Jedro

Funkcija finančnega direktorja v družbi predpostavlja ukvarjanje in skrb za večje premoženje ter s tem za transakcije večjih zneskov, kar v osnovi predpostavlja usposobljenost in obveščenost o tistih standardih glede varnega poslovanja preko spleta, ki so v sodobnem svetu finančnih transakcij stalnica in zato pričakovan standard vestnega in skrbnega ravnanja.

Prvemu tožniku očitana opustitev določenih varnostnih protokolov, zaradi katere je delavec hitreje in enostavneje opravil obveznost, ne more predstavljati naklepnega ravnanja zavarovanca, ki bi privedlo do izključitve zavarovalnega kritja po 4.1. točki Splošnih pogojev, saj bi ob drugačni razlagi bilo to določilo pretirano strogo in zato nično v skladu z 121. členom OZ.

Ključno vprašanje, na katerega je treba odgovoriti v pritožbenem postopku, je torej še, ali je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da prvi tožnik iz razloga, ker je sicer vedel, da krši interni protokol (oziroma pravilneje: dolžnosti ali druge veljavne pravne obveznosti), ni izgubil pravic iz Zavarovanja D&O, oziroma da bi bilo za uspešno uporabo 4.1. točke Splošnih pogojev poleg zavedanja kršitve potrebno podati in dokazati (med drugim) še navedbe o odnosu prvega toženca do škodljive posledice.

Izrek

I. Pritožba zoper I. točko izreka se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v tem delu potrdi.

II. Pritožba zoper II. in III. točko izreka se delno zavrne, delno pa se ji ugodi in se sodba sodišča prve stopnje: - v II. izreka delno spremeni tako, da je tožena stranka dolžna v 15 dneh od vročitve te sodbe drugi tožnici povrniti stroške postopka v znesku 8.760,39 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, do plačila, - v III. točki izreka pa tako, da je tožena stranka dolžna v 15 dneh od vročitve te sodbe prvemu tožniku povrniti stroške postopka v znesku 2.033,06 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, do plačila.

III. Tožena stranka in druga tožnica sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je toženka dolžna v 15 dneh od vročitve (te) sodbe drugi tožnici plačati 59.862,25 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7. 9. 2019 do plačila (I. točka izreka uvodoma navedene sodbe), da je toženka A. d. d. dolžna v 15 dneh od vročitve (te) sodbe drugi tožnici povrniti stroške postopka v znesku 9.154,94 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, do plačila (II. točka izreka uvodoma navedene sodbe) in da je toženka dolžna v 15 dneh od vročitve (te) sodbe tudi prvemu tožniku povrniti stroške postopka v znesku 2.381,78 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, do plačila (III. točka izreka uvodoma navedene sodbe).

2. Zoper citirano sodbo je pritožbo pravočasno vložila tožena stranka. Uveljavljala je vse pritožbene razloge iz 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) in pri tem zatrjevala, da je sodišče prve stopnje: - element protipravnosti ravnanja ugotavljalo izven trditev tožnic, - nepravilno uporabilo določbo 4.1. Splošnih pogojev1 in – posledično tudi ni dejanskega stanja ugotovilo v celoti in pravilno. Pritožbenemu sodišču je tožena stranka zato predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožnic zoper toženo stranko zavrne. Podredno je tožena stranka predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi, zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, v vsakem primeru pa tožnicama naloži solidarno plačilo sodnih stroškov tožene stranke skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka 15 dnevnega izpolnitvenega roka po izdaji sodbe pritožbenega sodišča dalje, do plačila, pod izvršbo. Tožena stranka je stroške pritožbenega postopka priglasila v specificiranem stroškovniku na sami vlogi.

3. Na pravilno vročeno pritožbo tožene stranke prvi tožnik ni odgovoril. 4. Na pritožbo tožene stranke pa je odgovorila druga tožnica. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in toženi stranki naloži plačilo stroškov pritožbenega postopka v roku 15 dni, po poteku roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude do plačila.

5. Pritožba je delno utemeljena.

_Glede protipravnosti ravnanja_

6. Tožena stranka sodišču prve stopnje prvenstveno očita, da je protipravnost ravnanja prvega tožnika ugotovilo v tem, da je prvi tožnik opustil preveritveni postopek v zvezi s pravilnostjo TRR poslovnega partnerja, kar pa je oblika protipravnosti (opustitveno ravnanje), ki s strani tožnic ni bila zatrjevana. Po navedbah iz pritožbe sta namreč tožnici tožbo temeljili na aktivnem ravnanju, tj. nalogu za plačilo v nasprotju s postopkom po Sklepu (gre za Sklep o sprejemu navodil za ravnanje FRS pri izvajanju plačil; A 27),2 ne pa na opustitvi. Prvemu tožniku tako naj ne bi bilo očitano, da bi ta ali (1) opustil dolžni nadzor nad izvajanjem FRS, ali (2) opustil obveznost izvedbe preveritve TRR, ali (3) ravnal v nasprotju s „splošno sprejetimi varnostnimi protokoli“. Očitek je (bil) po navedbah tožene stranke povsem enostaven, in sicer da je prvi tožnik dal nalog za transakcijo v nasprotju s Sklepom.

O protipravnem ravnanju, ki ni bilo zatrjevano, pa se tožena stranka – kot trdi v pritožbi – tudi ni mogla izjasniti. Tožena stranka ni mogla vedeti, da se bo sodišče prve stopnje sklicevalo na splošne standarde oziroma splošno sprejete protokole finančne službe in da bo presojalo domnevne opustitve obveznosti prvega toženca, ki niso bile zatrjevane, zato izpodbijana sodba po njenem mnenju predstavlja sodbo presenečenja. Podana je kršitev drugega drugega odstavka 7. člena ZPP, kar predstavlja pritožbeni razlog iz prvega odstavka 339. člena ZPP, saj je navedena kršitev vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe.

7. Pritožbeno sodišče tovrstne očitke zavrača. 8. V obravnavanem primeru sodišče prve stopnje res ni ugotovilo, da je prvi tožnik dal nalog za transakcijo v nasprotju z internimi pravili oziroma Sklepom.3 Obstoj slednjega (ki je bil prerekan) namreč sploh ni štelo kot pravno relevantno dejstvo za presojo odgovornosti prvega tožnika. Presodilo je, da Sklep vsebuje pravila oziroma varnostni protokol, ki ga je sodišče prve stopnje (predhodno) opredelilo kot standard, ki je v sodobnem svetu finančnih transakcij običajen in splošno poznan, ter da se zato od finančnega direktorja (kot strokovnjaka na tem področju) pričakuje, da protokole za izvedbo finančnih transakcij pozna in spoštuje, ne glede na to ali jih ima družba, v kateri je zaposlen, še posebej interno predpisane. Navedlo je, da funkcija finančnega direktorja v družbi predpostavlja ukvarjanje in skrb za večje premoženje ter s tem za transakcije večjih zneskov, kar v osnovi predpostavlja usposobljenost in obveščenost o tistih standardih glede varnega poslovanja preko spleta, ki so v sodobnem svetu finančnih transakcij stalnica in zato pričakovan standard vestnega in skrbnega ravnanja. Na tej podlagi je sodišče prve stopnje nato ocenilo, da bi v konkretni situaciji finančni direktor družbe primerljive dejavnosti, s potrebnim znanjem in izkušnjami glede vodenja financ družbe, za finančno transakcijo primerljivega zneska dal podatke o spremembi transakcijskega računa poslovnega partnerja, javljeni po dolgoletnem sodelovanju zgolj preko elektronskega sporočila, dodatno preveriti (prim. 26. točko obrazložitve izpodbijane sodbe) oziroma da je prvi tožnik ob izdaji odredbe za nakazilo opustil dolžnost varnostne preveritve podatka o spremembi transakcijskega računa, ki mu je bil sporočen v elektronskem sporočilu (prim. 17. točko obrazložitve izpodbijane sodbe).

9. Kljub pojasnjenemu pa po presoji pritožbenega sodišča toženkini očitki prvostopenjskemu sodišču niso utemeljeni. Ker je poleg trditve o kršitvi internih navodil (tj. pravila, ki je v tožbi konkretizirano in ki naj bi bilo zapisano v Sklepu), tožeča stranka ponudila tudi navedbe, da je prvi tožnik ravnal prenagljeno, izven okvirov zahtevanega ravnanja, da _je šlo za opustitev dolžne skrbnosti pri izvajanju funkcije vodilnega delavca oziroma da je prvi toženec odredil plačilo lahkomiselno in mimo varnostnih protokolov ob spremembi bančnega računa_ (da je njegovo protipravno ravnanje torej odreditev nakazila na nepreverjen TRR),4 je imelo slednje namreč ustrezno osnovo za predhodno povzete zaključke. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da v obravnavanem primeru sam obstoj Sklepa z internim navodilom (v zvezi s katerim je tožena stranka navajala, da tožeča stranka ni dokazala: - katera konkretna navodila naj bi prvi toženec kršil, - da so mu bila izdana in kdaj ter da je bil z njimi zavezan in - da so dejansko obstajala; list. št. 57) ni pravno relevanten ter v nadaljevanju tudi pravilno izpostavilo, da se od finančnega strokovnjaka, kamor zagotovo sodi direktor financ5 (v primerjavi s potrošniki), pričakuje boljša usposobljenost in aktualna obveščenost ter s tem povezano zavedanje, da se zgolj na podlagi podatkov, sporočenih v elektronskih sporočilih, ne da bi se vzporedno izvedel preveritveni postopek, finančnih transakcij (v sodobnem svetu) ne izvaja. Navedeno predstavlja standard vestnega in skrbnega ravnanja strokovnjaka, usposobljenega in veščega opravljanja obveznosti na področju finančnih storitev, ki je v sodobnem svetu finančnih transakcij običajen in s tem splošno sprejet, in zato za presojo odgovornosti prvega tožnika ni pomembno, ali ima družba, v kateri je zaposlen, protokol za izvedbo finančnih transakcij še posebej interno predpisan.

10. Ko je sodišče prve stopnje dolžnost preveritve TRR ob spremembi TRR dobavitelja, v tem primeru sicer natančno opisane v sklopu pravila iz internih navodil,6 upoštevalo kot „standard vestnega in skrbnega ravnanja strokovnjaka, usposobljenega in veščega opravljanja obveznosti na področju finančnih storitev, ki je v sodobnem svetu finančnih transakcij običajen in s tem _splošno sprejet“,_ ravnanje prvega toženca ob izdaji odredbe za nakazilo, ko je opustil dolžnost varnostne preveritve podatka o spremembi transakcijskega računa, ki mu je bila posredovana v elektronskem sporočilu, pa v smislu 3.36 točke Splošnih pogojev presodilo kot _napako, opustitev, malomarnost,_ za katero kot finančni direktor odgovarja prvi tožnik in jo je storil v funkciji finančnega direktorja in zato _predstavlja protipravno ravnanje,_ ki je predmet Zavarovanja D&O,7 je torej skladno z obrazloženim v obravnavanem primeru ravnalo pravilno in mu zatrjevane postopkovne kršitve v smislu, da je odločalo mimo trditvene podlage in da se v tem delu tožena stranka ni mogla izjasniti, ni mogoče očitati. Tožena stranka je imela možnost in dolžnost, da se do trditev o opustitvi dolžne skrbnosti opredeli oziroma da konkretizirano navede, zakaj po njenem mnenju prvi tožnik preveritvenega postopka (kot v tožbi opisan sicer v okviru internih navodil) v primeru spremembe TRR dobavitelja ni bil dolžan izvesti.8 Poteku dogodkov, kot jih je v zvezi s spornim nakazilom opisala tožeča stranka, namreč ni nasprotovala.9 Izpodbijana sodba zanjo tako ne more predstavljati presenečenja in so drugačne pritožbene navedbe neutemeljene.

**_Glede izključitev kritja_**

11. Tožena stranka v nadaljevanju pritožbe sodišču prve stopnje očita zmotno uporabo materialnega prava. Ne strinja se z njegovim zaključkom, da v obravnavanem primeru kritje ni izključeno. Trdi, da je sodišče prve stopnje samo izvedlo razlago določila 4.1. Splošnih pogojev, konkretno, da je bil namen pogodbenih strank _„preprečiti izigravanje s strani zavarovanca, ki bi z namenom prejeti plačilo sam povzročil zavarovalni primer“_ ter ugotovilo, da naj ne bi bil izpolnjen pogoj, da je prvi tožnik dejanje storil naklepno. Svoje navedbe tožena stranka nato podrobno razčleni, med drugim tudi svoje stališče, zakaj bi sodišče prve stopnje moralo šteti dejstvo, da je prvi tožnik kršil Sklep, za neprerekano (in torej svoje odločitve ne bi smelo temeljiti _„na standardu, ki je v sodobnem svetu finančnih transakcij običajen in s tem splošno sprejet“,_ kot že predhodno pojasnjeno).

12. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožena stranka v vlogi z dne 30. 11. 2021, v kateri se je sicer začela sklicevati na 4.1. točko Splošnih pogojev in zatrjevati, da iz trditev samega prvega tožnika izhaja, - da naj ne bi sledil protokolu zato, ker „je štel pogodbenega partnerja za zaupanja vrednega“ oziroma da je po lastni izjavi opustil ravnanje v skladu z varnostnim protokolom iz razloga, ker je štel, da to ni potrebno zaradi narave pogodbenega odnosa; - da je ta ob izvedbi očitanega ravnanja vedel, da ravna v nasprotju z internim protokolom, pa ga je vseeno izvedel in - da takšna okoliščina pomeni izključitveni razlog po Splošnih pogojih zavarovanja, _izrecno še vztrajala_ tudi pri vseh že podanih ugovorih glede Sklepa, tj. da ni dokazano, da bi bil Sklep ob obravnavanem dogodku sploh v veljavi, da bi bil zaposleni (vključno s prvim tožnikom) z njim seznanjeni ter da bi prvi tožnik omenjeni sklep kršil.10 Kot že obrazloženo, teh ugovorov oziroma (spornih) dejstev obstoja, veljavnosti in seznanjenosti prvega tožnika s Sklepom (ki vsebuje interna pravila za primer spremembe TRR) sodišče prve stopnje po presoji pritožbenega sodišča pravilno ni označilo kot pravno relevantnih (26. točka obrazložitve), kršitev, ki ji tožena stranka ni nasprotovala, pa je pravilno utemeljilo na standardu, ki je opisan v predhodnih točkah te obrazložitve. Tožena stranka, ki v pritožbi uveljavlja, da je v tem primeru nesporno, da je prvi toženec kršil Sklep (in da je to vedel), torej nima prav. Niti kršitve niti vedenja o kršitvi na Sklepu, ki mu je sama odrekala obstoj, sodišče prve stopnje pa mu je pravilno odreklo pravno relevantnost, ne more utemeljiti in so drugačne pritožbene navedbe neutemeljene. Kršitev je v obravnavanem primeru podana, ker je prvi tožnik v konkretnem primeru ob izdaji odredbe za nakazilo opustil dolžnost varnostne preveritve podatka o spremembi TRR, ki je osnoven in v sodobnem finančnem svetu splošno sprejet varnostni protokol pri odrejanju finančnih transakcij. Zakaj v obravnavanem primeru, kljub izkazanemu „vedenju o kršitvi“ ni izključeno kritje po 4.1. točki Splošnih pogojev, pa bo v zvezi z reševanjem obravnavane pritožbe pojasnjeno v nadaljevanju.

13. V 4.1. točka Splošnih pogojev določa: „Zavarovalnica ne prevzema nobene odgovornosti za škodo v zvezi z zahtevki, izhajajočimi iz, osnovanih na ali pripisanih: namernemu protipravnemu ravnanju, izvršenemu s strani zavarovanca, storjenemu z vednostjo, da krši določbe veljavnih prisilnih predpisov, določbe pogodb, dolžnosti ali drugih veljavnih pravnih obveznosti. Ta izključitev velja za zavarovanca samo v primerih, da je bilo z dokončno in pravnomočno odločbo sodišča ali pristojnega organa ali priznanjem zavarovanca ugotovljeno, da je zavarovanec kriv za takšno ravnanje.“

14. Tožena stranka pritožbeno uveljavlja, da je citirano določilo popolnoma jasno, enoznačno in da ne pušča prostora za razlago. To pa še posebej, ker tožnici nikdar nista navedli, da gre za sporno določilo. Po 4.1. točki Splošnih pogojev so po navedbah iz pritožbe iz zavarovanja izključena namerna protipravna ravnanja, pri čemer so _kot taka_ opredeljena „ravnanja, storjena z vednostjo zavarovanca, da krši določbe veljavnih predpisov, pogodb, dolžnosti in obveznosti“ in ker je v predmetnem primeru nesporno, da je prvi tožnik „vedel, da krši Sklep“, je tako ravnanje šteti za namerno protipravno ravnanje (tako v 2.1. točki pritožbe). Ker prvostopenjsko sodišče ni uporabilo takšnega, tj. pravilnega, pomena omenjene točke Splošnih pogojev, je po mnenju tožene stranke zmotno uporabilo materialno pravo.

15. Sodišče prve stopnje vedenja prvega tožnika, da krši varnostni protokol ob spremembi transakcijskega dobavitelja, torej ni upoštevalo kot odločilne oziroma kot edine relevantne okoliščine za uporabo predhodno citirane določbe Splošnih pogojev. V 31. točki obrazložitve se je ukvarjalo še z njenim namenom in jo presojalo tudi skozi prizmo določbe 121. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ), kar pa tožena stranka zavrača, saj meni, da za uporabo razlagalnih pravil sodišče prve stopnje ni imelo podlage.

16. Pritožbeno sodišče se s pritožbenimi argumenti tožene stranke ne strinja. Kako je potrebno razlagati določilo 4.1. točke Splošnih pogojev, je bilo med pravdnima strankama sporno. To izhaja iz njunih navedb oziroma dinamike obravnavanega spora, kar je po presoji pritožbenega sodišča prvostopenjsko sodišče pravilno prepoznalo. Tožeča stranka je namreč na navedbe, da iz trditev prvega tožnika izhaja, da je slednji ob izvedbi očitanega ravnanja _vedel, da ravna v nasprotju z internim protokolom, pa je ravnanje vseeno izvedel,_ da to v smislu 4.1. točke Splošnih pogojev pomeni _namerno protipravno ravnanje, izvršeno s strani zavarovanca, storjeno z vednostjo, da krši določbe veljavnih prisilnih predpisov, določbe pogodb, dolžnosti ali drugih veljavnih pravnih obveznosti_ ter da je zato podan izključitveni razlog po Splošnih pogojih zavarovanja (kar je ugovor, ki ga je tožena stranka podala podredno, za primer, če bi sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bil Sklep v kritičnem času v veljavi), na naroku za glavno obravnavo dne 17. 12. 2021 odgovorila, da tožena stranka njenim navedbam iz vloge z dne 13. 10. 2021 pripisuje pomen, ki ga te nimajo. Prvi tožnik je v naglici pozabil ravnati v skladu z varnostnim protokolom in nikakor ni šlo za namerno kršenje varnostnega protokola. Prvi tožnik ni pričakoval, da bo prišlo do kakršnih koli težav in si jih tudi ni želel. Zatrdil je, da varnostnega protokola ni opustil namerno, sploh pa ne za to, da bi drugi tožnici ali tretji osebi nastala škoda ter da je – po njegovem mnenju – namen (naklep) v civilnem pravu vselej usmerjen k povzročitvi določene škode, o čemer pa v konkretnem primeru ne moremo govoriti. Na istem naroku je nato tožena stranka (v zvezi s trditvami prvega toženca) opozorila na 4.1. točko Splošnih pogojev, kjer je kot izključitveni razlog naveden namen protipravnega ravnanja, tj. ravnanje, ki se izvrši, pri čemer izvršitelj ve, da ravna v nasprotju s predpisi in navedla, da subjektivni odnos do škodne posledice ni zahtevan oziroma potreben. Že pred tem, tj. v vlogi z dne 30. 11. 2021, pa je tožena stranka v sklopu točke 11.3. sama navedla, da se ne strinja s stališčem prvega tožnika, da je jedro spora v razlagi zavarovalnih pogojev11, da določila Splošnih pogojev ne nasprotujejo samemu namenu pogodbe ali dobrim poslovnim običajem ter da stranki ne jemljejo pravice do ugovorov, zaradi česar niso podani pogoji za uporabo sankcij iz 121. člena OZ ( prim. list. št. 86).

17. Skladno s tako povzetimi trditvami pravdnih strank pa ne more biti dvoma, da je bilo v postopku pred sodiščem prve stopnje sporno, ali je bilo ravnanje prvega tožnika (v smislu določbe 4.1. točke Splošnih pogojev) namerno (naklepno) oziroma ali se za uporabo določbe 4.1. točke Splošnih pogojev res zahteva le vedenje o _kršitvi določb veljavnih prisilnih predpisov, določb pogodb, dolžnosti ali drugih veljavnih pravnih obveznosti_ ali – kot trdi prvi tožnik – tudi subjektivni odnos do škodne posledice. Ravno vsled slednjega pa je po presoji pritožbenega sodišča v obravnavanem primeru obstajala podlaga za uporabo razlagalnih pravil iz 82. in 83. člena OZ ter določbe 121. člena OZ. Sodišče prve stopnje v nasprotju z navedbami iz pritožbe pri tem sicer ni iskalo (skupnega) namena pogodbenikov12, temveč smisel sporne določbe (da je namen spornega določila predvsem preprečiti izigravanje s strani zavarovanca, ki bi z namenom dobiti plačilo sam povzročil škodni primer ter da je zato omenjeno določilo potrebno razlagati kot pojasnitev naklepnega ravnanja zavarovanca) oziroma je omenjeno določbo – glede na to, da je bilo sporno, ali se zahteva tudi subjektivni odnos do škodne posledice – poskušalo razumeti tako, da bo ustrezalo načelom obligacijskega prava, ki so določena v OZ.13 Pravilno je namreč izpostavilo, da naklepnega ravnanja ne more izkazovati zgolj sklicevanje tožene stranke na to, da je prvi toženec vedel, da obstoji (pravilno: krši) varnostni protokol, pa je ravnanje vseeno izvedel. Navedeno po stališču prvostopenjskega sodišča še ne pomeni, da je ob tem vedel in tudi nameraval kršiti svojo obveznost v zvezi z izdajo nalogov za izvedbo plačil. Ravno zavedanje kršitve in volja kršitev tudi storiti pa sta po presoji prvostopenjskega sodišča elementa naklepa, ki morata biti hkrati zatrjevana. Da bi bila v obravnavanem primeru podana ustrezna trditvena podlaga, pa bi poleg tega morala biti zatrjevana še namera in volja prvega tožnika oškodovati drugo tožnico (kot se to zahteva v civilnem pravu).

18. Sodišče prve stopnje v 32. točki obrazložitve torej ni „zamešalo“ naklepa kot elementa odškodninske odgovornosti in namernega ravnanja v skladu z določbo 4.1. točke Splošnih pogojev, temveč je slednjo določbo razložilo na način, da ustreza njenemu namenu in načelom obligacijskega prava. Ker je tožena stranka sama zatrjevala, da določila Splošnih pogojev stranki ne jemljejo pravice do ugovorov, zaradi česar niso podani pogoji za uporabo sankcij iz 121. člena OZ, pa je sodišču prve stopnje nedvomno dala iztočnico, da preveri tudi, ali je določba iz 4.1. točke Splošnih pogojev nepravična ali pretirano stroga z vidika prvega toženca, zaradi česar mu v tem pritožbenem postopku neutemeljeno očita tako kršitev določb postopka kot tudi zmotno uporabo materialnega prava. Prvemu tožniku očitana opustitev določenih varnostnih protokolov, zaradi katere je delavec hitreje in enostavneje opravil obveznost, ne more predstavljati naklepnega ravnanja zavarovanca, ki bi privedlo do izključitve zavarovalnega kritja po 4.1. točki Splošnih pogojev, saj bi ob drugačni razlagi bilo to določilo pretirano strogo in zato nično v skladu z 121. členom OZ (prim. 31. točko obrazložitve izpodbijane sodbe). Do večine škodnih dogodkov pride namreč ravno zaradi opustitve raznovrstnih varnostnih protokolov, določenih s strani delodajalca. Pritožbene navedbe, ki takšnemu materialnopravnemu zaključku prvostopenjskega sodišča nasprotujejo (prim. 7. str. pritožbe), so po presoji pritožbenega sodišča neutemeljene.

19. Ključno vprašanje, na katerega je treba odgovoriti v pritožbenem postopku, je torej še, ali je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da prvi tožnik iz razloga, ker je sicer vedel, da krši interni protokol (oziroma pravilneje: dolžnosti ali druge veljavne pravne obveznosti), ni izgubil pravic iz Zavarovanja D&O, oziroma da bi bilo za uspešno uporabo 4.1. točke Splošnih pogojev poleg zavedanja kršitve potrebno podati in dokazati (med drugim) še navedbe o odnosu prvega toženca do škodljive posledice.

20. Sodišče prve stopnje je v obravnavanem primeru po presoji pritožbenega sodišča pravilno presodilo, da je določilo 4.1. točke Splošnih pogojev potrebno razlagati kot pojasnitev naklepnega ravnanja zavarovanca. Ker to pomeni, da je vedenje o kršitvi samo del tega pojasnila, pa pritožbeno sodišče prvostopenjskemu sodišču tudi pritrjuje, da tožena stranka v tem primeru svojemu trditvenemu bremenu za izključitev kritja ni zadostila. Osnovni obliki krivde, tj. naklep in malomarnost, se namreč med seboj razlikujeta po vedenju povzročitelja škode, da bo njegovo ravnanje povzročilo škodljivo posledico. Naklepno ravnanje je ravnanje, pri katerem je storilec (v tem primeru zavarovanec oziroma prvi tožnik) vedel, da bo nastala negativna posledica. Pri tem pa ni pomembno, ali je storilec ravnal z namenom povzročiti škodo, torej ali je želel povzročiti škodljivo posledico ali ne. Povzročitev škode v civilnem pravu je namerna (naklepna) že takrat, ko je povzročitelj škode vedel, da bo zaradi njegovega ravnanja nastala škoda, ne glede na to, ali je ravnal z željo povzročiti to škodo ali pa je bil namen njegovega ravnanja drugačen in je škoda nastala kot stranska posledica njegovega ravnanja.14 Sodišče prve stopnje, ki je v 32. točki obrazložitve poudarilo, da bi za uspešno izključitev kritja po 4.1. točki Splošnih pogojev morala zatrjevati tudi namero in voljo prvega tožnika oškodovati drugo tožnico, je torej res zmotno uporabilo materialno pravo in je pravilna pritožbena trditev, da je subjektivni odnos zavarovanca do škodljive posledice pravno nepomemben. A ker tožena stranka v tem postopku ni trdila, da je prvi tožnik vedel, da bo zaradi njegovega ravnanja nastala škoda (niti tega ni trdila tožeča stranka), pa sta njegov sklep o pomanjkljivi trditveni podlagi, posledično pa tudi zaključek, da nastala škoda iz zavarovalnega kritja ni izključena, kljub temu pravilna. Pritožbene navedbe, s katerimi želi – po smislu – tožena stranka uveljaviti trditev, da je za izključitev po 4.1. točki Splošnih pogojev dovolj, da je škoda nastala kot posledica oziroma da izhaja iz vednosti zavarovanca, da krši določbe veljavnih predpisov, pogodb, dolžnosti in obveznosti (kar je sodišče prve stopnje na podlagi trditev samega prvega tožnika ugotovilo in mu zato dokaza z njegovim zaslišanjem ni bilo potrebno izvajati), skladno z vsem obrazloženim torej niso utemeljene.

21. Neutemeljen pa je tudi očitek prvostopenjskemu sodišču glede priznanja aktivne legitimacije druge tožnice. Sodišče prve stopnje je v točkah 10 do 15 obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno pojasnilo, da ima kot oškodovanka na temelju 965. člena OZ možnost direktne tožbe proti zavarovalnici in da s pogodbo (oziroma njenimi Splošnimi pogoji) ni mogoče izključiti omenjenega kogentnega določila. S pritožbenimi navedbami, da po Kritju A družba (druga tožnica oziroma zavarovalec) ni aktivno legitimirana za vodenje sodnega postopka zoper toženo stranko, da je D. zavarovanje v okviru Kritja A zavarovanje premoženjske sfere direktorjev ali vodilnih delavcev, da je ravno zaradi dejstva, ker večina zahtevkov pri D. zavarovanju izvira iz odnosa med družbo in (bivšim) poslovodstvom, bistveno, da je pri zavarovanju po Kritju A aktivno legitimiran le vodstveni ali vodilni delavec, da lahko informacijsko in vsebinsko asimetrijo razreši samo formalni postopek zoper zavarovanca ipd., zato ne more biti uspešna. Upoštevaje pravilno materialnopravno stališče prvostopenjskega sodišča, so tovrstne navedbe tožene stranke pravno nerelevantne in se zato tudi pritožbeno sodišče do njih ni bilo dolžno opredeliti.

**_Glede stroškov postopka_**

22. Pritožbeno sodišče pa se strinja s pritožbo v delu, v katerem tožena stranka uveljavlja, da so v izpodbijani sodbi napačno odmerjeni stroški. Ker je nastal strošek le z eno tožbo (vložili sta jo tožnici skupaj), je sodišče prve stopnje napačno priznalo obema tožnicama celotno nagrado 900 točk za tožbo, namesto vsaki 450 točk. Poleg tega je drugi tožnici15 napačno priznalo strošek za končno poročilo stranki 50 točk, saj ne gre za samostojno storitev.

23. Po ponovnem preračunu stroškov postopka na prvi stopnji je druga tožnica tako upravičena do povrnitve stroškov v znesku 8.760,39 EUR, prva tožnica pa do povrnitve stroškov v znesku 2.033,06 EUR, in sicer z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, do plačila.

24. Pritožbeno sodišče je pritožbi tožene stranke v tem delu zato ugodilo ter sodbo sodišča prve stopnje v II. in III. točki izreka delno spremenilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe. V preostalem delu je pritožbo tožene stranke skladno z vsem obrazloženim zavrnilo. Pri tem je pritožbeno sodišče izrecno odgovorilo zgolj na navedbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

25. Glede pritožbenih stroškov pa je pritožbeno sodišče odločilo, da jih tožena stranka in druga tožnica krijeta sami. Tožena stranka s svojo pritožbo namreč ni uspela oziroma je delno uspela le s pritožbo zoper odločitev o stroških pravdnega postopka, zaradi česar se njen uspeh v zvezi z glavno stvarjo ni spremenil (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Prav tako stroške odgovora na pritožbo krije sama druga tožnica. Ker z njim ni pripomogla k rešitvi zadeve, odgovora stroškovno ni upravičila (155. člen ZPP).

1 A. & O., št. SI-...., v nadaljevanju: Splošni pogoji. Op. pritožbenega sodišča. 2 Sklep oziroma interno pravilo, ki je povzeto v tožbi, določa, da je pravilo za spremembo TRR v sistemu:- izpolnjen obrazec o spremembi TRR s strani dobavitelja- direktor financ pokliče po telefonu dobavitelja, da potrdi spremembo TRR z ustno navedbo starega in novega- po navedenih potrditvah nakažejo 1 eur in ponovno direktor financ pokliče po telefonu dobavitelja za potrditev prejema 1 eur nakazila,- nakažejo celotno vrednost obveznosti do dobavitelja. 3 Čeprav je bilo zatrjevano, da je ravnal mimo internih navodil oziroma internih varnostnih protokolov ob spremembi bančnega računa. 4 Kar že po naravi stvari pomeni, da se prvemu tožniku očita, da je opustil varnostno preveritev spremenjenega TRR. 5 Tj. prvi tožnik. 6 Prim. 3. stran tožbe. 7 Prim. 17. točko obrazložitve izpodbijane sodbe. 8 Prim. navedbe na glede krivde v prvi pripravljalni vlogi tožene stranke. 9 Pritožbeno sodišče izpostavlja, da je toženkina obramba prvotno temeljila na ugovoru, da (prvi tožnik ni izvedel ravnanja iz sfere vodilne osebe pri drugi tožeči stranki in da posledično ravnanje ni predmet zavarovanja ter da) tožnici nista dokazali, _katera konkretna navodila_ naj bi prvi tožnik kršil, _da so bila izdana in kdaj so bila izdana,_ da je bil z njimi zavezan in da so dejansko obstajala, nato pa je obrambo spremenila in začela zatrjevati, da je _prvi tožnik po lastni izjavi opustil ravnanje v skladu z varnostnim protokolom_ (in že zato ni res, da ni bilo trditev o opustitvi!) in da je vedel, da ravna v nasprotju z internim protokolom (prim. list. št. 85). 10 Pri čemer pa – kot že obrazloženo – poteku dogodkov, ki niso v skladu s pravilom iz omenjenega sklepa – sploh ni nasprotovala. 11 Kar se sicer ni nanašalo na določilo sporne 4.1. točke Splošnih pogojev – op. pritožbenega sodišča. 12 Ta ni bil zatrjevan in sodišče prve stopnje tega tudi ni zapisalo. Prim. zadnji odstavek na 4. strani pritožbe. 13 Pri razlagi spornih določil se ni treba držati dobesednega pomena uporabljenih izrazov, temveč je treba iskati skupen namen pogodbenikov in določilo razumeti tako, kot ustreza načelom obligacijskega prava, ki so določena v tem zakoniku (drugi odstavek 82. člena OZ). 14 N. Plavšak v: Obligacijsko pravo, splošni del, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 528. 15 Tožena stranka v pritožbi trdi, da je sodišče prve stopnje prvemu tožniku napačno priznalo stroške končnega poročila, pri čemer pa je ugotoviti, da gre za očitno pomoto, in sicer iz razloga, ker je sodišče prve stopnje najprej obračunalo stroške druge tožnice, prvemu tožniku pa teh stroškov sploh ni priznalo.