Jedro

Ukaz Generalštaba Slovenske vojske je akt vodenja in poveljevanja, pri čemer ugovori ne zadržijo izvršitve sprejetega akta, in zoper takšen ukaz tudi ni sodnega varstva. Zato je tožba tožnika v delu, ki se nanaša na tožbeni zahtevek za odpravo ukaza potrebno zavreči. V primeru, če komisija za pritožbe ne odloči v roku iz drugega odstavka 39. člena ZJU o ugovoru zoper odločitev, daje zakon javnemu uslužbencu možnost vložitve tožbe v 30 dneh od poteka roka za odločitev Komisije za pritožbe, kar pa ne pomeni, da je to edini rok, v katerem lahko vloži tožbo. Sodni presoji je v takem primeru podvržen tudi sklep komisije za pritožbe, ne glede na to, ali komisija odloči v 30 dnevnem roku ali po poteku tega roka. Zato ima javni uslužbenec pravico vložiti tožbo v roku 30 dni od vročitve sklepa komisije, tudi če ta ni odločala v roku. Ne gre za to, da bi se s kasnejšo odločitvijo Komisije za pritožbe javnemu uslužbencu odprl nov rok za pritožbe, ampak za to, da zakon javnemu uslužbencu v primeru prekoračitve roka iz drugega odstavka 39. člena ZJU daje dve možnosti za vložitev tožbe. Tožnik je po prejemu odločitve pritožbenega organa (komisije za pritožbe), tožbo vložil pravočasno, zato je o tožbenem zahtevku glede teh odločb potrebno odločiti po vsebini.

Izrek

Pritožbi tožene stranke se v celoti ugodi, pritožbi tožnika pa se delno ugodi tako, da se razveljavi sodba v celoti in sklep glede odločb MORS št. ... z dne 21. 4. 2009 in odločbe MORS št. ... z dne 1. 2. 2010. V ostalem se pritožba tožnika zavrne in se izpodbijani sklep v nerazveljavljenem delu potrdi.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je izdalo sodbo in sklep, s katerima je odločilo, da je tožena stranka dolžna tožniku za čas od 10. 4. 2009 do 19. 12. 2009, obračunati nadomestila plač po dejanskem delu, to je v višini 80 % bruto nadomestila plače (kakršna mu je bila obračunana tudi pred navedenim datumom) - za opravljanje 80 % nalog formacijske dolžnosti „poveljnika voda“ v enoti za protokol ter zmanjšane za 80 % bruto nadomestila dejansko prejetega nadomestila plače, skupaj s plačili za povečan obseg dela oziroma za nadpovprečno obremenjenost; za tožnika plačati vse davke in prispevke ter mu nato izplačati neto zneske nadomestil razlik v plači (za navedeno obdobje) ter od vsakomesečnih razlik tudi zakonske zamudne obresti od vsakega 6. dne v mesecu za pretekli mesec, dalje do plačila, v roku 8 dni (I. točka izreka sodbe). Kar je tožnik zahteval več ali drugače (odpravo prevedbe od 10. 4. 2009 dalje; oziroma plačilo razlike med plačo, ki bi jo prejemal in plačo, ki bi jo moral prejemati na podlagi razporeditve v 30. plačni razred od 10. 4. 2009 do izdaje sodne odločbe, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od zapadlosti v plačilo vsakega posameznega neto zneska plače, ki zapade v plačilo vsakega 5. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, ter na vse neto zneske plače obračunati vse pripadajoče davke in prispevke ter jih tudi obračunati v roku 8 dni) je sodišče zavrnilo (II. točka izreka sodbe). V nadaljevanju je sodišče izdalo sklep, s katerim je zavrglo tožbo v delu glede odprave ukaza Generalštaba Slovenske vojske, št. ... z dne 3. 4. 2009, odločbe MORS št. ... z dne 21. 4. 2009 in odločbe MORS št. ..., z dne 1. 2. 2010 (I. točka sklepa). Odločilo je, da stranki sami krijeta vsaka svoje stroške postopka (II. točka sklepa).

Tožnik vlaga pravočasno pritožbo zoper sodbo in sklep zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi zmotne uporabe materialnega prava ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti ugodi tožbenemu zahtevku tožnika, toženi stranki pa naloži povrnitev stroškov postopka tožnika, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila, oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje pred spremenjenim senatom, toženi stranki pa naloži povrnitev stroškov postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za prostovoljno izpolnitev dalje do plačila. Glede zavrženja tožbe navaja, da naj bi sodna praksa zavzela stališče, da naj ukaz oziroma akt o razporeditvi, s katerim je pripadnik Slovenske vojske imenovan na formacijsko dolžnost, ne more biti predmet sodne presoje, ker naj bi šlo za akt delovnopravne narave in da naj bi bila tožba po uveljavljeni sodni praksi prepozna. V zvezi z navedenim, tožnik navaja, da obrazložitev v tem delu ne dosega standarda obrazložitve, saj gre za golo sklicevanje na sodno prakso. Sodišče se do temeljnih navedb tožnika dejansko ni nikjer opredelilo, zaradi česar ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, saj sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih in gre za absolutno bistveno kršitev določb postopka v smislu določbe 14. točke 339. člena Zakona o pravdnem postopku. Ukaz kot akt o razporeditvi z izjemo imena ukaz ima vse elemente akta delovnopravne narave z neposrednim učinkom na pravice in obveznosti tožnika iz delovnega razmerja. Ukaz GŠV št. ... z dne 3. 4. 2009 je bil izdan na podlagi določbe šestega odstavka 26. člena končnih in prehodnih odločb Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o obrambi ob smiselni uporabi 98. a člena Zakona o obrambi. Gre za vprašanje razporeditve delavcev oziroma pripadnika stalne sestave na drugo delovno mesto oziroma formacijsko dolžnost. Razporeditev na delovno mesto oziroma določitev vrste del, ki jo bo opravljal delavec po pogodbi o zaposlitvi, šteje za bistveni element pogodbe, njegovo vsakokratno spremembo pa morata pogodbeni stranki tudi vsakokrat dogovoriti z aneksom k pogodbi o zaposlitvi. Nezakonita razporeditev na formacijsko dolžnost oziroma nezakonita prerazporeditev na drugo delovno mesto oziroma določitev vrste del je vsekakor lahko predmet presoje v delovnem sporu. Stališče, da naj formalni akt poveljevanja in vodenja ne bi mogel biti predmet sodne presoje ni pravilno. Gre tudi za kršitev ustavnih pravic in ni nepomembno, da je tožnik ves čas opozarjal, da dokončne odločitve o ugovoru tožnika, ki jo je vložil, ni mogoče sprejeti v obliki razgovora z zapisnikom razgovora. Odločitev bi morala biti sprejeta v obliki odločbe, zoper katero bi imel tožnik možnost sodnega varstva. Nepravilno je stališče sodišča, da je tožba tožnika prepozna. Če delavec ni zadovoljen z odločitvijo o zahtevi ali ugovoru ali če minister oziroma pooblaščena oseba ne odloči v 60 dneh od vložitve zahteve ali ugovora, lahko delavec v nadaljnjih 30 dneh zahteva varstvo pravic pri pristojnem sodišču. Tožnik ni bil zadovoljen z odločitvijo o ugovoru, zato je v nadaljnjih 30 dneh zahteval varstvo pravic pri pristojnem sodišču, tako da je tožba dovoljena, pravočasna in vložena po upravičeni osebi tudi zoper obe izpodbijani odločbi. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek v delu, ki se nanaša na plačilo razlike v plači in sicer v obsegu 20 % za obdobje od 10. 4. 2009 do 19. 12. 2009 (priznalo je samo 80 %), ter v celoti za obdobje po 19. 12. 2009. Med strankama je bila sporna pravna narava roka iz šestega odstavka 26. člena ZObr-D. Zakon je navajal, da se najkasneje v dveh letih po uveljavitvi tega zakona razporedi tudi delavce na obrambnem področju, ki ne izpolnjujejo pogojev iz 1., 2., 3., in prejšnjega odstavka, na formacijske dolžnosti oziroma delovna mesta, za katere izpolnjujejo predpisane pogoje glede stopnje in smeri izobrazbe, zakon je pričel veljati 5. 5. 2004, rok pa se je iztekel dne 5. 5. 2006. Tožena stranka dolgega roka ni izkoristila, zato je izgubila možnost razporeditve tožnika na podlagi šestega odstavka 26. člena ZObr-D. Šlo bi za nesorazmeren poseg v pravice delavca, če bi uveljala ureditev, v skladu s katero bi se delavca lahko tudi po izteku dvoletnega obdobja premestilo na nižje delovno mesto. Posebne vojaške kompetence so dosegljive tudi mimo nacionalnih izobraževalnih sistemov, kot to določa 13. odstavek 49. člena ZSSloV. Ravnanje tožene stranke, ki je tožniku odvzela kompetence, oziroma jih naenkrat ne priznava, je v nasprotju z načelom pridobljenih pravic. ZSSloV določa, da minister ustanovi komisijo za ugotovitev kompetenc za zasedbo posameznih formacijskih dolžnosti v Slovenski vojski, pri čemer sestavo, način delovanja in kriterijev za odločanje komisije določi minister. Gre za podzakonski predpis, pri čemer le-ta ni bil objavljen v Uradnem listu, kar pomeni, da nikoli ni pričel veljati. Po oceni tožnika je pravilna ugotovitev sodišča, da tožnik opravlja vsaj 80 % enakega dela kot pred 9. 4. 2013, pri čemer je obveznost sodišča, da prejme plačilo za dejansko opravljeno delo. Tožnik priglaša pritožbene stroške postopka.

Tožena stranka podaja pravočasno pritožbo v delu, ki se nanaša na ugodilni del (I. točka izreka sodbe in v delu, v katerem se nanaša na stroške postopka (II. točka izreka sklepa) in sicer zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter bistvenih kršitev določb pravdnega postopka. Tožnik je tožbeni zahtevek utemeljeval tudi na podlagi dejansko opravljenega dela in sicer je zatrjeval, da je opravljal delo poveljnika voda tudi po 9. 4. 2009, ko je bil premeščen na drugo dolžnost. Poveljnik voda je po svoji naravi vodstvena dolžnost in jo torej definirajo vodstvene naloge; za te pa je bilo v dokaznem postopku nedvomno ugotovljeno (to so potrdili tako priča A.A. kot tudi sam tožnik, zaslišan kot stranka), da teh nalog ni opravljal. Tožnik namreč vtožuje plačo za poveljnika voda. Tožena stranka je v postopku na prvi stopnji dokazala, da sta bili obe dolžnosti poveljnika voda v času po 9. 4. 2009 ves čas zasedeni in da sta osebi, imenovani na dolžnost poveljnika voda (drugega voda v enoti za protokol) tudi dejansko opravljali. Tudi sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je razlika med nalogami, ki jih je tožnik opravljal na dolžnosti poveljnika in na dolžnosti, na katero je bil razporejen z 10. 4. 2009 v tem, da ni imel podrejenih in tudi ne dela, ki je neposredno vezano na redno usposabljanje vojakov in podčastnikov. Opravljal je naloge, ki jih opravljajo vsi podčastniki in častniki v tožnikovi enoti, kar pomeni, da v določenem obsegu, torej tudi oba poveljnika voda, ki pa imata poleg teh nalog še naloge oziroma pristojnosti, ki jo ločijo od ostalih pripadnikov enot oziroma častnikov in podčastnikov. Tožnik teh pristojnosti ni imel, saj sta to delo opravljali dve osebi, ki sta bili za to pooblaščeni. Tožnika se po potrebi vključuje v delo usposabljanja za izvajanje predstavitvenega programa po predhodni odobritvi poveljnika enotes za protokol A.A. Tožnik ne opravlja identičnih nalog, kot pred sporno premestitvijo in torej ne opravlja nalog poveljnika voda in zato ne more zahtevati plačilo za poveljnika voda. Zgolj sodelovanja pri oblikah vojaških protokolarnih aktivnosti ne pomeni, da tožnik opravlja naloge poveljnika voda. Iz ukazov, na katere se je skliceval sam tožnik, tudi izhaja, da tožnik sodeluje pri izvedbi protokolarnih nalog in ne more pomeniti, da jih tudi načrtuje. Tožnik je občasno v vlogi vodje. Iz sklenjenih dogovorov o povečanem obsegu dela skladno z 22. e členom ZJU za čas od aprila 2009 dalje striktno piše, da se dogovor sklene zaradi opravljanja nalog, ki presegajo tožnikove delovne obveznosti. Iz sklenjenih dogovorov ne izhaja, da bi tožnik opravljal dela in dolžnosti poveljnika voda. Teh dokazov sodišče vsebinsko ni presojalo oziroma ocenilo, čeprav je v 3. točki obrazložitve navedlo, da jih je vpogledalo. Ker sodišče ni ocenilo vseh relevantnih dokazov glede odločilnih dejstev, ni naredilo celovite dokazne ocene (8. člen ZPP) in je s tem podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, kar se je posledično odražalo tudi v zmotni ugotovitvi dejanskega stanja. Tožnikovo sodelovanje z vlogo poveljujočega pri posameznih protokolarnih nalogah nikakor ne pomeni opravljanja nalog poveljnika voda. To je razvidno tudi iz izpovedi priče A.A. Da je obstajala razlika med nalogami, ki jih je opravljal tožnik prej in kasneje je ugotovljeno, da ima sodba pomanjkljivosti iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in gre torej za absolutno bistveno kršitev določb postopka. Kot navedeno, tožnik ni imel svoje enotes oziroma voda, torej ni imel podrejenih, podrejenih prav tako ni mogel ocenjevati in tudi ni imel več dela, ki je neposredno vezano na redno usposabljanje vojakov in podčastnikov. Priča je prav tako potrdila, da sta bili dolžnosti poveljnikov vodov dejansko zasedeni z drugimi osebami, ki sta tudi dejansko opravljali naloge poveljnikov voda. Priča je prav tako potrdila, da tudi onadva, tudi poveljnika voda sodelujeta pri protokolarnih nalogah in je potrdila, da so protokolarne naloge glavna naloga enotes, poleg tega pa je potrebno še usposabljati vojake in podčastnike za redno vojaško delo. Redno delo, kot ga je označila priča A.A., je bilo v pristojnosti le poveljnikov vodov. Priča A.A. je tudi izpovedala, da enako delo kot tožnik lahko opravlja in ga dejansko tudi opravljajo poveljniki vodov in oddelkov, tu pa je izpostaviti bistveno razliko, da ne gre za popolnoma enako delo, prav zato, ker imajo tudi oni podrejeno in da na protokolarni nalogi tožnik opravlja le nalogo poveljevanja v konkretni nalogi. Priča je potrdila, da obstaja razlika med formacijsko dolžnostjo poveljnika voda in vlogo poveljujočega pri izvajanju protokolarne naloge, ki nista enaki. Priča je tudi izpovedala, da v enoti za protokol v glavnem vsi poveljniki oddelkov samostojno izvajajo protokolarne naloge oziroma vsi, ki so zaposleni v enoti, odvisno od nivoja, ki ga opravljajo in da ni niti enega pripadnika v enoti, ki v letu 2012 ne bi opravil samostojno vsaj ene naloge, večinoma pa gre za timsko delo. Tožena stranka izpostavlja, da je treba ločevati obseg dela in vsebino dela, prav tako pa tudi vprašanje vodstvenih nalog in pristojnosti od siceršnjega dela vseh pripadnikov v enoti za protokol. Zaslišani tožnik je izrecno potrdil, da na novi dolžnosti ne opravlja izdelave službenih ocen, podrejenih, da ocenjuje le neposredno izvedbo streljanja orkestra SV (pa še to skupaj s poveljnikom te enotes) in taktičnega rokovanja z orožjem. Tožnik je naredil razliko med količino protokolarnega in rednega dela s A.A. Tožnik je tudi pojasnil, glede vprašanja o samostojnosti usposabljanja voda v smislu rednega dela in ne za protokolarne naloge in izpovedal, da usposablja vojake do izvedbe protokolarne naloge in da to predstavlja njegovo redno delo. Obe dolžnosti poveljnika voda v enoti za protokol sta bila v času od 10. 4. 2009 dalje ves čas zasedeni in naloge poveljnikov vodov sta dejansko opravljali osebi, ki sta bili na tej dolžnosti razporejeni. Sodišče je storilo v tem delu bistvene kršitve določb postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je sodišče štelo, da je tožnik opravljal 80 % nalog formacijske dolžnosti „poveljnik voda“. Iz odločitve Višjega delovnega in socialnega sodišča v zadevi opr. št. Pdp 760/2012 z dne 6. 2. 2013 izhaja, da ne zadošča le ugotovitev, da je delavec opravljal delo drugega delovnega mesta oziroma v tem primeru formacijske dolžnosti, podan mora biti tudi pogoj, da mu to delo odredi delodajalec oziroma njemu nadrejena oseba. V tem primeru je upravičen do višjega plačila za zahtevnejše delovno mesto, vendar le, če opravlja vse naloge zahtevnejšega delovnega mesta in ne le posamezne naloge, ki so podobne oziroma spadajo v delokrog zahtevnejšega delovnega mesta. Tožena stranka pa tudi meni, da je I. točka izreka sodbe neizvršljiva, saj iz nje ni razvidno, kakšen naj bi bil plačilni razred, ne za poveljnika voda in ne glede dejanske prejete plače, kot tudi ne, za koliko bi se plačni razred povečal. Glede na to, da izrek vsebuje tudi razliko glede povečanega obsega dela, pa bi, da bi bil izrek izvršljiv, moral vsebovati tudi navedbo meseca, v katerem je tožnik prejel povečan obseg dela in v kakšni višini (odstotek) je tožnik prejel plačilo za povečan obseg dela. Takšen izrek ne zagotavlja ustreznosti izvršilnega naslova. ZIZ v 21. členu določa, da je izvršilni naslov primeren za izvršbo, če so v njem navedeni upniki in dolžnik ter predmet, vrsta, obseg in čas izpolnitve obveznosti. Tožena stranka v zvezi z uporabo izraza nadomestilo plače ugovarja bistveno kršitev določb postopka iz drugega odstavka 339. člena ZPP, saj v obrazložitvi sodbe ni pojasnjena pravna podlaga za prisojeno nadomestilo in kaj je mišljeno z „nadomestilom plače“, enako velja za zmanjšanje 80 % bruto nadomestila dejansko prejetega nadomestila plače skupaj s plačili za povečan obseg dela“. Tožena stranka prikaže izračun glede na plačilne razrede, pri čemer se izkaže, da do razlike sploh ne pride in je tožnik prejel celo več kot mu je bilo prisojeno. Sicer pa tožena stranka meni, da je priznanje razlike v plači v določeni višini konkretno 80 % tudi v nasprotju z 42. členom ZDR, ki določa, da mora delodajalec delavcu zagotoviti ustrezno plačilo za opravljanje dela v skladu z določbo 126. - 130., 133. - 135. in 137. členom ZDR ter 13. točko drugega odstavka ZSPJS, ki določa, da je osnovna plača tisti del plače, ki ga prejema javni uslužbenec ali funkcionar na posameznem delovnem mestu, nazivu ali funkciji za opravljanje dela v polnem delovnem času in za pričakovane rezultate dela v posameznem mesecu. Tožena stranka priglaša pritožbene stroške postopka.

Pritožba tožnika je delno utemeljena, pritožba tožene stranke pa je utemeljena v celoti.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in sklep v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena v povezavi s 365. členom Zakona o pravdnem postopku (ZPP – Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

V zvezi s pritožbo tožnika glede sklepa o zavrženja tožbe v delu, glede ukaza Generalštaba Slovenske vojske št. ... z dne 3. 4. 2009, odločbe MORS št. ... z dne 21. 4. 2009 in odločbe MORS št. ... z dne 1. 2. 2010, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje glede ukaza št. ... z dne 3. 4. 2009 pravilno štelo, da gre za akt vodenja in poveljevanja, pri čemer ugovori ne zadržijo izvršitve sprejetega akta in tudi ni sodnega varstva zoper takšne ukaze. Tako je odločitev sodišča v tem delu pravilna. Je pa sodišče glede zavrženja tožbe v nadaljevanju zmotno ugotovilo, da je odločba tožene stranke št. ... z dne 21. 4. 2009 tudi akt poveljevanja, čeprav iz izpodbijane odločbe izhaja, da gre za odločbo o razporeditvi, v kateri se tožniku določa tudi plačni razred z osnovno plačo in določenimi dodatki. Gre za akt o razporeditvi, zoper katerega je možno sodno varstvo. Enako velja za drugostopno odločbo tožene stranke št. ... z dne 1. 2. 2010, saj gre za odločitev drugostopnega organa v zvezi z ugovorom zoper odločbo o razporeditvi. Glede odločbe št. ... z dne 21. 4. 2009 izhaja, da je tožnik zoper odločbo ugovarjal in sicer dne 29. 4. 2009, pri čemer je tožena stranka izdala drugostopno odločbo št. ... z dne 1. 2. 2010. Sodišče je ugotovilo, da je bila navedena odločba vročena tožniku 5. 3. 2010. Sodišče je pri tem zmotno štelo, da je tožnik s tožbo z dne 30. 3. 2010 prepozno zahteval sodno varstvo glede sporne odločbe z dne 21. 4. 2009. Tožnik je namreč drugostopno odločitev tožene stranke prejel 5. 3. 2010, tožbo pa vložil 30. 3. 2010, torej pravočasno. Sodišče prve stopnje se ob tem sklicuje na ustaljeno sodno prakso, da kasnejša odločitev delodajalca nima nikakršnega učinka za podaljšanje rokov za vlaganje pravnih sredstev oziroma sodno varstvo, saj so ti roki določeni z zakonom. Pritožbeno sodišče se z navedenim stališčem ne strinja in se ob tem izrecno sklicuje na odločitev Vrhovnega sodišča Republike Slovenije VIII Ips 212/2011 z dne 4. 6. 2012, kjer je Vrhovno sodišče izrecno odločilo: „da v primeru, če komisija za pritožbe ne odloči v roku iz drugega odstavka 39. člena ZJU glede ugovora zoper odločitev, daje zakon javnemu uslužbencu možnost vložitve tožbe v 30 dneh od poteka roka za odločitev Komisija za pritožbe, kar pa ne pomeni, da je to edini rok, v katerem lahko vloži tožbo. Sodni presoji je v takem primeru podvržen tudi sklep komisije za pritožbe, ne glede na to, ali komisija odloči v 30 dnevnem roku ali po poteku tega roka. Zato ima javni uslužbenec pravico vložiti tožbo v roku 30 dni, od vročitve sklepa komisije, tudi če ta ni odločala v roku. Ne gre za to, da bi se s kasnejšo odločitvijo Komisije za pritožbe javnemu uslužbencu odprl nov rok za pritožbe, ampak zato, da zakon javnemu uslužbencu v primeru prekoračitve roka iz drugega odstavka 39. člena ZJU, daje dve možnosti za vložitev tožbe.“ Navedeno stališče torej pomeni, da je tožnik po prejemu odločitve pritožbenega organa, vložil tožbo pravočasno in zato bo moralo sodišče v ponovljenem postopku odločati o tožbenem zahtevku glede navedenih dveh odločb po vsebini.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugodilo tožbenemu zahtevku, da je tožena stranka dolžna tožniku za čas od 10. 4. 2009 do 19. 12. 2009 obračunati nadomestila plač po dejanskem delu v višini 80 % bruto nadomestila plače za opravljanje 8 nalog formacijske dolžnosti „poveljnika voda“, kar pa je tožnik zahteval več, to je za ostalih 20 % izplačila bruto nadomestila plače, pa je sodišče zavrnilo. Zoper ugodilni del sodbe se pritožuje tožena stranka, zoper zavrnilni del pa tožnik.

Tožnik je tožbeni zahtevek utemeljeval na podlagi dejansko opravljenega dela in sicer je zatrjeval, da je opravljal delo poveljnika voda tudi po 9. 4. 2009, ko je bil premeščen na drugo dolžnost. Poveljnik voda je po svoji naravi vodstvena dolžnost in jo torej definirajo zlasti vodstvene naloge, pri čemer je sodišče ugotovilo, da sta bili obe dolžnosti poveljnika voda v času po 9. 4. 2009 ves čas zasedeni in da sta osebi, imenovani na dolžnost poveljnika voda tudi dejansko opravljali delo. Sodišče je ugotovilo, da je razlika med nalogami, ki jih je tožnik opravljal na dolžnosti poveljnika in na dolžnosti, na katero je bil razporejen z 10. 4. 2009 v tem, da ni imel podrejenih in tudi ne dela, ki je neposredno vezano na redno usposabljanje vojakov in podčastnikov. Prav to pa je ena ob bistvenih delovnih nalog in pristojnosti poveljnika voda. Tožnik tudi ni imel pristojnosti izvajati ocenjevanje zaposlenih, ni odobraval odsotnosti, ni imel pristojnosti odobravati odsotnosti. Opravljal je naloge, ki jih opravljajo vsi podčastniki in častniki v tožnikovi enoti. Tožnika tožena stranka po potrebi vključuje v delo usposabljanja za izvajanje predstavitvenega programa po predhodni odobritvi poveljnika enotes za protokol A.A. Tožnik torej ne opravlja identičnih nalog, kot pred sporno premestitvijo in torej ne opravlja nalog poveljnika voda in zato ne more zahtevati plačilo za poveljnika voda. Zgolj sodelovanje pri oblikah vojaških protokolarnih aktivnosti ne pomeni, da tožnik opravlja naloge poveljnika voda. Tožnik je torej le občasno v vlogi vodje.

Iz sklenjenih dogovorov o povečanem obsegu dela skladno z 22. e členom ZJU za čas od aprila 2009 dalje izhaja, da se dogovor sklene zaradi opravljanja nalog, ki presegajo tožnikove delovne obveznosti. Iz sklenjenih dogovorov ne izhaja, da bi tožnik opravljal dela in dolžnosti poveljnika voda. Teh dokazov pa sodišče vsebinsko ni presojalo oziroma ocenilo, čeprav je v 3. točki obrazložitve sodbe navedlo, da jih je vpogledalo. Ker sodišče ni ocenilo vseh relevantnih dokazov glede odločilnih dejstev, ni naredilo celovite dokazne ocene (8. člen ZPP) in je s tem podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP (opr. št. II Ips 674/2003 z dne 9. 12. 2004), kar se je posledično odrazilo tudi v nepopolni ugotovitvi dejanskega stanja. Da je obstajala razlika med nalogami, ki jih je opravljal tožnik prej, torej nalogami na dolžnosti poveljnika voda in nalogami na novi dolžnosti, je izrecno ugotovljeno tudi v 10. točki izpodbijane sodbe - prvostopenjsko sodišče namreč ugotovi razlike med njima, prav te pa so bistvene za razlikovanje med prejšnjim in sedanjim dejanskim delom.

Obveznost zagotoviti ustrezno plačilo za opravljeno delo po mnenju Vrhovnega sodišča RS (opr. št. VIII Ips 306/2009 z dne 19. 4. 2011) izhaja tudi iz 13. točke 2. člena ZSPJS, ki pa kot osnovno plačo opredeljuje tisti del plače, ki ga prejema javni uslužbenec ali funkcionar na posameznem delovnem mestu, nazivu ali funkciji za opravljeno delo v polnem delovnem času in za pričakovane rezultate dela v posameznem mesecu. Iz tega neposredno izhaja, da mora iti za dejansko opravljeno delo neke dolžnosti, torej z vsemi nalogami, dolžnostmi in pristojnostmi te dolžnosti, poleg tega mora iti za delo v polnem delovnem času. To iz dokaznega postopka ne izhaja, pač pa prav nasprotno. Tožnik dejansko ni imel svoje enotes oziroma voda, torej ni imel podrejenih, podrejenih prav tako ni mogel ocenjevati in tudi ni imel več dela, ki je neposredno vezano na redno usposabljanje vojakov in podčastnikov. Priča je prav navedla, da tudi poveljnika voda sodelujeta pri protokolarnih nalogah in je potrdila, da so protokolarne naloge glavna naloga enotes, poleg tega pa je potrebno še usposabljati vojake in podčastnike za redno vojaško delo. Redno delo, kot ga je označila priča A.A., je bilo v pristojnosti le poveljnikov vodov. Priča A.A. je tudi izpovedala, da enako delo kot tožnik lahko opravlja in ga dejansko tudi opravljajo poveljniki vodov in oddelkov, tu pa je izpostaviti bistveno razliko, da ne gre za popolnoma enako delo, prav zato, ker imajo tudi oni podrejeno in da na protokolarni nalogi tožnik opravlja le nalogo poveljevanja v konkretni nalogi. Priča je tudi potrdila, da obstaja razlika med formacijsko dolžnostjo poveljnika voda in vlogo poveljujočega pri izvajanju protokolarne naloge, ki nista enaki. Priča je tudi izpovedala, da v enoti za protokol v glavnem vsi poveljniki oddelkov samostojno izvajajo protokolarne naloge oziroma vsi, ki so zaposleni v enoti, odvisno od nivoja, ki ga opravljajo in da ni niti enega pripadnika v enoti, ki v letu 2012 ne bi opravil samostojno vsaj ene naloge, večinoma pa gre za timsko delo. Tožena stranka izpostavlja, da je treba ločevati obseg dela in vsebino dela, prav tako pa tudi vprašanje vodstvenih nalog in pristojnosti od siceršnjega dela vseh pripadnikov v enoti za protokol. Zaslišani tožnik je izrecno potrdil, da na novi dolžnosti ne opravlja izdelave službenih ocen, podrejenih, da ocenjuje le neposredno izvedbo streljanja orkestra SV (pa še to skupaj s poveljnikom te enotes) in taktičnega rokovanja z orožjem. Tožnik je naredil razliko med količino protokolarnega in rednega dela s A.A. Obe dolžnosti poveljnika voda v enoti za protokol sta bila v času od 10. 4. 2009 dalje ves čas zasedeni in naloge poveljnikov vodov sta dejansko opravljali osebi, ki sta bili na tej dolžnosti razporejeni. Sodišče je storilo v tem delu bistvene kršitve določb postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je sodišče štelo, da je tožnik opravljal 80 % nalog formacijske dolžnosti „poveljnik voda“. Iz odločitve Višjega delovnega in socialnega sodišča v zadevi opr. št. Pdp 760/2012 z dne 6. 2. 2013 izhaja, da ne zadošča le ugotovitev, da je delavec opravljal delo drugega delovnega mesta oziroma v tem primeru formacijske dolžnosti, podan mora biti tudi pogoj, da mu to delo odredi delodajalec oziroma njemu nadrejena oseba. V tem primeru je upravičen do višjega plačila za zahtevnejše delovno mesto, vendar le, če opravlja vse naloge zahtevnejšega delovnega mesta in ne le posamezne naloge, ki so podobne oziroma spadajo v delokrog zahtevnejšega delovnega mesta. Iz sodbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije VIII Ips 455/2008 z dne 27. 9. 2010 izhaja, da delavec ne more opravljati dela na dveh delovnih mestih poln delovni čas, tako tožnik ni mogel hkrati opravljati svoje dolžnosti ... za protokol in dolžnosti poveljnika voda, še zlasti tudi ne zato, ker sta bili v enoti dve dolžnosti poveljnikov vodov, torej bi šlo za opravljanje nalog treh dolžnosti.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da so pritožbeni stroški nadaljnji stroški postopki. Odločitev o pritožbenih stroških postopka temelji na določilih 165. člena ZPP.