Jedro

Sodišči prve in druge stopnje sta v zadevi enkrat že odločali. V sodnih odločbah XX Pd 207/2019 v zvezi s Pdp 190/2022 sta med drugim ugotovili, da je družba A. d. o. o. (t. i. IPS - izvajalka pogodbenih storitev) na podlagi podjemnih pogodb, ki jih je sklepala s toženko in katerih predmet je bilo opravljanje luško prekladalnih storitev, toženki dejansko posredovala delavce (tudi tožnika) na delo. Drugih dejavnosti družba A. d. o. o. ni opravljala. Sicer pa tudi za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela drugemu delodajalcu ni imela dovoljenja oziroma ni bila vpisana v Register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku, torej te dejavnosti ni smela opravljati, toženka pa takega dela ne sprejemati. Dejanski delodajalec tožnika je bila ves čas toženka. Na ta način je bil s strani udeleženih pravnih oseb (toženke in IPS) vzpostavljen specifičen, nezakonit poslovni model, ki po vsebini in namenu ni le prikrival posredovanja delavcev uporabniku (toženki), temveč tudi delovno razmerje, kar pomeni, da je bilo pogodbeno razmerje tožnika z družbo A. d. o. o. preko tega poslovnega modela zlorabljeno. Ker pa kljub tej ugotovitvi tožniku za čas, ko je že imel priznano delovno razmerje v družbi A. d. o. o., glede na ustaljeno sodno prakso ni bilo mogoče priznati hkratnega delovnega razmerja s toženko, je bil ta tožbeni zahtevek v prvem sojenju pravnomočno zavrnjen, sodišču prve stopnje pa je bilo naloženo, naj v ponovljenem sojenju ugotovi prikrajšanje tožnika tudi za čas formalne zaposlitve v družbi A. d. o. o., za katerega je odgovorna toženka.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje delno spremeni: - v prvem odstavku VII. točke izreka tako, da se tožeči stranki prisojeno denarno povračilo zniža na znesek 4.973,79 EUR; v presežku, za plačilo 188,49 EUR, obračun davkov in prispevkov od tega zneska ter plačilo neto zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 4. 2024 dalje, pa se tožbeni zahtevek zavrne; - v IX. točki izreka pa tako, da znaša znesek stroškov postopka 627,50 EUR.

II. V ostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Tožena stranka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo obstoj delovnega razmerja med strankama od vključno 10. 10. 2019 do vključno 8. 12. 2019 (točka I izreka) in nezakonitost prenehanja delovnega razmerja med strankama (točka II izreka). Toženki je naložilo, da je dolžna tožniku od vključno 10. 10. 2019 do vključno 8. 12. 2019 priznati vse pravice iz delovnega razmerja in tožnika prijaviti v vsa obvezna socialna zavarovanja in dodatno pokojninsko poklicno zavarovanje pri Kapitalski družbi d. d., vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ (točka III izreka). Nadalje je toženki naložilo, da je dolžna tožniku povrniti prikrajšanje iz naslova razlike med dejanskimi prejemki iz naslova plače oziroma nadomestila in plačo, ki bi jo prejel kot delavec toženke od vključno oktobra 2014 do novembra 2019, v zneskih in z zakonskimi zamudnimi obrestmi, kot izhajajo iz izreka izpodbijane sodbe; višji zahtevek iz tega naslova je zavrnilo (točka IV izreka). Toženki je naložilo še, da tožniku za leta od vključno 2014 do vključno 2019 plača poslovno uspešnost oziroma 13. plačo v zneskih in z zakonskimi zamudnimi obrestmi, kot izhajajo iz izreka izpodbijane sodbe (točka V izreka); in regres za letni dopust za leta od vključno 2015 do vključno 2019, v zneskih in z zakonskimi zamudnimi obrestmi, kot izhajajo iz izreka izpodbijane sodbe; višji zahtevek iz tega naslova je zavrnilo (točka VI izreka); ter da tožniku od denarnega povračila v višini 5.162,28 EUR obračuna davke in prispevke, neto znesek pa mu nakaže z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 4. 2024 dalje; višji zahtevek iz naslova denarnega povračila je zavrnilo (točka VII izreka). Odločilo je še, da je toženka dolžna tožniku povrniti stroške postopka v znesku 727,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka IX izreka).

2. Zoper sodbo se pritožuje toženka. Uveljavlja vse pritožbene razloge. Sodišču prve stopnje očita kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku, saj o odločilnih dejstvih ni navedlo razlogov oziroma so ti pomanjkljivi. Sodišče prve stopnje se namreč v zvezi z zaključkom, da je med strankama obstajalo delovno razmerje, sklicuje na svojo sodbo XX Pd 207/2019, ki pa je bila razveljavljena z odločbo pritožbenega sodišča Pdp 190/2022 in kar tudi sicer ne ustreza standardu obrazložitve sodbe. Zaključka, da je bila toženka tožnikov dejanski delodajalec in v katerem obdobju, sodišče prve stopnje tako sploh ne obrazloži. Dokazna ocena je povsem izostala. Tožnik je bil v obdobju od 10. 10. 2019 do 8. 12. 2019 brezposelna oseba, zato elementi delovnega razmerja med njim in toženko niso mogli biti podani. Sodišče prve stopnje ni obrazložilo, zakaj naj bi obstajalo delovno razmerje med strankama in posledično tudi ne, zakaj naj bi to nezakonito prenehalo. Nedoločen, neizvršljiv in nerazumljiv je izrek sodbe, da je dolžna toženka tožniku priznati vse pravice iz delovnega razmerja. Neobrazložena pa je odločitev, da je dolžna toženka tožnika prijaviti v poklicno zavarovanje. Tožnik takega zahtevka tudi ni postavil. Nadalje se sodišče prve stopnje ni opredelilo do očitka, da je bila tožba za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja vložena prepozno. Prereka neobrazložen zaključek sodišča prve stopnje, da je bila toženka tožnikov dejanski delodajalec in da je med strankama obstajalo delovno razmerje. Nadalje navaja, da je napačna in brez razlogov tudi odločitev o višini tožbenega zahtevka. Tožnik ni navedel in tudi ne dokazal, kdaj in v kakšnem obsegu je opravljal delo pri toženki. Meni, da ni dopustno izhajati iz podatkov o povprečni plači. Poslovna uspešnost oziroma 13. plača pa je že vključena v podatek o povprečni plači. Graja tudi odločitev o višini denarnega povračila. Meni, da je ta previsoka, sodišče prve stopnje pa je izhajalo tudi iz napačnih višin tožnikovih plač v zadnjih treh mesecih. Neobrazložena pa je ostala tudi odločitev o teku zakonskih zamudnih obresti. Meni, da rok za izpolnitev obveznosti ne bi smel teči prej kot 15. dan od vročitve tožbe toženki. Glede na vse navedeno izpodbija tudi odločitev o stroških postopka. Ta je tudi sicer sama s seboj v nasprotju, saj je sodišče prve stopnje ugotovilo, da so stroški izvedenca znašali 672,50 EUR, toženki pa je naložilo povrnitev 727,50 EUR. Stroški izvedenca pa tudi sicer niso bili potrebni, saj za odločitev ni bilo potrebno strokovno znanje. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podredno pa, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

3. Pritožba je delno utemeljena.

4. Neutemeljena je pritožbena navedba, da izpodbijani del sodbe ni ustrezno obrazložen. Prvostopenjsko sodišče je ugodilni del sodbe (tako v zvezi z obstojem delovnega razmerja kot glede denarnih zahtevkov) utemeljilo z ustreznimi razlogi dejanske in pravne narave, zato je bil preizkus izpodbijanega dela sodbe mogoč.

5. Kot izhaja iz prvostopenjske sodbe, je bil tožnik od 26. 11. 2011 do 9. 10. 2019 v delovnem razmerju z družbo A. d. o. o. Ta mu je 5. 9. 2019 odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga (prenehala je poslovati s toženko, ki je bila njena edina poslovna partnerka, zaradi česar je prenehala potreba po delu tožnika). Tožnik je vtoževal priznanje obstoja delovnega razmerja s toženko in pripadajoče pravice.

6. Sodišči prve in druge stopnje sta v zadevi enkrat že odločali. V sodnih odločbah XX Pd 207/2019 v zvezi s Pdp 190/2022 sta med drugim ugotovili, da je družba A. d. o. o. (t. i. IPS - izvajalka pogodbenih storitev) na podlagi podjemnih pogodb, ki jih je sklepala s toženko in katerih predmet je bilo opravljanje luško prekladalnih storitev, toženki dejansko posredovala delavce (tudi tožnika) na delo. Drugih dejavnosti družba A. d. o. o. ni opravljala. Sicer pa tudi za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela drugemu delodajalcu ni imela dovoljenja oziroma ni bila vpisana v Register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku,1 torej te dejavnosti ni smela opravljati, toženka pa takega dela ne sprejemati. Dejanski delodajalec tožnika je bila ves čas toženka. Na ta način je bil s strani udeleženih pravnih oseb (toženke in IPS) vzpostavljen specifičen, nezakonit poslovni model, ki po vsebini in namenu ni le prikrival posredovanja delavcev uporabniku (toženki), temveč tudi delovno razmerje, kar pomeni, da je bilo pogodbeno razmerje tožnika z družbo A. d. o. o. preko tega poslovnega modela zlorabljeno. Ker pa kljub tej ugotovitvi tožniku za čas, ko je že imel priznano delovno razmerje v družbi A. d. o. o., glede na ustaljeno sodno prakso ni bilo mogoče priznati hkratnega delovnega razmerja s toženko, je bil ta tožbeni zahtevek v prvem sojenju pravnomočno zavrnjen, sodišču prve stopnje pa je bilo naloženo, naj v ponovljenem sojenju ugotovi prikrajšanje tožnika tudi za čas formalne zaposlitve v družbi A. d. o. o., za katerega je odgovorna toženka.

7. V drugem sojenju je sodišče prve stopnje izhajalo iz istega zaključka, to je, da je bilo pogodbeno razmerje tožnika z družbo A. d. o. o. preko toženkinega nezakonitega poslovnega modela zlorabljeno. Pritožba se zmotno sklicuje na kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadaljnji), 8. člena ZPP ter 22. in 25. člena Ustave RS (URS; Ur. l. RS, št. 33/1991 in nadaljnji), ker naj bi sodišče prve stopnje tega zaključka ne obrazložilo. Oprlo ga je namreč na ugotovitve o tem, da je bila edina dejavnost družbe A. d. o. o. nezakonito posredovanje delavcev (tudi tožnika) toženki, da je bil tožnik dejansko nepretrgano vključen v organiziran delovni proces pri toženki in je delal pod njenim nadzorom ter pod njenimi navodili, ter da so elementi delovnega razmerja dejansko obstajali med tožnikom in toženko.

8. Neutemeljene so obsežne pritožbene navedbe, ki so usmerjene v izpodbijanje prvostopenjskega zaključka o nezakonitem poslovnem modelu toženke. V povezavi s tem pritožba nasprotuje pravilnosti stališč Vrhovnega sodišča RS, ki je v sporih, v bistvenem podobnih obravnavanemu (kot toženka je tudi nastopala ista pravna oseba kot v tem sporu),2 ugotovitev o zlorabi poslovnega modela navezalo na okoliščine, značilne tudi za ta spor (nezakonito delovanje IPS, odvisnost IPS od toženke, nepretrganost dela tožnika pri toženki, vključenost v njen organiziran delovni proces itd.). Vendar pa toženka s pritožbenim nestrinjanjem s stališči Vrhovnega sodišča RS, ki so pravilno upoštevana tudi pri sojenju v tem sporu, ne more biti uspešna. Enako velja za obširno pritožbeno utemeljevanje, da je revizijsko sodišče kršilo 22. člen URS, ker je v kasnejših judikatih odstopilo od stališč, ki jih je o razmerju med družbami IPS in toženko sprejelo v svetovalnem mnenju VIII SM 2/2021. Glede na to so neutemeljene tudi vse kršitve (zlasti poseg v 2. in 74. člen URS), ki jih pritožba zatrjuje v zvezi z izpodbijanjem stališč revizijskega sodišča. 9. Nepretrgane, več kot petletne vključitve tožnika v organiziran delovni proces toženke, ni mogoče razlagati drugače, kot trajno opravljanje dela zanjo. Zmotno je pritožbeno zatrjevanje, da je bila družba A. d. o. o. samostojni gospodarski subjekt, zaradi česar ni bila odvisna od toženke. Da slednje ne drži, izhaja že iz tega, da je zaradi prenehanja poslovanja s toženko družba A. d. o. o. tožniku morala odpovedati pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga (kot je družba A. d. o. o. navedla v odgovoru na tožbo,3 je dejansko morala podati odpovedi iz poslovnega razloga vsem delavcem, v podani odpovedi tožniku pa je tudi navedla, da je toženka, ki je njen edini naročnik, spremenila dosedanji način poslovanja z IPS, zaradi česar se je družbi A. d. o. o. zmanjšal obseg dela in je postala plačilno nesposobna). Neutemeljeno je tudi pritožbeno navajanje, da to, da družba A. d. o. o. ni imela dovoljenja za opravljanje dejavnosti, ne spada v okvir ugotovljene zlorabe nezakonitega poslovnega modela.4 Prav tako zmotno je pritožbeno vztrajanje, da toženka ni bila dejanski delodajalec tožnika in da so bila vsa njena navodila, katero storitev je treba opraviti in kako, druge njene aktivnosti glede vodenja pristanišča (za kar je imela koncesijo), njeno komuniciranje z delavci IPS, namenjeni le zagotavljanju rezultatov podjemne pogodbe, katero je imela sklenjeno z IPS. Družba A. d. o. o. bi bila dejanska delodajalka tožnika le, če bi bil ta vključen v njen organiziran delovni proces (torej bi v zameno za plačilo opravljal delo, ki bi vsebinsko spadalo na področje dejavnosti, s katero se je ta nezakonito ukvarjala, ter bi to dejavnost opravljal po njenih navodilih in pod njenim nadzorom), kar pa iz prvostopenjskih ugotovitev ne izhaja, niti ni bilo predmet prvostopenjskih zatrjevanj strank ali zatrjevanj pritožbe. Tožnik je bil na podlagi pogodbe o zaposlitvi z družbo A. d. o. o. dolžan opravljati delo luško transportnega delavca, to pa je lahko opravljal zgolj tako, da je bil ob pomoči (nezakonitega) posredovanja družbe A. d. o. o. z vsemi elementi delovnega razmerja vključen v organiziran delovni proces pri toženki, saj je le pri njej lahko opravljal delo luško transportnega delavca.

10. Neutemeljena je pritožbena navedba, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo, zakaj je štelo, da je bil tožnik pri toženki od 10. 10. 2019 do 8. 12. 2019 v delovnem razmerju. Iz prvostopenjske sodbe izhaja, da gre za obdobje brezposelnosti tožnika po prenehanju delovnega razmerja z družbo A. d. o. o. pa do zaposlitve pri drugem delodajalcu B. d. o. o. (potrjeno z izpisom iz ZZZS). Kot je bilo pojasnjeno že v prvem sojenju, enako pa izhaja tudi iz izpodbijanega dela sodbe, je bila tožnikov dejanski delodajalec toženka. Ker mu ta ni odpovedala pogodbe o zaposlitvi, mu je delovno razmerje pri njej prenehalo nezakonito. Za čas brezposelnosti je zato sodišče prve stopnje tožniku pravilno priznalo delovno razmerje pri toženki z vsemi pravicami. Drži pritožbena navedba, da tožbenemu zahtevku za priznanje delovnega razmerja pri toženki za čas do 9. 10. 2019 ni bilo ugodeno (ker tožniku za čas, ko je že imel priznano delovno razmerje v družbi A. d. o. o., glede na ustaljeno sodno prakso ni bilo mogoče priznati hkratnega delovnega razmerja s toženko), kar pa ne vpliva na drugačno odločitev o tožbenem zahtevku za čas od 10. 10. 2019 do 8. 12. 2019. Ne glede na formalno sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z družbo A. d. o. o., je bila dejanska delodajalka tožnika ves čas toženka, vendar mu za čas, ko že ima priznano delovno razmerje v družbi A. d. o. o. (in je na tej podlagi vključen v obvezna zavarovanja), ni mogoče priznati še delovnega razmerja pri toženki. Za čas po nezakonitem prenehanju delovnega razmerja s toženko, ko je bil tožnik brezposeln, pa ni ovire za priznanje delovnega razmerja pri njej. Ker je bil zaradi presoje sodišča o utemeljenosti predloga za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi v predhodnem sojenju pravnomočno zavrnjen zahtevek za reintegracijo tožnika nazaj k toženki, mu je delovno razmerje pri njej v izpodbijanem delu sodbe utemeljeno priznano za čas brezposelnosti (nato se je zaposlil pri drugem delodajalcu).

11. Sodišče prve stopnje je obrazložilo tudi, zakaj je delovno razmerje med strankama nezakonito prenehalo (v 14. točki obrazložitve izpodbijane sodbe), zato je neutemeljen pritožbeni očitek o nasprotnem. Kot rečeno, je bila tožnikov dejanski delodajalec toženka. Ker mu ta ni odpovedala pogodbe o zaposlitvi, mu je delovno razmerje pri njej prenehalo nezakonito.

12. Toženka v pritožbi neutemeljeno vztraja, da je bila tožba vložena prepozno. Pri tem se zmotno sklicuje na dejstvo vročitve odpovedi pogodbe o zaposlitvi formalnega delodajalca - družbe A. d. o. o. tožniku, saj tožnik ne zahteva ugotovitve obstoja delovnega razmerja pri tej družbi, pač pa pri toženki kot njegovemu dejanskemu delodajalcu. Ustaljeno stališče sodne prakse je, da ko razmerje, za katerega tožnik uveljavlja oziroma navaja, da ima elemente delovnega razmerja, že preneha, lahko uveljavlja sodno varstvo v roku iz tretjega odstavka 200. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in naslednji), torej v 30 dneh od dneva, ko je izvedel za kršitev pravice, oziroma od dejanskega prenehanja razmerja s toženko. Toženka ni prerekala tožnikovih trditev, da je bil tožnikov zadnji delovni dan pri njej 9. 10. 2019. Tožba, vložena dne 15. 10. 2019, je torej pravočasna.

13. Kot rečeno, je sodišče prve stopnje za čas brezposelnosti tožniku pravilno priznalo delovno razmerje pri toženki z vsemi pravicami. Sodišče prve stopnje je v izreku izpodbijane sodbe navedlo, katere pravice iz delovnega razmerja je tožniku priznalo, zato je v pritožbi izpostavljen zapis sodišča prve stopnje, da se tožniku priznajo vse pravice iz delovnega razmerja, res nepotreben, a zaradi nadaljnje konkretizacije pravic v ničemer ne vpliva na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe.

14. Niso utemeljene pritožbene navedbe, da tožnik ni postavil tožbenega zahtevka za prijavo v dodatno pokojninsko oziroma poklicno zavarovanje pri Kapitalski družbi d. d. Ta zahtevek je bil postavljen že v tožbi, kot tudi v njeni spremembi - v pripravljalni vlogi z dne 19. 5. 2021. Pritožbene navedbe o prekoračitvi tožbenega zahtevka so tako neutemeljene. Toženka tega dela tožbenega zahtevka ni obrazloženo prerekala, zato mu je sodišče prve stopnje ugodilo.

15. Glede na stališče Vrhovnega sodišča RS5 odgovornost toženke zaradi ugotovljene zlorabe poslovnega modela ni le subsidiarna v smislu šestega odstavka 62. člena ZDR-1, niti ni le klasična odškodninska, temveč je odgovorna za plačilo razlik v plači in drugih prejemkov iz delovnega razmerja. Tožnikovo prikrajšanje v obdobju njegovega formalnega delovnega razmerja z družbo A. d. o. o. (in kasneje, do njegove zaposlitve pri drugem delodajalcu) je zato sodišče prve stopnje v ponovljenem sojenju utemeljeno ugotavljalo v okviru reparacijskih zahtevkov iz delovnega razmerja, uveljavljanih zoper toženko.

16. Neutemeljen je pritožbeni očitek o neobrazloženosti izpodbijane sodbe (tudi) v delu glede višine tožbenega zahtevka. Sodišče prve stopnje je obrazložilo, da je o višini prikrajšanja odločilo (upoštevaje ugovor zastaranja) glede na dejansko prejete prejemke tožnika in glede na povprečne prejemke toženkinih primerljivih delavcev, saj toženka ni dokazala, da bi bil tožnik manj uspešen od povprečnih delavcev oziroma da ne bi bil upravičen do povprečne višine dodatkov. Pri tem se je oprlo na izvedensko mnenje, skladno s katerim je tožnik prilagodil tožbeni zahtevek. Izpodbijano sodbo je torej (tudi) glede višine zahtevka mogoče preizkusiti.

17. Toženka temu, da je bil tožnik primerljiv s povprečnim delavecem, ni konkretizirano ugovarjala. Temu ne ugovarja niti v pritožbi. Tožnik je zatrjeval, da je opravil povprečno najmanj 50 nadur mesečno, da je delo opravljal v izmenah, v težkih pogojih, da je opravljal najtežja fizična dela, da je bil tudi v pripravljenosti (o vsem tem je predlagal tudi dokaze: njegovo zaslišanje, predložitev evidenc, izvedenca), česar toženka, kot rečeno, ni obrazloženo prerekala oziroma dokazala drugače. Toženka je imela podatke o delu svojih zaposlenih in o njihovih plačah, zato bi lahko dokazala, da je bil tožnik manj uspešen od povprečja. Kot delodajalec pa je bila dolžna voditi tudi evidence v skladu z Zakonom o evidencah na področju dela in socialne varnosti (ZEPDSV; Ur. l. RS, št. 40/2006 in nadaljnji), glede katerih pa je zatrjevala, da jih za delavce kot je bil tožnik ni vodila, oziroma da jih je vodila le za pri njej zaposlene delavce. Zato je neutemeljen pritožbeni očitek, da tožnik ni dokazal, kdaj je bil prisoten na delu, oziroma obsega opravljenega dela pri toženki. Prav v zvezi s tem je namreč tožnik predlagal, naj toženka predloži evidence o njegovi prisotnosti na delu.

18. Posledično je neutemeljena pritožbena navedba, da zaradi manjkajočih podatkov o odsotnosti tožnika ni mogoče ugotoviti, za katere mesece bi tožniku pripadal dodatek za rast dodane vrednosti (RDV) in ali bi bil tožnik sploh upravičen do dela plače iz naslova poslovne uspešnosti in če, v kolikšnem znesku. Toženka ni dokazala, kdaj (če sploh) je bil tožnik v vtoževanem obdobju odsoten z dela, zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da tožniku navedeni dodatek ne bi smel biti priznan.

19. Tožnik je torej podal ključne trditve, ki so omogočale odločitev o tožbenem zahtevku po višini. Dokaze, s katerimi je razpolagal, je predložil, v zvezi z izračunom razlike v plači pa je predlagal postavitev izvedenca finančne stroke oziroma da naj izračun pripravi toženka. Glede dokazil, ki jih ni imel, a jih je štel kot pomembna za odločitev o višini tožbenega zahtevka, je utemeljeno predlagal njihovo pridobitev od toženke. Pritožbeno sodišče tako zaključuje, da je tožnik zadostil trditvenemu in dokaznemu bremenu.

20. Kot dejanska delodajalka je bila toženka dolžna tožniku zagotoviti takšen plačni položaj, kot ga je priznavala svojim delavcem. Toženka z ničemer ne konkretizira, kakšen plačni položaj bi kot dejanska delodajalka glede na vsebino in obseg dela, ki ga je tožnik opravljal pri njej, temu v vtoževanem obdobju morala zagotavljati z vidika podjetniške kolektivne pogodbe, ki bi veljala tudi zanj, če bi toženka ravnala zakonito in ne bi zlorabila poslovnega modela sodelovanja. Glede na to je neutemeljena tudi pritožbena navedba, da sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali je tožnik izpolnjeval pogoje za priznanje dodatkov iz toženkine podjetniške kolektivne pogodbe. Okoliščina, da je izvedenka pri izračunu prikrajšanja izhajala iz toženkinih podatkov o povprečni plači tožniku primerljivih delavcev, glede na vse obrazloženo ne more biti več sporna. Pritožbeni očitek, da tožnik ni dokazal, da je povprečen delavec, pa je neutemeljen.

21. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe v zvezi s 13. plačo oziroma plačilom poslovne uspešnosti. Toženka je tekom postopka pred sodiščem prve stopnje trdila, da njeni podatki o povprečni plači vključujejo vse sestavne dele plače, razen dela plače za poslovno uspešnost (to sta 13. plača in božičnica), ki se izplačuje ločeno in je tako tudi prikazana v njenih tabelah. To je upoštevala tudi izvedenka v svojih izračunih. Zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da naj bi toženka trdila, da je del plače za poslovno uspešnost vključen v podatek o povprečni plači in da naj bi bil znesek 13. plače zato dvakrat upoštevan. Tega toženka ni zatrjevala. Toženka v zvezi s tem tudi ni podala pripomb na izvedensko mnenje. Toženka tudi ni ugovarjala izvedenskemu mnenju (ki mu je sodišče prve stopnje sledilo) glede višin 13. plač in dodatka RDV. Zato so neupoštevne (tudi sicer neobrazložene) pritožbene navedbe o napačni višini 13. plač in dvakratnem upoštevanju dodatka RDV (prvi odstavek 337. člena ZPP).

22. Ker je sodišče prve stopnje pogodbo o zaposlitvi med strankama sodno razvezalo, je toženki naložilo plačilo denarnega povračila v višini treh plač. Neutemeljena je pritožbena navedba, da tožniku denarno povračilo ne pripada, ker je bil njegov zahtevek za vrnitev na delo že pravnomočno zavrnjen v prejšnjem postopku. Prav zato tožniku skladno z določilom prvega odstavka 118. člena ZDR-1 pripada denarno nadomestilo namesto reintegracije. Po presoji pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje ustrezno ovrednotilo kriterije, ki so v drugem odstavku 118. člena ZDR-1 določeni za odmero povračila. Ker je ugotovilo, da je bila tekom formalne zaposlitve tožnika v družbi A. d. o. o. njegov dejanski delodajalec toženka, je obdobje petih let takšnega prikritega delovnega razmerja s toženko pravilno upoštevalo v okviru kriterija trajanja delavčeve zaposlitve. Glede na to je neutemeljeno pritožbeno vztrajanje, da tožnik ni bil delavec toženke. Sodišče prve stopnje je upoštevalo tudi nadaljnje okoliščine, ki jih izpostavlja pritožba, to je, da so bile tožnikove možnosti za zaposlitev zelo dobre, da je dva meseca prejemal denarno nadomestilo za primer brezposelnosti in zlorabo poslovnega modela, ki jo je utemeljeno upoštevalo v okviru okoliščin, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, kar je eden od zakonskih kriterijev za odmero povračila. Upoštevaje obrazloženo pritožbeno sodišče soglaša, da znesek treh plač predstavlja pravično denarno povračilo.

23. Pritožba pa utemeljeno navaja, da za odmero denarnega povračila ni bila upoštevana pravilna osnova. V skladu s prvim odstavkom 118. člena ZDR-1 osnovo predstavlja povprečje plač, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi oziroma v konkretnem primeru, ko toženka ni podala odpovedi, povprečje plač, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred nezakonitim prenehanjem delovnega razmerja z njo. Pred dnem nezakonitega prenehanja delovnega razmerja (9. 10. 2019) so bile po podatkih izvedenskega mnenja zadnje tri izplačane plače tožniku naslednje: za avgust 2019 (datum izplačila 18. 9. 2019), za julij 2019 (16. 8. 2019) in za junij 2019 (18. 7. 2019). Sodišče prve stopnje je povprečje nepravilno izračunalo izhajajoč iz plač za julij, avgust in september 2019. V okvir izplačane oziroma pripadajoče plače je treba šteti tudi znesek, ki je bil tožniku prisojen iz naslova razlike v plači v tem sporu. Osnova za odmero denarnega povračila tako znaša 1.657,93 EUR (gre za povprečje seštevka zneskov: 1.399,01 EUR za junij 2019, 1.935,44 EUR za julij 2019, 1.639,33 EUR za avgust 2019), trikratnik plače oziroma pripadajoče denarno povračilo pa znaša 4.973,79 EUR. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi delno ugodilo in na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP prvi odstavek VII. točke izreka prvostopenjske sodbe delno spremenilo tako, da je tožniku prisodilo navedeni znesek denarnega povračila (z že prisojenimi obrestmi). V presežku, za plačilo 188,49 EUR, obračun davkov in prispevkov od tega zneska ter plačilo neto zneska z obrestmi od 22. 4. 2024 dalje, pa je tožbeni zahtevek zavrnilo.

24. Neutemeljeno pa je pritožbeno zavzemanje za tek zakonskih zamudnih obresti od prisojenega zneska denarnega povračila od vročitve tožbe oziroma spremembe tožbe dalje, saj je odločitev v izpodbijani sodbi, da tečejo zakonske zamudne obresti od odločitve sodišča prve stopnje dalje, za toženko ugodnejša. 25. Utemeljena je tudi pritožba zoper odločitev o stroških postopka, saj stroški izvedenine, kot izhajajo iz sklepa sodišča prve stopnje z dne 24. 1. 2024, znašajo 627,50 EUR in ne 727,50 EUR, kot je zapisalo sodišče prve stopnje v izreku in obrazložitvi izpodbijane sodbe. Zato je pritožbeno sodišče tudi v tem delu ugodilo pritožbi in izpodbijano sodbo v IX. točki izreka spremenilo tako, da znaša znesek stroškov postopka, ki ga je toženka z obrestmi dolžna povrniti tožniku, 627,50 EUR (358. člen ZPP). Neutemeljena pa je pritožbena navedba, da so bili stroški izvedenke nepotrebni, saj je bil za odločitev o tožbenem zahtevku potreben obsežen izračun - mesečnih prikrajšanj pri plači in drugih prejemkih iz delovnega razmerja za obdobje petih let. 26. V ostalem je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdilo prvostopenjsko sodbo (353. člen ZPP), saj je ugotovilo, da niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti pritožbeni razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti.

27. Toženka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka, saj v sporih o obstoju in prenehanju delovnega razmerja delodajalec krije sam svoje stroške ne glede na izid postopka (peti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih - ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadaljnji).

1 Druga odstavka 163. in 166. člena ter 167. člen Zakona o urejanju trga dela (ZUTD; Ur. l. RS, št. 80/2010 in nadaljnji). 2 VIII Ips 8/2022, VIII Ips 9/2022, VIII Ips 10/2022, VIII Ips 11/2022, VIII Ips 12/2022, VIII Ips 13/2022, VIII Ips 19/2022 idr. 3 Zaradi izbrisa družbe A. d. o. o. iz sodnega registra v posledici končanega stečajnega postopka, je sodišče prve stopnje s sklepom z dne 27. 8. 2020 tožbo zoper njo v tem sporu zavrglo. 4 Prim. VIII Ips 8/2022. 5 Gl. sodne odločbe, citirane v opombi št. 2.