Jedro

Sklicevanje na obrazložitev regulatorne odločbe ne more biti pravno upoštevno, saj mora biti pravilo, ki ga je treba upoštevati, oblikovano v izreku, ker se o pravici oziroma obveznosti odloči z izrekom oziroma dispozitivom odločbe. Materialno pravnomočen postane samo izrek odločbe, s katerim se glede na ugotovljeno dejansko stanje v konkretnem primeru odloči o pravni posledici, ki sledi iz abstraktne pravne norme. Drugi sestavni deli odločbe, na primer obrazložitev, pouk o pravnem sredstvu, ne postanejo pravnomočni. Sodišče se zato strinja s tožnikom, da je toženka, ker pri izračunu gospodarske ponovljivosti ni upoštevala tistih kriterijev, ki so določeni v 16. c) točki izreka regulatorne odločbe, kršila prvi odstavek 224. člena ZEKom-1.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, št. 06104-10/2019/19 z dne 19. 5. 2020, se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Višja stroškovna zahteva tožeče stranke se zavrne.

Obrazložitev

1. Toženka je v 1. točki izreka izpodbijane odločbe odločila, da mora tožnik v roku 20 dni od vročitve odločbe odpraviti ugotovljeno kršitev obveznosti iz c) alineje 16. točke izreka regulatorne odločbe št. 38244-1/2017/29 z dne 5. 12. 2017 na način, da za storitve veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do NGA omrežja iz c) alineje 16. točke izreka regulatorne odločbe, za katere je iskalcem dostopa v obdobju od 1. 5. 2018 do vključno 31. 5. 2018 zaračunaval previsoke cene storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, upošteva gospodarsko ponovljivost tako, da bo rezultat preskusa gospodarske ponovljivosti za vodilne maloprodajne proizvode, ki so navedeni v tabeli (ki je del 1. točke izreka – opomba sodišča), večji ali enak nič (0), ter vsem tem iskalcem dostopa v istem roku povrniti razliko med tako določenimi veleprodajnimi cenami dostopa (stolpec 7 tabele) in veleprodajnimi cenami, ki so veljale v obdobju od 1. 5. 2018 do vključno 31. 5. 2018 in jih je v tem obdobju zaračunal iskalcem dostopa (stolpec 5 tabele). V 2. točki izreka je toženka odločila, da mora tožnik do izteka roka iz 1. točke izreka toženko obvestiti o sprejetih ukrepih v zvezi z izpolnitvijo obveznosti s predložitvijo dokazil oz. izračunov. V 3. točki izreka izpodbijane odločbe pa je toženka odločila, da posebni stroški postopka niso nastali.

2. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka na podlagi 224. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) zoper tožnika uvedla postopek nadzora zaradi preverjanja izpolnjevanja obveznosti iz c) alineje 16. točke odločbe agencije, št. 38244-2/2017/19 z dne 5. 12. 2017 (v nadaljevanju regulatorna odločba) na upoštevnem trgu 3a "Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji" za obdobje od 1. 5. 2008 dalje. Z regulatorno odločbo je bil tožnik na navedenem upoštevnem trgu določen za operaterja s pomembno tržno močjo, zato mu je bila naložena obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva. Toženka je v skladu z regulatorno odločbo opravila preskus gospodarske ponovljivosti (ERT) za dva obstoječa tožnikova vodilna maloprodajna proizvoda preko NGA bakrenega omrežja in za dva obstoječa tožnikova vodilna maloprodajna proizvoda preko optičnega omrežja z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki), hkrati pa tudi za nov oz. spremenjen vodilni maloprodajni proizvod preko navedenih omrežij, ki po oceni tožnika ne sodi med vodilne maloprodajne proizvode, vendar v zadnjih treh mesecih beleži najvišjo absolutno rast števila priključkov in se zato vključi med vodilne maloprodajne proizvode. V skladu z regulatorno odločbo je kot vodilne maloprodajne proizvode upoštevala proizvode glede na tehnologijo in glede na hitrost proizvoda navzdol in navzgor, ne glede na druge lastnosti tega vodilnega proizvoda (programska shema, poštni predali, zakup prostora, ipd.). Zato je kot vodilne proizvode za hitrost 10M/2M preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH) za obdobje 1. 5. 2018 do 31. 5. 2018 upoštevala proizvode ... in ..., za hitrost 100M/20M preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH) pa je za obdobje od 1. 1. 2018 do 9. 5. 2018 upoštevala proizvoda ... in ..., za obdobje od 10. 5. 2018 do 31. 5. 2018 pa proizvode ..., ... in ... Za hitrost dostopa 30M/5M preko NGA bakrenega omrežja je toženka za obdobje 1. 5. 2018 do 31. 5. 2018 kot vodilne proizvode upoštevala proizvode ..., ... in ... Kot nov ali spremenjen vodilni maloprodajni proizvod je toženka za hitrost dostopa 30M/5M preko NGA bakrenega omrežja upoštevala proizvode ..., ..., ... in ..., za hitrost dostopa 50M/20M preko optičnega omrežja pa proizvode ..., ... in ... Toženka je ugotovila, da proizvodi, navedeni v tabeli, ki je del 1. točke izreka izpodbijane odločbe, preizkusa gospodarske ponovljivosti niso opravili (rezultat preizkusa je bil negativen), kar predstavlja kršitev obveznosti iz c) alineje 16. točke izreka regulatorne odločbe. Toženka je tožniku zato izrekla ukrepe, določene v izreku izpodbijane odločbe, pri čemer meni, da so ti primerni in sorazmerni, rok za njihovo izvedbo pa je razumno dolg in primeren.

3. Tožnik se z izpodbijano odločbo ne strinja in vlaga tožbo iz vseh razlogov po prvem odstavku 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Zatrjuje, da je izpodbijana odločba nična iz razloga po 1. točki prvega odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), saj je toženka odločila o zadevi, o kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku. Napačno je namreč toženkino materialnopravno stališče, da se kot kriterij za opredelitev vodilnih proizvodov upoštevata tehnologija ter hitrosti dostopa navzgor in navzdol, tako pa je nedopustno tudi njeno združevanje različnih tožnikovih proizvodov pri izvajanju regulacije. Toženka bi morala za vsak proizvod, glede katerega izvaja nadzor in preizkus gospodarske ponovljivosti, konkretno navesti, zakaj in na podlagi česa ga šteje za vodilnega (ob upoštevanju kriterijev iz regulatorne odločbe), ne pa da se pavšalno sklicuje na navedbe tožnika v drugi zadevi. Kot tožnik lahko razbere, je toženka kot obstoječe vodilne proizvode upoštevala vse tiste proizvode, ki se zagotavljajo preko iste tehnologije in iste hitrosti. Za takšno stališče v regulatorni odločbi ni podlage, to predstavlja odstop od prakse toženke, v nasprotju pa je tudi s sodno prakso naslovnega sodišča (sodba, I U 2549/2018). Tožnik je na podlagi ERT modela ugotovil tudi, da je toženka še dodatno združevala različne proizvode. Tako je k produktu ... za hitrost dostopa 50M/20M preko optičnega omrežja dodala tudi druge produkte z drugačno hitrostjo ter upoštevala produkte (z različnimi oglaševanimi hitrostmi), pri katerih so naročnik doplačali za dvig hitrosti. Tudi za tak pristop ni podlage v regulatorni odločbi. Tožnik zavrača pavšalne in neutemeljene navedbe toženke, da naj bi določeni proizvodi v njegovi ponudbi ostali le zaradi namena izigravanja regulacije. Okoliščine, ki jih toženka šteje za relevantne glede na izrek izpodbijane odločbe, ne morejo biti bistvene za opredelitev proizvoda kot vodilnega. Razlaga, ki jo zagovarja toženka, vodi v arbitrarno širjenje regulacije na poljubno število tožnikovih izdelkov.

4. Izpodbijana odločba je bila izdana v postopku, ki ga je toženka prepozno začela in ga ne bi smela voditi, kar ravno tako predstavlja ničnostni razlog. Toženka je v postopku izdaje izpodbijane odločbe namreč presegla rok za izvedbo preskusa ERT, kot ga določa točka 56 (b) Priporočila Evropske komisije z dne 11. 9. 2013 o doslednih obveznostih nediskriminacije ter metodologijah za izračun stroškov za spodbujanje konkurence in izboljšanje okolja za naložbe v širokopasovne povezave (v nadaljevanju priporočilo EK), ki je toženka dolžna upoštevati v skladu z 207. členom ZEKom-1. Toženka je tožniku z izpodbijano odločbo tudi naložila obveznost, ki je ni mogoče izvršiti, s čimer je podan dodatni ničnostni razlog iz 3. točke prvega odstavka 279. člena ZUP. Tožnik trdi, da je 1. točka izreka izpodbijane odločbe neizvršljiva, ker toženka z njo tožniku nalaga izvršitev obveznosti za že preteklo obdobje, tj. da naj za nazaj spreminja cene veleprodajnih oziroma maloprodajnih produktov in storitev. Če bi sodišče štelo 1. točko izreka izpodbijane odločbe za določno in jasno, pa tožnik meni, da toženka z njo retroaktivno posega v že obstoječa civilnopravna razmerja z operaterji, ki jim tožnik nudi dostop do omrežja.

5. Način izvrševanja obveznosti, kot ga poskuša uveljaviti toženka, ne zasleduje namena regulacije, test ERT, kot ga je opravila toženka, pa je napačen oziroma temelji na napačnih predpostavkah. Tožnik izpostavlja, da še vedno nima dostopa do končnega in ažurnega modela ERT, ki ga uporablja toženka za preskus gospodarske ponovljivosti vodilni proizvodov tožnika, tega toženka vseskozi spreminja. Toženka je tako izvedla preskus na podlagi modela ERT, ki v času nadzorovanega obdobja sploh ni obstajal oziroma tožnik do njega ni imel dostopa, ravno tako ta model ni del regulatorne odločbe niti ji ni priložen. Tožnik se ne strinja s stališčem toženke, da model ERT ni bistven za izvrševanje obveznosti iz c) alineje 16. točke izreka regulatorne odločbe in da je to lastno orodje toženke, saj že iz regulatorne odločbe izhaja, da mora tožnik (in ne toženka) upoštevati gospodarsko ponovljivost (ERT), zato je model ERT zanj bistven. Obveznost vnaprejšnje opredelitve modela med drugim ureja tudi priporočilo EK. S kršitvijo določil tega priporočila je toženka kršila 207. člen ZEKom-1 in tako zagrešila bistvene kršitve določil postopka, vodila predmetni postopek v neskladju z načelom pravne države (pravna predvidljivost) ter tožniku onemogočila, da se ustrezno brani. Ne držijo navedbe toženke, da v predmetnem primeru ni spreminjala parametrov modela, temveč zgolj vhodne podatke, kar izhaja iz toženkinega drugačnega pristopa (uporabljenega modela) pri izdaji odločbe z dne 7. 12. 2018 (v nadaljevanju delna odločba). Dejstvo, da je toženka s pozivom z dne 14. 2. 2020 (v nadaljevanju poziv) tožniku vročila osnutek oziroma trenutno različico modela ERT, na nezakonitost ravnanja toženke ne vpliva, saj se metodologija razlikuje od tiste, ki je bila uporabljena pri drugih odločbah, tožnik pa jo je prejel šele več kot leto in pol po uveljavitvi cen, ki so predmet tega nadzora oziroma postopka. Tovrstno vodenje postopka nasprotuje načelu kontradiktornosti postopka, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev postopka ter nesorazmeren poseg v ustavno pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS. Izpodbijane odločbe tudi ni mogoče preizkusiti, saj niti iz izreka niti iz obrazložitve odločbe ni mogoče razbrati, kakšen je model izračuna, ki je privedel do rezultata preskusa gospodarske ponovljivosti. Izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti tudi zato, ker toženka ne pojasni, zakaj določene proizvode šteje za vodilne maloprodajne proizvode tožnika oziroma zakaj jih kot takšne šteje glede na kriterije, ki so določeni v regulatorni odločbi. Toženka se s tem v zvezi sklicuje na navedbo tožnika, podano v postopku, št. 38230-1/2018, takšno ravnanje pa je sporno z vidika načela kontradiktornosti, saj tožniku ni bila dana možnost, da se do tega opredeli.

6. Tožnik se v nadaljevanju opredeljuje do stroškov, ki jih je toženka uporabila za izračun gospodarske ponovljivosti, in do končnega rezultata, in sicer v zvezi z vsakim posameznim proizvodom oziroma storitvijo. Tudi na tem mestu zatrjuje, da je toženka za potrebe izračuna na maloprodajni strani združevala različne tožnikove proizvode z isto hitrostjo in tehnologijo, kar je neskladno z regulatorno odločbo. Napačno oziroma nepopolno je opravila tudi same izračune, saj je upoštevala nepravilno število uporabnikov, stroške itd. 7. Tožnik sodišču predlaga, da ugotovi, da je izpodbijana odločba v celoti nična. Podredno predlaga, da se izpodbijana odločba v celoti odpravi in se zadeva vrne toženki v ponovni postopek. V obeh primerih tožnik zahteva povrnitev stroškov postopka.

8. Toženka v odgovoru na tožbo vztraja pri izpodbijani odločbi in njenih razlogih ter sodišču predlaga, da tožbo zavrne. Izpostavlja, da ni opredelila proizvodov kot vodilne na podlagi tehnologije in hitrosti, pač pa je upoštevala kot vodilne tiste proizvode, ki jih je tožnik kot takšne opredelil sam. Tožnik je skušal po uveljavitvi regulatorne odločbe izigrati regulacijo na način, da je pričel v ponudbi prikazovati, kot da trži dva ali več maloprodajnih proizvodov, čeprav je šlo v resnici za isti, en sam vodilni proizvod, poimenovan z dvema ali več imeni. Toženka zavrača očitke o ničnosti – ravnala je v skladu z regulatorno odločbo in ni širila obsega regulacije, roki iz priporočila EK so instrukcijski, izpodbijana odločba je izvršljiva (tožnik lahko obveznost izpolni tako, da cene storitev popravi in operaterjem povrne preveč zaračunano razliko), odločba pa tudi ne posega v civilnopravna razmerja. Tožnik za izvršitev regulatorne obveznosti ne potrebuje ERT modela, saj je seznanjen z vsemi lastnimi vhodnimi podatki, kot tudi s tem, kako jih je toženka upoštevala, saj je to navedla v pozivu za izjasnitev. Test ERT je podrobno opredeljen že v regulatorni odločbi. To, da je model živ, pomeni, da je odvisen od vsakokratnih vhodnih podatkov, ki jih toženki dostavi tožnik vsakič, ko spremeni ponudbo. Toženka zavrača tožnikove navedbe o tem, da proizvod ... ni vodilni proizvod – pri proizvodih .../.../.../ ... gre za isti vodilni proizvod, tj. za en sam produkt, ki se zagotavlja preko iste hitrosti in tehnologije, in ne za različne proizvode. Toženka prereka tudi tožbene očitke o napačnem upoštevanju števila uporabnikov in stroškov.

9. Tožnik v nadaljnji pripravljalni vlogi odgovarja na navedbe toženke v odgovoru na tožbo ter dodatno pojasnjuje svoja stališča v zadevi. Vztraja, da toženka pri opredelitvi vodilnega proizvoda ne upošteva in ne utemelji kriterijev, kot jih opredeljuje c) alineja 16. točke izreka regulatorne odločbe. Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da za določanje vodilnega proizvoda nista pomembna tehnologija in hitrost dostopa navzgor in navzdol, vendar pa se na ta kriterija dejansko sklicuje. Kolikor toženka navaja nove kriterije, to kaže na nejasnost in neustrezno obrazložitev izpodbijane odločbe, toženka pa tudi sicer ne more dopolnjevati obrazložitve že izdane odločbe. Tožnik dodatno opozarja na sodbo tega sodišča, I U 138/2020. **K I. točki izreka:**

10. Tožba je utemeljena.

11. Glede na tožbene navedbe je sodišče najprej preizkušalo, ali je podan uveljavljani ničnostni razlog iz 1. in 3. točke prvega odstavka 279. člena ZUP ter ali je izrek izpodbijane odločbe jasen in določen, kot je to predpisano v 213. členu ZUP. Pri navedeni presoji je pomembno, da je v obravnavanem primeru toženka kot telekomunikacijski regulatorni organ odločbo izdala v postopku nadzora nad izpolnjevanjem tožnikovih obveznosti iz točke 16. c) odločbe, št. 38244-2/2017/29 z dne 5. 12. 2017. Slednja odločba je ti. regulatorna odločba, s katero je toženka tožnika v 1. točki izreka spoznala za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 3a „Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji“, v nadaljnjih točkah izreka regulatorne odločbe pa mu je naložila več obveznosti, povezanih s tem statusom.

12. S točko 16. c) regulatorne odločbe je bilo tožniku naloženo, da mora v zvezi s storitvami veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do NGA omrežja, to je za storitve dostopa do (1) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do skrajšane bakrene zanke, (2) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do bakrenega omrežja nadgrajenega z vectoring tehnologijo, (3) razvezanega dostopa do optične krajevne zanke v točka-točka (P2P) omrežju in (4) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do pasivnega optičnega omrežja (PON) v točka-več točk (P2MP) omrežju, upoštevati gospodarsko ponovljivost (ERT), pri čemer se ta nanaša na: (1) dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko NGA bakrenega omrežja (tehnologije VDSL in druge naprednejše tehnologije) in dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko optičnega omrežja v tožnikovi aktualni prodajni ponudbi z vidika tržnega deleža (priključki) in vidika vrednosti (prihodki) upoštevaje tržni delež, ki velja na dan vročitve odločbe, prihodke pa za obdobje preteklih 12 mesecev pred uveljavitvijo odločbe, (2) vsak nov ali spremenjen maloprodajni proizvod preko navedenih omrežij, ki je z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki) proizvoda oziroma stroškov oglaševanja ocenjen kot eden izmed dveh vodilnih maloprodajnih proizvodov, pri čemer mora tožnik podati ocenjen tržni delež, ocenjene prihodke za prihodnjih 12 mesecev in podatke o ocenjeni višini stroškov oglaševanja (3) vsak nov ali spremenjen vodilni maloprodajni proizvod preko navedenih omrežij, katerega maloprodajna ponudba v zadnjih treh mesecih beleži najvišjo absolutno rast števila priključkov, zato se vključi med vodilne maloprodajne proizvode.

13. Z izpodbijano odločbo je torej toženka v postopku nadzora preverjala, ali tožnik izpolnjuje navedeno obveznost, in odločila, da jo krši, ter mu naložila odpravo kršitve.

14. Tožnik nima prav, ko trdi, da je izpodbijana odločba nična iz razloga po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat poudarilo, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti1. V prvem primeru odločba vsebuje takšen dispozitiv, ki nasprotuje pravnemu redu, v drugem primeru pa dispozitiv, ki ga objektivno gledano ni mogoče izvršiti. V obravnavani zadevi ne gre za tako situacijo, saj dispozitiv ne nasprotuje pravnemu redu, po presoji sodišča pa je ukrep tudi objektivno gledano mogoče izvršiti. Izrek odločbe je namreč formuliran na način, ki ga predpisuje 213. člen ZUP. Bistveno je, da gre za kršitev, ki je kvantificirana, saj toženka tožniku nalaga, da popravi previsoke cene svojih storitev. Kot taka pa se odraža tudi v izreku izpodbijane odločbe, ki na nedvoumen način določa znesek, ki bi ga tožnik po presoji toženke smel zaračunati iskalcem dostopa za posamezne vrste dostopa do omrežja, da bi bila gospodarska ponovljivost zagotovljena, znesek, ki ga je dejansko zaračunal, in znesek, ki ga mora iskalcem dostopa po posameznih veleprodajnih NGA vložkih vrniti, da bo kršitev odpravljena. Sodišče se tudi strinja s toženko, da se to, ali je bila cenovna obveznost spoštovana, lahko izračuna le za določeno obdobje veljavnosti cen, torej za nazaj. Kako mora tožnik ravnati (v prihodnje), mu nalaga regulatorna odločba. Izrek izpodbijane odločbe glede na navedeno ni nedoločen niti neizvršljiv.

15. Po presoji sodišča odločba tudi ni nična iz razloga po 1. točki prvega odstavka 279. člena ZUP, ki določa, da se za nično izreče odločba, ki je bila izdana v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti ali v zadevi, v kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku. Postopek nadzora, za kakršnega gre v tem primeru, je urejen v 224. členu ZEKom-1, ki določa, da če agencija pri nadzoru fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da možnost, da se o zadevi izrečejo v razumnem roku (prvi odstavek). Agencija lahko po prejemu odgovora ali po poteku roka za odgovor iz prejšnjega odstavka zahteva ustavitev kršitve iz prejšnjega odstavka tega člena takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek).

16. Po prvem odstavku 223. člena ZEKom-1 se v postopku nadzora uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno. Tak zakon je Zakon o inšpekcijskem nadzoru (ZIN), ki v 32. členu (ukrepi inšpektorjev); določa, da ima inšpektor, če ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, pravico in dolžnost odrediti ukrepe v skladu s tem ali drugim zakonom, katerega izvajanje nadzoruje, za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti, v roku, ki ga sam določi ali odrediti druge ukrepe, za katere je pooblaščen. Tako iz citiranih določb 224. člena ZEKom-1 kot 32. člena ZIN izhaja, da je temeljna obveznost za nadzor pristojnega nadzorstvenega organa, da ob ugotovljenih kršitvah odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti pri izvrševanju zakonov in drugih predpisov v roku, ki ga določi. 17. V obravnavani zadevi je toženka preverjala, ali tožnik izpolnjuje obveznosti, ki so mu naložene z regulatorno odločbo, kar pomeni, da je ravnala v skladu s citiranimi predpisi s področja upravnega prava in da je odločala v zadevi iz njene (upravne) pristojnosti. Kot pravilno opozarja toženka, gre za reguliran trg, pri katerem operater ni prost pri oblikovanju vseh pogodbenih določil, tj. pri oblikovanju cene za operaterski dostop. Če je v okviru cenovnega nadzora z upravno odločbo ugotovljeno, da zavezanec ni spoštoval odločbe, ker je zaračunaval previsoko ceno, je glede na zakon in regulatorno odločbo utemeljen ukrep, s katerim mu toženka naloži, naj to kršitev odpravi, tj. vrne preveč zaračunani znesek. Zato v civilnopravna razmerja ni poseženo v nasprotju s predpisi in niti mimo pristojnosti, ki jo toženki daje zakon. S takim ukrepom se pravni položaj tretjih tudi ne poslabša, saj prejmejo glede na kogentno ureditev previsoko plačani znesek. Če bi želeli, da civilnopravno razmerje obstane z višjo ceno storitve zavezanca, pa lahko vračilo tega zneska zavrnejo.

18. Kot slednje po presoji sodišča izpodbijana odločba po 1. točki prvega odstavka 279. člena ZUP ni nična niti iz razloga, ker naj bi toženka presegla rok za izvedbo preskusa ERT, kot ga določa točka 56 (b) Priporočila EK, v zvezi z 207. členom ZEKom-1. Sporni rok je namreč instrukcijski, morebitno neupoštevanje tega roka pa ne pomeni, da toženka v skladu že citiranimi določili ZEKom-1 in ZIN ne bi smela začeti, voditi ali zaključiti postopka nadzora tudi po izteku navedenega roka, še manj pa, da bi bila izpodbijana odločba zaradi zatrjevanega neupoštevanja tega roka nična.

19. Kot izhaja iz regulatorne odločbe, se obveznost vzpostavitve gospodarske ponovljivosti ne nanaša na vse oziroma katerekoli tožnikove proizvode, temveč samo na določene proizvode. Kateri so ti proizvodi, je določno opredeljeno v izreku odločbe in sicer (že citiranih) treh alinejah točke 16. c) izreka regulatorne odločbe. Zato mora toženka pri opredelitvi proizvodov, na katere se nanaša obveznost upoštevanja gospodarske ponovljivosti, upoštevati kriterije, določene v tej točki.

20. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka pri opredelitvi vodilnih proizvodov upoštevala, da je tožnik v zadevi št. 38230-1/2018, v dokumentih pod št. 38230-1/2018/6 in pod št. 38230-1/2018/7 sam navedel, da so vodilni maloprodajni proizvodi ... s hitrostjo 30M/5M preko tehnologije VDSL2, ... s hitrostjo 30M/5M preko tehnologije VDSL2, ... s hitrostjo 100M/20M preko tehnologije FTTH in ... s hitrostjo 10M/2M preko tehnologije FTTH. V dokumentu 38230-1/2018/8 pa je tožnik navedel kot nov ali spremenjen vodilni maloprodajni proizvod preko NGA bakrenega omrežja (tehnologije VDSL in druge naprednejše tehnologije) ... s hitrostjo 30M/5M in kot nov ali spremenjen vodilni maloprodajni proizvod preko optičnega omrežja ... s hitrostjo 50M/20M. Toženka je kot vodilne maloprodajne proizvode upoštevala proizvode glede na tehnologijo in glede na hitrost dostopa navzdol in navzgor, ne glede na druge lastnosti vodilnega proizvoda (programska shema, poštni predali, zakup prostora ipd.), zato je kot vodilne proizvode upoštevala vse tiste proizvode, ki se zagotavljajo preko iste tehnologije in iste hitrosti, kot proizvodi, ki jih je navedel tožnik. Zato je toženka, kot navedeno že uvodoma, kot vodilne proizvode za hitrost 10M/2M preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH) za obdobje 1. 5. 2018 do 31. 5. 2018 upoštevala proizvode ... in ..., za hitrost 100M/20M preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH) je za obdobje od 1. 1. 2018 do 9. 5. 2018 upoštevala proizvoda ... in ..., za obdobje od 10. 5. 2018 do 31. 5. 2018 pa proizvode ..., ... in ..., za hitrost dostopa 30M/5M preko NGA bakrenega omrežja pa je toženka za obdobje 1. 5. 2018 do 31. 5. 2018 kot vodilne proizvode upoštevala proizvode ..., ... in .... Kot nov ali spremenjen vodilni maloprodajni proizvod je toženka, ob sklicevanju na tožnikov dokument 38230-1/2018/8, za hitrost dostopa 30M/5M preko NGA bakrenega omrežja upoštevala proizvode ..., ..., ... in ..., za hitrost dostopa 50M/20M preko optičnega omrežja pa proizvode ..., ... in ... Toženka navaja, da je ugotovila, da je bil rezultat preskusa gospodarske ponovljivosti za navedene vodilne maloprodajne proizvode negativen.

21. Tožnik takšnemu toženkinemu pristopu združevanja proizvodov nasprotuje in meni, da je v nasprotju z okviri cenovne regulacije, vzpostavljene v 16. c) alineji izreka regulatorne odločbe.

22. Sodišče ugotavlja, da maloprodajna proizvoda ..., s hitrostjo dostopa 10M/2M preko optičnega omrežja (FTTH), ter ..., s hitrostjo dostopa 100M/20M preko optičnega omrežja (FTTH), z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki) ne predstavljata obstoječega vodilnega maloprodajnega proizvoda, kot ga v opazovanem obdobju opredeljuje prej citirana določba prve alineje 16. c) točke regulatorne odločbe.

23. Toženka upoštevanje (tudi) navedenih proizvodov v izpodbijani odločbi utemeljuje s tem, da tožnik z namenom izigravanja regulatornih določb umika določene proizvode (...) oz. njihovo promocijo, hkrati pa ponuja promocije in druge ugodnosti za proizvode z istimi relevantnimi lastnostmi (to je tehnologija in hitrost dostopa navzgor in navzdol), ki jim je spremenil zgolj ime. Pojasnjuje, da v skladu z 16. c) alinejo izreka regulatorne odločbe upošteva vse tiste proizvode, ki jih tožnik ponuja v aktualni prodajni ponudbi, kar pomeni, da lahko upošteva tudi več kot dva proizvoda, upošteva torej vse tiste ponudbe, ki po hitrosti in tehnologiji dostopa navzdol in navzgor predstavljajo vodilni maloprodajni proizvod. To pa po prepričanju toženke pomeni dva, tri, štiri, lahko celo deset ponudb z različnim imenom, vendar z isto tehnologijo in hitrostjo dostopa navzdol in navzgor. Toženka pojasnjuje, da je tožnik istočasno iz prodajne ponudbe umaknil ... in ... in ju nadomestil s ... in ..., medtem ko ... ni bil nadomeščen s ..., ampak je bil ... le dodan, ... pa je ostal, po prepričanju toženke le zaradi namena izigravanja regulacije. Tudi proizvodi ..., ... oz. ... se po mnenju toženje ne morejo šteti kot različni proizvodi, temveč gre v vseh primerih za isti vodilni proizvod, saj imajo vsi enako hitrost in enako tehnologijo.

24. Po presoji sodišča je takšna razlaga regulatorne odločbe, ki je v tem primeru "materialno pravo", ki ga je treba uporabiti, napačna, saj njen izrek, ki je edini relevanten, natančno določa kaj so vodilni proizvodi, pri čemer kot relevantno ločuje zgolj vrsto omrežja (bakreno ali optično). Ne določa pa, da se v primeru preizkusa gospodarske ponovljivosti kot en maloprodajni proizvod upoštevajo vsi, v maloprodajni ponudbi tožnika ponujeni proizvodi, ki imajo enako hitrost in tehnologijo kot tisti proizvod, ki je po kriterijih iz 16. c) točke izreka ocenjen kot vodilni, oziroma, da se pri preizkusu gospodarske ponovljivosti vsi maloprodajni proizvodi, ki imajo enako hitrost in tehnologijo kot vodilni, obravnavajo kot en (isti) proizvod.

25. Sklicevanje na obrazložitev regulatorne odločbe ne more biti pravno upoštevno, saj mora biti pravilo, ki ga je treba upoštevati, oblikovano v izreku, ker se o pravici oziroma obveznosti odloči z izrekom oziroma dispozitivom odločbe. Materialno pravnomočen postane samo izrek odločbe, s katerim se glede na ugotovljeno dejansko stanje v konkretnem primeru odloči o pravni posledici, ki sledi iz abstraktne pravne norme. Drugi sestavni deli odločbe, na primer obrazložitev, pouk o pravnem sredstvu, ne postanejo pravnomočni.2 Sodišče se zato strinja s tožnikom, da je toženka, ker pri izračunu gospodarske ponovljivosti ni upoštevala tistih kriterijev, ki so določeni v 16. c) točki izreka regulatorne odločbe, kršila prvi odstavek 224. člena ZEKom-1. 26. Po povedanem je sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo ter zadevo skladno s tretjim odstavkom te določbe vrnilo toženki v ponovni postopek.

27. O ostalih tožbenih razlogih se sodišče ni izrekalo, ker so odpravo izpodbijane odločbe narekovali že navedeni razlogi.

28. V zadevi je bilo že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta ter upravnih spisov očitno, da je potrebno tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti na podlagi prvega odstavka 64. člena ZUS-1, v upravnem sporu pa tudi ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom. Iz predstavljenih razlogov je sodišče, na podlagi prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1, v zadevi odločilo brez glavne obravnave.

**K II. točki izreka:**

29. Tožnik je zahteval povrnitev stroškov postopka. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je tožnik po tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Zadeva je bila rešena brez glavne obravnave, tožnika pa je v postopku zastopal odvetniška družba, zato se mu priznajo stroški upravnega spora v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika), povečano za 22% DDV, kar skupaj znaša 347,70 EUR. Višjo stroškovno zahtevo tožnika je sodišče zavrnilo, saj za njeno priznanje podlage v veljavnih predpisih ni najti. Zakonske zamudne obresti od priznanih stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 290. člena Obligacijskega zakonika), plačana sodna taksa za postopek pa bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1.c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

1 Npr. sodne odločbeVrhovnega sodišča X Ips 242/2013 z dne 2. 9. 2015, I Up 782/2003 z dne 9. 11. 2006, X Ips 133/2013 z dne 13. 3. 2014. 2 Glej: E. Kerševan, V. Androjna, Upravno procesno pravo, upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana 2017, str. 351.