Jedro

Presoja znakov kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1.

Izrek

Pritožbi zagovornika obdolženega D.P. se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obdolženega D.P. po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) najprej oprostilo obtožbe, po kateri bi naj storil kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in promet s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter ga nato spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1. Po drugem odstavku 57. člena KZ-1 je bila obdolženemu za to kaznivo dejanje izrečena pogojna obsodba, v kateri mu je bila določena kazen 6 mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obdolženi v preizkusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. V zvezi s stroški kazenskega postopka je bilo v prvem delu sodbe po prvem odstavku 96. člena ZKP sklenjeno, da stroški od 1. do 5. točke in iz 7. točke drugega odstavka 92. člena ZKP obremenjujejo proračun, v drugem pa je bil obdolženi plačila stroškov tega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, oproščen.

2. Zoper obsodilni del sodbe se je pritožil obdolženčev zagovornik zaradi kršitev kazenskega zakona in zaradi zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da napadeno sodbo spremeni tako, da obdolženega obtožbe oprosti.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Ne sicer tedaj, ko uveljavlja kršitev kazenskega zakona, ki je pritožnik ni obrazložil, preizkus iz 383. člena ZKP pa je ni razkril, ampak tedaj, ko uveljavlja nepopolno ugotovljeno dejansko stanje.

5. Po razlogih sodbe je sodišče prve stopnje dejanske ugotovitve pretežno temeljilo na izpovedbi priče J.B. in na izpisih internetnih strani o filmu, s podatkom o starosti mladoletnega igralca. To je nezadostno. Pritožnik ima namreč prav, ko v pritožbeni obrazložitvi opozarja na možnost neposrednega ogleda filma, s katerim bi se lahko sodišče prve stopnje na najboljši možni način prepričalo, ne samo o starosti nastopajočega fanta v filmu, ampak tudi o vsebini filma, ki je lahko glede na prikazano in glede na kontekst prikazanega povsem neškodljiva. Še zlasti, ker je izpovedba navedene priče glede vsebine filma pogojena z njenim razumevanjem otroške pornografije, ki ni nujno združljivo s predmetom inkriminacije po tretjem odstavku 176. člena KZ-1. 6. Res je sicer, da je od novembra 2008 posameznikovo izvršitveno ravnanje s posesti pornografskega, razširjeno še na posest seksualnega gradiva, kar pa ne pomeni posesti katerega koli gradiva s spolno vsebino. Nekaj že zaradi možnega preširokega zajetja primerov in posledične protiustavnosti tako obsežno zastavljene inkriminacije, v preostalem pa zaradi njenega smisla, ki je v prepovedi soočanja otroka s pornografskimi ali drugimi seksualnimi vsebinami in prepovedi uporabe otroka za upodobitve v pornografskem ali drugem seksualnem gradivu (prim. Korošec D., Spolnost in kazensko pravo, od prazgodovine do tako imenovanega modernega spolnega kazenskega prava, Založba Uradni list, Ljubljana 2008, str. 295) oziroma prepovedi spolnega izkoriščanja otrok kot je to opredeljeno v Okvirnem sklepu Sveta 2004/68/PNZ z dne 22. 12. 2003 o boju proti spolnemu izkoriščanju otrok in otroški pornografiji. Od tod potem pomen vrste produkcije in dostopnosti konkretnega filma, njegova razvrstitev (klasifikacija) ter število in vrsta distributerjev, kar vse je v pritožbeni obrazložitvi utemeljeno izpostavljeno in bi tudi po presoji pritožbenega sodišča moralo biti upoštevano. Ker ni bilo, in brez da bi se torej sodišče prve stopnje neposredno seznanilo z vsebino filma, dejansko stanje v obravnavani zadevi ne more biti popolno ugotovljeno ter je bilo zato napadeno sodbo razveljaviti (prvi odstavek 392. člena ZKP).

7. Posledica zgornjega je odreditev nove glavne obravnave, po kateri naj bo dejansko stanje v nakazanih smereh dopolnjeno, da bi bilo lahko na koncu pravilno odgovorjeno na vprašanje, ali posest takšnega filma kot je bil obdolženemu zasežen resnično pomeni posest seksualnega gradiva iz tretjega odstavka 176. člena KZ-1, ki po soočenju na otroka kakorkoli škodljivo vpliva ali ki ga na kakršenkoli način spolno izkorišča.