Jedro

Četrti odstavek 67. člena ZKP, ki določa, da se sme za zagovornika vzeti samo odvetnik, njega pa lahko, razen pred vrhovnim sodiščem, nadomešča tudi odvetniški kandidat, velja le za zagovornika po pooblastilu, ne pa tudi za zagovornika po uradni dolžnosti.

Izrek

I. Ob obravnavanju pritožbe se po uradni dolžnosti sodba sodišča prve stopnje razveljavi v odločbi o krivdi in določenih kaznih za pet kaznivih dejanj prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po drugem in tretjem odstavku 176. člena KZ-1 pod točkami III/1, 2, 3, 4, 5 izreka, v odločbi o izreku enotne kazni, o premoženjskopravnih zahtevkih mladoletnih oškodovancev D. D., E. E. in F. F. in o stroških postopka ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Obtožencu se ob nespremenjenih določenih kaznih za štiri kazniva dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po drugem in prvem odstavku 176. člena KZ-1 pod točkami I/1, 2, 3, 4 izreka in za kaznivo dejanje prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena KZ-1 pod točko II izreka izreče enotna kazen 2 (dve) leti in 3 (tri) mesece zapora.

III. Sicer se pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih in nerazveljavljenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. na podlagi priznanja krivde pod točkami I/1, 2, 3, 4 izreka spoznalo za krivega storitve štirih kaznivih dejanj prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po drugem in prvem odstavku 176. člena Kazenskega zakonika (KZ-1), pod točko II izreka kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena KZ-1 in pod točkami III/1, 2, 3, 4, 5 izreka petih kaznivih dejanj prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po drugem in tretjem odstavku 176. člena KZ-1. Obtožencu je za vsako izmed dejanj pod točko I izreka določilo kazen šest mesecev zapora, za dejanje pod točko II pet mesecev zapora in za vsako izmed dejanj pod točko III po sedem mesecev zapora. Nato je obtožencu izreklo enotno kazen petih let in dveh mesecev zapora. Obtoženca je oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Odločilo je, da potrebni izdatki in nagrada zagovornice, postavljene po uradni dolžnosti, na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP obremenjujejo proračun, stroški postavljenih pooblaščencev mladoletnih oškodovancev pa bremenijo proračun na podlagi tretjega odstavka 97. člena ZKP. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je mladoletne oškodovance B. B., C. C., Č. Č., D. D., E. E. in F. F. s premoženjskopravnimi zahtevki napotilo na pravdo.

2. Zoper izpodbijano sodbo se je pritožil obtoženec brez izrecne navedbe pritožbenih razlogov in predloga.

3. Pritožba ni utemeljena. Izpodbijano sodbo pa je bilo treba delno razveljaviti in spremeniti po uradni dolžnosti.

Glede razveljavljenega dela izpodbijane sodbe (točka I)

4. Zoper obtoženca sta pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani sprva tekla dva ločena kazenska postopka, in sicer postopek pod opravilno številko VIII K 46460/2018 zaradi petih kaznivih dejanj prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po drugem in tretjem odstavku 176. člena KZ-1 po obtožbi Okrožnega državnega tožilstva v Ljubljani (ODT) Kt/12225/2018 z dne 5. 3. 2019 (točke III/1, 2, 3, 4, 5 izreka izpodbijane sodbe) in postopek pod opravilno številko VIII K 7342/2018 zaradi štirih kaznivih dejanj prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po drugem in prvem odstavku 176. člena KZ-1 in kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena KZ-1 po obtožbi ODT Kt/18038/2017 z dne 12. 10. 2018 (točke I/1, 2, 3, 4 in II izreka izpodbijane sodbe). Kazenski zadevi sta bili združeni v enoten postopek pod opravilno številko VIII K 7342/2018 s sklepom VIII K 46460/2018 z dne 7. 6. 2019. 5. Pred združitvijo postopkov je bila v zadevi VIII K 46460/2018 obtožencu s sklepom prvostopenjskega sodišča Su 49/2019 z dne 4. 4. 2019 za zagovornico po uradni dolžnosti na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZKP (ki določa, da mora imeti obdolženec zagovornika ob vložitvi obtožnice, če gre za kaznivo dejanje, za katerega je v zakonu predpisana kazen osmih let ali hujša kazen) postavljena odvetnica G. G. Dne 7. 6. 2019 je bil v navedeni zadevi opravljen predobravnavni narok, na katerem je obtoženca namesto postavljene zagovornice, odvetnice G. G. zastopala odvetniška kandidatka H. H. Obtoženec je na tem naroku priznal krivdo za kazniva dejanja po obtožbi ODT Kt/12225/2018 z dne 5. 3. 2019 (torej za kazniva dejanja pod točkami III/1, 2, 3, 4, 5 izpodbijane sodbe), sodišče prve stopnje pa je njegovo priznanje sprejelo. Prvostopenjsko sodišče je v nadaljevanju sprejelo sklep, da se združita oba postopka, razpisalo glavno obravnavo (saj se je zaradi obtoženčevega izostanka na predobravnavnem naroku in vloženega ugovora zoper obtožnico v zadevi VIII K 7342/2018 štelo, da obtoženec krivde po obtožbi ODT Kt/18038/2017 z dne 12. 10. 2018 ne priznava) ter razrešilo postavljeno zagovornico G. G., ker je bila obtožencu v postopku VIII K 7342/2018 s sklepom Su 49/2018 z dne 5. 11. 2018 že postavljena zagovornica po uradni dolžnosti, odvetnica I. I. 6. Na glavni obravnavi dne 27. 9. 2019 (v združenem postopku pod opravilno številko VIII K 7342/2018) je obtoženec v navzočnosti postavljene zagovornice, odvetnice I. I., priznal kazniva dejanja po obeh obtožbah, sodišče prve stopnje pa je sprejelo njegovo priznanje krivde po obtožbi ODT Kt/18038/2017 z dne 12. 10. 2018, torej za kazniva dejanja pod točkama I/1, 2, 3, 4 in II izreka izpodbijane sodbe, in v nadaljevanju razglasilo izpodbijano sodbo. Obtoženčevo priznanje krivde za kazniva dejanja pod točkami III/1, 2, 3, 4, 5 izreka izpodbijane sodbe po obtožbi ODT Kt/12225/2018 z dne 5. 3. 2019 pa je sodišče prve stopnje sprejelo že na predobravnavnem naroku dne 7. 6. 2019, ko je obtoženca zastopala odvetniška kandidatka.

7. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da se po petem odstavku 70. člena ZKP v primeru obvezne formalne obrambe za zagovornika, če si ga obdolženec ne vzame sam, lahko postavi samo odvetnik. Četrti odstavek 67. člena ZKP, ki določa, da se sme za zagovornika vzeti samo odvetnik, njega pa lahko, razen pred vrhovnim sodiščem, nadomešča tudi odvetniški kandidat, velja le za zagovornika po pooblastilu, ne pa tudi za zagovornika po uradni dolžnosti1. ZKP namreč ne omogoča, da bi sodišče za zagovornika po uradni dolžnosti postavilo odvetniškega kandidata. Navedeno napeljuje na sklep, da tudi postavljeni zagovornik kot svojega substituta ne more določiti odvetniškega kandidata, saj se obvezna obramba, če si obdolženec zagovornika ne vzame sam, po določbah ZKP v kazenskem postopku zagotavlja le preko odvetnika. Nedopustno je torej, da namesto postavljenega zagovornika (odvetnika) kot njegov substitut v kazenskem postopku nastopa odvetniški kandidat2. 8. V konkretnem primeru se tako šteje, da obtoženec na predobravnavnem naroku dne 7. 6. 2019, ko ga je namesto postavljene zagovornice, odvetnice G. G., zastopala odvetniška kandidatka H. H., ni imel zagovornika. Nenavzočnost obtoženčevega zagovornika, ko zakon določa obvezno obrambo, pa predstavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 1. točke prvega odstavka 383. člena ZKP glede vprašanja, ali je bila glavna obravnava opravljena v navzočnosti obtoženčevega zagovornika, ko je obramba obvezna. Na to kršitev pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Ob ugotovljeni kršitvi, ki je imela za posledico razveljavitev izpodbijane sodbe v odločbi o krivdi in določenih kaznih za kazniva dejanja pod točkami III/1, 2, 3, 4, 5 izreka izpodbijane sodbe, v odločbi o izreku enotne kazni, o premoženjskopravnih zahtevkih mladoletnih oškodovancev D. D., E. E. in F. F. in o stroških postopka (prvi odstavek 392. člena ZKP), so postale vse pritožbene navedbe obtoženca glede teh delov izreka izpodbijane sodbe brezpredmetne, zato jih sodišče druge stopnje ni preizkušalo.

9. V novem sojenju, ki se vrača v fazo predobravnavnega naroka, bo sodišče prve stopnje obtožencu ponovno sodilo za kazniva dejanja pod točko III izreka izpodbijane sodbe.

Glede delne spremembe izpodbijane sodbe, zavrnitve obtoženčeve pritožbe in potrditve izpodbijane sodbe v nespremenjenih in nerazveljavljenih delih (točki II in III)

10. Obtoženec v pritožbi glede dejanja pod točko I/1 izreka izpodbijane sodbe navaja, da ni slikovnih ali video dokazov, da je imel neprimerne stike z J. J. Poslala sta si nekaj SMS-jev v septembru 2015 in ne v avgustu tega leta, saj je J. J. odhajal v šolo zjutraj v L. Nadalje navaja, da ni slikovnih niti video dokazov, da je imel neprimerne stike z B. B. Z njim je imel stik od 30. 12. 2014 do konca februarja 2016, ker mu je pomagal pri angleškem jeziku in ga je tolažil, saj je imel nasilne starše, ni pa si z njim izmenjeval spornih datotek. On ga je povabil na srečanje kot »K. K.«, a je srečanje zavrnil. Ne drži, da bi od njega zahteval Facebook geslo (točka I/2). Opozarja, da L. L. ni govoril resnice, da sta si izmenjala sporne datoteke. Od njega je prejel le sliko njega v brisači in sliko njegovega obraza (točka I/3). Navaja, da je lažno izpovedoval tudi C. C. Slednji je najprej povedal, da ni imel stikov s »K. K.«, a ker policija in tožilstvo nista bila zadovoljna s to izjavo, si je kasneje premislil in lažno pričal (točka I/4). V nadaljevanju izpostavlja, da je lažno izjavo podal tudi Č. Č., niti ni slikovnih ali video datotek, ki bi dokazovale, da si je z njim izmenjal sporne fotografije. Z njim si je pisal po Facebooku junija 2015, ko je bil star 13 let, zraven je bil njegov prijatelj in kmalu ga je blokiral, saj sta mu začela groziti (točka II).

11. Pritožnik torej za vsa kazniva dejanja pod točkama I in II trdi podobno, in sicer, da ni slikovnih ali video dokazov o tem, da bi imel neprimerne stike z mladoletnimi oškodovanci, da bi si z njimi izmenjeval sporne datoteke in da so oškodovanci lagali. Priznava določene stike z mladoletnimi oškodovanci, vendar zanika, da bi storil kazniva dejanja. Priznava, da je imel od nekaterih telefonske številke in je z njimi komuniciral po spletu preko Facebooka in po telefonu.

12. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da obtoženec s temi pritožbenimi navedbami uveljavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki v konkretnem primeru ni dovoljen, zato z njimi ne more biti uspešen. Obtoženec je namreč krivdo po obtožbi ODT Kt/18038/2017 z dne 12. 10. 2018, torej za kazniva dejanja pod točkami I/1, 2, 3, 4 in II izreka izpodbijane sodbe, na glavni obravnavi dne 27. 9. 2019 po podaji zagovora, branju izpovedb prič C. C. in B. B. in krajšemu posvetu z zagovornico priznal (v navzočnosti postavljene zagovornice I. I.), sodišče pa je obtoženčevo priznanje krivde sprejelo. Sodišče prve stopnje je torej presodilo, da je obtoženec razumel naravo in posledice danega priznanja, da je bilo priznanje dano prostovoljno in da je priznanje jasno in popolno ter podprto z drugimi dokazi v spisu. Obtožencu je bilo pojasnjeno tudi, da sprejetega priznanja krivde ne more preklicati (stran 4 in 5 zapisnika o glavni obravnavi z dne 27. 9. 2019). Zato je potrebno upoštevati določbo drugega odstavka 370. člena ZKP, po kateri se sodba, izrečena na podlagi sprejetega priznanja krivde in sporazuma o priznanju krivde, ne sme izpodbijati iz razloga po 3. točki 370. člena ZKP, to je zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

13. Z ostalimi pritožbenimi navedbami obtoženec neuspešno uveljavlja pritožbeni razlog bistvene kršitve določb kazenskega postopka.

14. Neutemeljeno navaja, da je policija uporabljala »nadzor z IPSI napravo« (pravilno: IMSI lovilec), ki ni bila in ni dovoljena. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da obtoženec v pritožbi niti ne trdi, da je policija tak ukrep izvajala zoper njega, niti, da je na nedovoljen način pridobila obremenilne dokaze. Iz podatkov spisa ne izhaja, da bi bili zoper obtoženca kadar koli odrejeni ali izvajani prikriti preiskovalni ukrepi oziroma da bi policija pri svojem delu uporabila navedeno metodo prisluškovanja preko navidezne bazne postaje, niti ni obtoženec tekom postopka zahteval izločitve dokazov, zato z navedeno pritožbeno navedbo ne more uspeti.

15. Obtoženec izpostavlja še, da mu je predsednica senata rekla, da bo lahko zaslišal mladoletne oškodovance, pa do tega ni prišlo. Pritožbena navedba ni utemeljena. Mladoletni oškodovanci so bili zaslišani tekom preiskave, obtoženec pa je bil o vsakem zaslišanju ustrezno obveščen s posebnim obvestilom, kar je izkazano z vročilnicami v spisu, pa na zaslišanja ni pristopil. Obtožencu je bila torej dana možnost udeležiti se in aktivno sodelovati pri zaslišanjih mladoletnih oškodovancev, a te možnosti zaradi ignoriranja prejetih obvestil ni izkoristil. Iz zapisnika o glavni obravnavi dne 27. 9. 2019 je razvidno, da sta se obtoženec in njegova zagovornica strinjala z branjem izpovedb v preiskavi zaslišanih prič, po prebranih izpovedbah prič C. C. in B. B. pa se je obtoženec posvetoval z zagovornico in priznal krivdo. Sicer drži, da ima obtoženec pravico do zaslišanja obremenilnih prič, a se je v obravnavani zadevi s soglasjem za branje izpovedb mladoletnih oškodovancev in s priznanjem krivde sam odpovedal pravici, da sodišče odloča o obtožbi po izvedenem dokaznem postopku na glavni obravnavi in s tem pravici do zaslišanja mladoletnih oškodovancev.

16. Ostale pritožbene navedbe, da je obtoženec dejanja priznal »skoraj pod prisilo«, ker njegova zagovornica v okviru obrambe ni navajala vsega, kar ji je sam povedal, da je šlo za nepošteno sojenje ter o nesmislih s strani policije in tožilstva, ker je »na piki do konca življenja«, so preveč splošne, da bi se jih dalo preizkusiti. Iz navedene argumentacije namreč ne izhajajo nobene okoliščine, ki bi kazale na to, da je obtoženec priznal krivdo »skoraj pod prisilo« oziroma da bi šlo za nepošteno sojenje ali »nesmisle« s strani organov pregona, niti ni možno ugotoviti, v čem naj bi bila njegova obramba zaradi pasivnosti njegove zagovornice manj kvalitetna.

17. Preizkus odločbe o kazenski sankciji je pokazal, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo vse okoliščine, od katerih je odvisna izbira kazenske sankcije (teža in število kaznivih dejanj na škodo mladoletnih oškodovancev, obtoženčeva predkaznovanost za enaka kazniva dejanja) ter jih ustrezno ovrednotilo pri določitvi kazni za vsako kaznivo dejanje pod točkami I/1, 2, 3, 4 in II izreka izpodbijane sodbe posebej. Za svojo odločitev je navedlo prepričljive razloge (točke 3 do 6 obrazložitve izpodbijane sodbe), ki jih pritožbeno sodišče sprejema v delu, v katerem se nanašajo na kazniva dejanja pod točkama I in II izreka izpodbijane sodbe. Zaradi obtoženčeve večkratne kaznovanosti za istovrstna kazniva dejanja in ker je dejanja storil na škodo kar petih mladoletnih oškodovancev, kot ene najranljivejših skupin prebivalstva, in zaradi daljšega časovnega obdobja, v katerem je izvrševal kazniva dejanja, je tudi po prepričanju pritožbenega sodišča edina ustrezna zaporna kazen. Sodišče prve stopnje je vse našteto ustrezno upoštevalo kot obteževalne okoliščine pri določitvi posameznih kazni, pri čemer je obtoženčevo priznanje krivde in skrb za bolno mater v zadostni meri upoštevalo kot olajševalni okoliščini.

18. Glede na to, da je pritožbeno sodišče pod točko I izreka te odločbe med drugim razveljavilo določene kazni za pet kaznivih dejanj pod točkami III/1, 2, 3, 4, 5 izreka in odločbo prvostopenjskega sodišča o izreku enotne kazni, pri čemer so določene kazni pod točkama I/1, 2, 3, 4 in II ostale nespremenjene, je moralo na novo izreči enotno kazen za kazniva dejanja pod točkami I/1, 2, 3, 4 in II izreka izpodbijane sodbe. Pri tem je upoštevalo s strani prvostopenjskega sodišča pravilno izpostavljene in ovrednotene olajševalne in obteževalne okoliščine in obtožencu izreklo enotno kazen dveh let in treh mesecev zapora.

Sklepno

19. Pritožbeno sodišče je po uradni dolžnosti zaradi kršitve določbe 1. točke prvega odstavka 383. člena ZKP razveljavilo izpodbijano sodbo glede kaznivih dejanj pod točko III izreka. Ker je obtoženčeva pritožba sicer neutemeljena, je sodišče druge stopnje izpodbijano sodbo glede dejanj pod točkama I in II izreka spremenilo tako, da je ob nespremenjenih določenih kaznih obtožencu izreklo novo enotno kazen, izpodbijano sodbo pa je v nespremenjenih in nerazveljavljenih delih potrdilo.

20. Prvostopenjsko sodišče bo torej moralo ponovno odločati o obtožbenih očitkih glede kaznivih dejanj iz III točke izreka izpodbijane sodbe in razpisati predobravnavni narok, pri čemer ne bo smelo ponoviti ugotovljene procesne kršitve.

1 Tako tudi mag. Štefan Hrovat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, 2004, str. 163. 2 Sodba Vrhovnega sodišča RS (VSRS) I Ips 416/2007 z dne 15. 11. 2007, sklep Višjega sodišča v Ljubljani (VSL) VI Kp 44941/2019 z dne 25. 2. 2020, sodba in sklep VSL III Kp 42221/2019 z dne 28. 1. 2020.