bil direktor družbe identificiran kot A. A., za katerega je bila z vpogledom v podatke Centralnega registra prebivalstva in Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve ugotovljeno, da gre za tujca brez izdanega dovoljenja za prebivanje in delo v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju: RS ali Slovenija), kateremu je bil 9. 9. 2020 zaradi kršitev določbe 2. alineje drugega odstavka 145. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju: ZTuj-2) vročen plačilni nalog, št. 12139431-0. Istega dne je bila tožniku na podlagi 64. člena ZTuj-2 vročena odločba PP Postojna o prostovoljni vrnitvi, št. 2253-8/2020/2 (3B697-02), s katero je bil tožniku določen 30-dnevni prostovoljni rok za vrnitev. Pritožba tožnika zoper to odločbo je bila z drugostopenjsko odločbo, št. 2253-24/2020/3 (155-10) z dne 23. 9. 2020 zavrnjena. Tožnik je zoper odločbo o vrnitvi z dne 9. 9. 2020 vložil tožbo v upravnem sporu, s katero je predlagal tudi izdajo začasne odredbe. Upravno sodišče je zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo s sklepom, št. III U 177/2020-8 z dne 6. 10. 2020, potrjenim s sklepom Vrhovnega sodišča RS, št. I Up 151/2020 z dne 11. 11. 2020. Tožnik je nato 20. 10. 2020 zaprosil za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev, vendar je bila njegova prošnja z odločbo, št. 2253-8/2020/16 z dne 30. 10. 2020 zavrnjena, tožniku pa odrejeno, da mora državo zapustiti z dnem dokončnosti te odločbe. Tožnik je bil obenem poučen, da mu lahko policija v nasprotnem primeru na podlagi prvega odstavka 66. člena ZTuj-2 z odločbo o vrnitvi določi prepoved vstopa v državo za čas od šestih mesecev do pet let ter ga odstrani iz države; prepoved vstopa se vnese v schengenski informacijski sistem. Tožnikova pritožba zoper to odločbo je bila z odločbo Ministrstva za notranje zadeve, št. 2253-33/2020/2 (155-10) z dne 11. 1. 2021 zavrnjena. Kot še pojasni toženka, je bila tožniku že predhodno izdana odločba PP Postojna o prostovoljni vrnitvi, št. 2253-3/2019/1 z dne 12. 3. 2019, zoper katero se je tožnik pritožil, vendar je bila tudi ta pritožba z odločbo Ministrstva za notranje zadeve, št. 225-3-8/2019/5 (155-10) z dne 29. 3. 2019 zavrnjena. Tožnik je zoper odločbo z dne 12. 3. 2019 vložil tožbo v upravnem sporu, ki jo je to sodišče s sodbo, št. III U 119/2019 z dne 15. 4. 2021 zavrnilo. Sklepno toženka navede, da je tožnik v postopku povedal, da se je zoper odločbo o prostovoljni vrnitvi pritožil, Slovenije pa od leta 2020 ni zapuščal. Glede na navedeno je toženka odločila, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe. Toženka v nadaljevanju povzema posamezne določbe ZTuj-2, ki urejajo omejitev gibanja tujca ter še navaja, da vsebina odločbe tujcu ni bila prevedena v njegov materin jezik, saj razume slovenskega.

3. Tožnik je zoper odločitev toženke vložil tožbo, s katero sodišču predlaga, da tožbi ugodi in izpodbijano odločbo odpravi. Toženki naj tudi naloži, da mu povrne stroške tega postopka. Po tem, ko povzame vsebino izpodbijane odločbe in njene obrazložitve, tožnik izpostavlja, da je bilo odločanje o prepovedi vstopa v RS skladno s sodbo tega sodišča, št. III U 172/2019 z dne 17. 6. 2022 vrnjeno v ponoven postopek, tožniku pa je Upravna enota Postojna izdala tudi delno odločbo, št. 214-660/2018 z dne 21. 12. 2021, s katero je bilo odločeno, da se tožniku ne izreče ukrep prepovedi vstopa v RS. Na tej podlagi ima torej tožnik pravico biti v RS, saj prvostopenjski organ še ni odločil o predmetni zadevi in tožniku ni bil izrečen ukrep o prepovedi vstopa. Tožnik poudarja, da toženka ne obrazloži ali konkretizira, s čim naj bi bila izkazana tožnikova nevarnost pobega, saj izpodbijana odločba zgolj povzame dosedanji tek postopka. Posledično pa ni podan, niti obrazložen razlog, zakaj ni bil tožniku izrečen kateri izmed milejših oziroma bolj sorazmernih ukrepov, ki bi zadostil zahtevam iz 76. člena ZTuj-2. Tako arbitrarno postopanje toženke oziroma odrejanje nastanitve v Center brez kakršnekoli ustrezne utemeljitve predstavlja bistveno kršitev določb postopka, saj se odločbe ne da preizkusiti. Tožnik opozarja še, da si izpodbijana odločba prihaja v nasprotju sama s seboj, saj je v njej navedeno, da je tožnik na zapisnik dne 8. 8. 2022 povedal, da RS ne namerava - zaradi teka kazenskega postopka niti ne sme - zapuščati. Tožnik RS od vložitve vloge za pridobitev enotnega dovoljenja za prebivanje in delo ni zapuščal, tu ima namreč ustanovljeno podjetje (A., d.o.o.), s katerim redno in zakonito posluje; na naslovu podjetja se tudi nahaja in prevzema pošto. Tožnik izpostavlja še dejstvo, da si zaradi vodenja uspešnega podjetja in navezanosti na družino že več let prizadeva pridobiti enotno dovoljenje za prebivanje in delo v RS. Tožnik je skupaj s tožbo vložil tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, ki jo je oprl na drugi odstavek 32. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1). Predlaga, da sodišče do odločitve v tem upravnem sporu zadrži izvrševanje izpodbijane odločbe, saj bo sicer nastala nepopravljiva škoda. Tožnik je namreč lastnik pekarne, ki dnevno obratuje, on pa je tisti, ki v njej dela in vodi vse posle. Ker podjetje brez njega ne more delovati in zaposlovati ljudi, bi tožnikova odsotnost za družbo A., d.o.o. pomenila nepredstavljive posledice.

4. Toženka je sodišču predložila upravne spise zadeve in v odgovoru na tožbo sodišču predlagala, naj tožbo zavrne kot neutemeljeno. Navaja, da se zoper tožnika vodi več drugih postopkov (kar tožnik nenazadnje priznava tudi sam), pri čemer je to sodišče s sodbama, št. III U 119/2019 z dne 15. 4. 2021 in III U 177/2020 z dne 15. 4. 2021 tožbi zoper odločbi o prostovoljni vrnitvi, ki sta bili tožniku izdani leta 2019 in 2020, kot neutemeljeni zavrnilo. Kot še pojasni toženka, ZTuj-2 omogoča izrek milejših ukrepov, ki jih v nadaljevanju našteva, po ustavljeni sodni praksi pa je pridržanje tujca upravičeno samo, če uporaba milejših ukrepov ni zadostna. Pri tem dodaja, da je ne glede na morda res skopo utemeljitev izpodbijane odločbe, treba upoštevati tudi razloge, navedene v vseh ostalih tožniku predhodno izdanih odločbah in ostale postopke, v katerih tožnik doslej ni bil uspešen. Iz teh je razvidno, da tožnik že dlje časa v RS prebiva nezakonito in že večkrat ni spoštoval izrečenih ukrepov, čeprav je za to imel dovolj časa in možnosti. Slednje po oceni toženke predstavlja tiste okoliščine konkretnega primera, ki utemeljujejo sorazmernost in pravilnost izrečenega ukrepa. Na podlagi vsega navedenega toženka zatrjuje, da je izpodbijana odločba pravilna in zakonita, tožbene navedbe pa niso utemeljene.

5. S sklepom, št. III U 167/2022-4 z dne 16. 8. 2022, je sodni senat na podlagi 3. alineje drugega odstavka 13. člena ZUS-1 sklenil, da bo v tej zadevi odločal sodnik posameznik.

**K I. točki izreka:**

6. Tožba je utemeljena.

7. Predmet presoje v tem upravnem sporu je pravilnost in zakonitost s tožbo izpodbijane odločbe.

8. Toženka je izpodbijano odločbo izdala na podlagi določb ZTuj-2. Ta v prvem odstavku 76. člena določa, da z namenom priprave ali izvedbe postopka odstranitve, predaje ali izročitve, policija odredi omejitev gibanja in nastanitev v centru tujcu: - ki ga je treba odstraniti v skladu z določbami tega zakona; - ki ga je v skladu z mednarodno pogodbo treba vrniti, predati ali izročiti pristojnim organom. Če se oceni, da se lahko namen iz prvega ali drugega odstavka tega člena doseže z milejšimi ukrepi, policija namesto ukrepa omejitve gibanja in nastanitve v centru uporabi ukrep iz drugega odstavka 81. člena tega zakona (tretji odstavek 76. člena ZTuj-2). Po tej določbi policija tujcu z odločbo dovoli bivanje izven centra in mu določi eno ali več obveznosti: - določitev kraja prebivanja na določenem naslovu; - naložitev obveznosti rednega javljanja na policijski postaji; - predložitev osebnih dokumentov.

9. Z določbami ZTuj-2 je zakonodajalec v nacionalno zakonodajo prenesel tudi pravni red EU, med drugim Direktivo 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (v nadaljevanju: Direktiva o vračanju). Navedena določila Direktive o vračanju je zato treba upoštevati pri uporabi določb ZTuj-2. Ta Direktiva že v uvodnih določbah pod točko 16 določa: _"Uporaba pridržanja z namenom odstranitve bi morala biti omejena in bi morala v zvezi z uporabljenimi ukrepi in zastavljenimi cilji upoštevati načelo sorazmernosti. Pridržanje je upravičeno samo z namenom priprave vrnitve ali izvedbe postopka odstranitve in če uporaba milejših prisilnih ukrepov ni zadostna."_ V prvem odstavku 15. člena, ki ureja pridržanje, Direktiva o vračanju določa: _"Razen če v določenem primeru ni možno učinkovito uporabiti drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov, lahko države članice pridržijo državljana tretje države, ki je v postopku vračanja, le, da pripravijo vrnitev in/ali izvedejo postopek odstranitve, zlasti če: (a) obstaja nevarnost pobega ali (b) se zadevni državljan tretje države izogiba ali ovira pripravo vrnitve ali postopek odstranitve."_ V drugem odstavku 15. člena Direktive o vračanju je še predpisano: _"Odredba mora biti pisna, v njej morajo biti navedeni dejanski in pravni razlogi."_, kot tudi: _"Če je pridržanje nezakonito, se zadevnega državljana tretje države nemudoma izpusti."_

10. Iz vseh citiranih določb Direktive o vračanju izhaja, da je pridržanje tujca upravičeno samo, če uporaba milejših prisilnih ukrepov ni zadostna. Zato mora policija, upoštevajoč vse okoliščine konkretnega primera, vedno presoditi tudi sorazmernost izrečenega ukrepa, takšna presoja pa mora biti v odločbi o pridržanju ustrezno obrazložena (tako v več sodbah tega sodišča, npr. II U 132/2015, I U 1051/2016, I U 598/2017, III U 250/2017, III U 63/2022, III U 78/2022 in drugih), opravljena pa mora biti tudi brez posebne prošnje tujca, kar vse izhaja tako iz citiranih določb Direktive o vračanju, kot tudi iz tretjega odstavka 76. člena ZTuj-2. Sodišče na tem mestu pojasnjuje, da se po določbi 85. člena ZTuj-2 v postopkih po tem zakonu, uporabljajo določbe Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), če z ZTuj-2 ni drugače določeno, kar med drugim pomeni, da mora obrazložitev sprejete odločitve ustrezati standardu iz prvega odstavka 214. člena ZUP. Če je obrazložitev pomanjkljiva, odločbe ni mogoče preizkusiti, kar je absolutna bistvena kršitev pravil upravnega postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP. V primeru takšne kršitve se lahko stranka utemeljeno sklicuje tudi na kršitev pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave Republike Slovenije.

11. V obravnavanem primeru sodišče ugotavlja, da je obrazložitev izpodbijane odločbe bistveno pomanjkljiva. Sodišče pojasnjuje, da je obrazložitev izpodbijane odločbe pomanjkljiva že zato, ker toženka s to odločbo ni ocenjevala sorazmernosti izrečenega ukrepa in ni obrazložila, kateri so bili razlogi, zaradi katerih šteje, da je izrek takega ukrepa utemeljen. Toženka je namreč zgolj povzela dosedanji tek postopka, iz obrazložitve izpodbijane odločbe pa ni kakorkoli razvidno, da bi toženka opravila presojo sorazmernosti izrečenega ukrepa in katere konkretne okoliščine naj bi pri tej presoji upoštevala. Njene odločitve zato ni mogoče preizkusiti, kar je absolutna bistvena kršitev določb upravnega postopka (7. točka tretjega odstavka 237. člena ZUP). Pri tem sodišče dodaja, da toženka pomanjkljive obrazložitve ne more dopolnjevati z odgovorom na tožbo oziroma sklicevanjem na druge tožniku predhodno izdane odločbe.

12. Izpodbijane odločbe glede na povedano ni mogoče preizkusiti, kar pomeni, da je odločba obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo določb postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP v zvezi z 2. točko prvega odstavka in tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1. Sodišče je zato na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in v skladu s tretjim odstavkom istega člena ZUS-1 zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek. V tem bo ta lahko novo odločbo po določbah ZTuj-2 izdala le, če bo glede na vse (v ustrezno izpeljanem postopku) ugotovljene okoliščine tožnikovega primera podana podlaga za tovrstno odločanje.

13. Sodišče je v tem upravnem sporu odločilo brez glavne obravnave, in sicer na podlagi določbe 1. alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1, saj je bilo že na podlagi tožbe, izpodbijane odločbe in upravnih spisov zadeve tožbi očitno treba ugoditi in izpodbijano odločbo odpraviti na temelju prvega odstavka 64. člena ZUS-1, v upravnem sporu pa ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom.

14. Pri tem sodišče opozarja, da je z odločitvijo, sprejeto s to sodbo, po zakonski določbi tretjega odstavka 64. člena ZUS-1 zadeva vrnjena v stanje, v katerem je bila, preden je bila izdana izpodbijana odločba. Ker je sodba tega sodišča pravnomočna, to glede na pravnomočno odpravo izpodbijane odločbe pomeni, da mora toženka oziroma center takoj po prejemu te sodbe prenehati izvrševati ukrep nastanitve oziroma pridržanja tožnika v centru.

**K II. točki izreka:**

15. Sodišče je predlog za izdajo začasne odredbe ob smiselni uporabi 6. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 zavrglo, saj tožnik glede na odločitev o tožbi za izdajo začasne odredbe nima več pravnega interesa. Skladno z določilom prvega odstavka 73. člena ZUS-1 namreč zoper to sodbo ni dovoljena pritožba. Glede na to, da pritožba zoper to sodbo ni mogoča, pomeni, da je z izdajo te sodbe (1. točka izreka) sodišče pravnomočno odpravilo izpodbijano odločbo, torej tožnik nima več pravnega interesa za začasno odredbo, ki je časovno vezana na čas do pravnomočne sodne odločbe.

**K III. točki izreka:**

16. Po tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 se v primeru, ko je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani upravni akt odpravilo, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju: Pravilnik). Na tej podlagi je sodišče, ker je odločalo po sodniku posamezniku na podlagi prehodno opravljene seje in je bila zadeva rešena brez glavne obravnave, tožnika pa je v postopku zastopal pooblaščeni odvetnik, tožniku priznalo pavšalni znesek povračila stroškov po drugem odstavku 3. člena Pravilnika v višini 285,00 EUR, ki se, ker je tožnikov pooblaščenec zavezanec za DDV, skladno z ustaljenimi stališči Vrhovnega sodišča poveča za 22 % DDV. Toženka mora torej tožniku povrniti skupaj 347,70 EUR stroškov tega upravnega spora v roku 15 dneh od vročitve te sodbe (313. člen Zakona o pravdnem postopku, ZPP). Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika, OZ).