Jedro

Sodišče sodi, da je treba že med postopkom spremembe ODRF, uvedenim po uradni dolžnosti na podlagi drugega odstavka 57. člena ZEKom-1, kolikor imetnik ODRF poda takšne navedbe, ugotoviti tudi, ali je spremenjena radijska frekvenca primerljiva v smislu sedmega odstavka 57. člena ZEKom-1, to je da imetniku omogoča izvajanje enakovrednih storitev, če razlogi za spremembno niso nastali po njegovi krivdi.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38111-16/2022/7 z 18. 5. 2022 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodne odločbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

III. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

Obrazložitev

**Potek upravnega postopka**

1. Toženka je z izpodbijano odločbo po uradni dolžnosti spremenila odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc (ODRF) št. 38111-84/2017/3 z 28. 9. 2017 v delu, ki se nanaša na spremembo dodatne radijske frekvence ... MHz na oddajni lokaciji ... tako, da je tožniku na tej oddajni lokaciji namesto navedene dodatne radijske frekvence dodelila dodatno radijsko frekvenco ... MHz, pri čemer so vsi ostali parametri ostali nespremenjeni.

2. V obrazložitvi se sklicuje na 3. točko drugega odstavka 57. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) ter navaja, da je ob vpogledu v register radijskih frekvenc ugotovila, da je radijska frekvenca ... MHz z efektivno izsevano močjo 300 W predvidena in mednarodno usklajena na oddajni lokaciji ... ter da se za omilitev vpliva motenj sprejema radijske frekvence ... MHz na oddajni lokaciji ... lahko uporabi primernejšo prosto radijsko frekvenco ... MHz na oddajni lokaciji ... z dovoljeno izsevano močjo 300 W (od 23. 6. 2020 ITU BR ID: ...). Radijsko frekvenco ... MHz na oddajni lokaciji ... pa bo lahko dodelila preko postopka javnega razpisa za oddajanje drugega programa, ki na tem območju še ni prisoten, kar predstavlja javno korist. **Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu**

3. Tožnik se z izpodbijano odločbo ne strinja in vlaga tožbo, v kateri med drugim navaja, da mu ni bilo omogočeno vpogledati in preveriti, na kakšni podlagi toženka lahko zatrjuje, da se mu, kot imetniku ODRF, stanje glede pokritosti s signalom ne bo v ničemer spremenilo. Poudarja, da je tekom upravnega postopka z namenom razjasnitve in seznanitve z vsemi relevantnimi okoliščinami od toženke zahteval pridobitev ustreznih podatkov, meritev in simulacij, kar je zavrnila. Izpostavlja, da dodelitev dodatne frekvence ... MHz za odpravo motenj v ODRF z 28. 9. 2017 izhaja iz postopkov (meritev in analiz), ki so bili izvedeni v letih 2013 in 2014. Meni, da se okoliščine v zvezi z uporabo dodatne frekvence ... MHz ... na podlagi osnovne ODRF, ki jo je izdala toženka sama, niso v ničemer spremenile, niti toženka spremembe okoliščin ne zatrjuje. Zato v tej smeri izpodbijane odločbe ne more preizkusiti. Navaja tudi, da se po uradni dolžnosti spreminja ODRF iz razlogov, ki niso nastali po njegovi krivdi, zato ima po sedmem odstavku 57. člena ZEKom-1 pravico do dodelitve drugih primerljivih radijskih frekvenc, ki omogočajo enakovredne storitve. Ali z izpodbijano odločbo dodeljena spremenjena radijska frekvenca zagotavlja to, da bo slišnost radijskega programa ostala enaka, toženka ni zadovoljivo obrazložila oziroma pojasnila (z meritvami, simulacijami, s podatkom potencialnega števila pokritih prebivalcev) kljub tožnikovemu izrecnemu vprašanju in dokaznemu predlogu. Poudarja, da je sam uspel izvesti meritve, ki toženkinega zaključka ne potrjujejo. Frekvenca ... MHz je neprimerno bolj motena/slabša od frekvence ... MHz. Tako meni, da bi z izpodbijano spremembo ODRF dobil dve zelo moteni frekvenci, s čimer bi se slišnost njegovega programa zagotovo zmanjšala. Prepričan je tudi, da velik interes potencialnih izdajateljev za pridobitev frekvenc na področju ... ne predstavlja razloga, ki ga je mogoče uvrstiti med taksativno naštete razloge, na podlagi katerih lahko toženka po uradni dolžnosti spremeni obstoječo ODRF imetniku in s tem poseže v njegove pridobljene pravice. Sodišču tako predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne organu v ponovno odločanje. Hkrati zahteva povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

4. Toženka se v odgovoru na tožbo sklicuje na razloge izpodbijane odločbe, ki jih dodatno utemeljuje ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

5. Stranki sta vložili še, tožnik dve, toženka pa eno pripravljalno vlogo, v katerih odgovarjata na navedbe nasprotne stranke, pri čemer tožnik vztraja pri tožbi, toženka pa pri izpodbijani odločbi.

6. Tožnik je naknadno vložil še zahtevo za izdajo začasne odredbe na podlagi 32. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), v kateri navaja, da je toženka že v izpodbijani odločbi jasno izrazila namen frekvenco ... MHz z javnim razpisom oddati drugemu interesentu, kar bi, ko še ni znana odločitev sodišča, tožniku povzročilo nepopravljivo škodo. V tem primeru bi namreč bila, ne glede na odločitev sodišča o predmetni tožbi, povrnitev predhodnega stanja onemogočena. Hkrati zatrjuje, da javni interes z njegovo zahtevo v nobenem primeru ne bi bil oškodovan. Sodišču tako predlaga, naj izvršitev izpodbijane odločbe zadrži do pravnomočne sodne odločitve, na podlagi česar velja, da v navedenem obdobju tožnik kot dodatno radijsko frekvenco lahko uporablja in oddaja na frekvenci ... MHz na lokaciji ... oziroma podrejeno, naj se mu omogoči, da na dodeljeni dodatni radijski frekvenci ... MHz na lokaciji ... z omejitvami, kot izhajajo iz ODRF z 28. 9. 2017, oddaja program skladno z veljavnim dovoljenjem za izvajanje radijske dejavnosti, pri čemer začasna odredba velja še 30 dni po pravnomočnosti in izvršljivosti sodbe v predmetni zadevi.

7. Toženka meni, da je zahteva za izdajo začasne odredbe neutemeljena, saj tožnik ni izkazal izpolnjevanja pogojev, ki morajo biti podani za njeno izdajo, ta pa bi bila tudi v nasprotju z javnim interesom. Zato sodišču predlaga njeno zavrnitev.

**K I. točki izreka**

8. Tožba je utemeljena.

9. Med strankama je sporna odločitev toženke, da po uradni dolžnosti na podlagi 3. točke drugega odstavka 57. člena ZEKom-1 spremeni ODRF, ki je bila tožniku izdana 28. 9. 2017, in sicer v delu, ki se nanaša na dodelitev dodatne radijske frekvence na oddajni lokaciji ... tako, da je tožniku namesto dodatne radijske frekvence 93,9 MHz dodelila radijsko frekvenco ... MHz, pri čemer ni sporno, da so ostali parametri ostali nespremenjeni, da je tožnikova primarna radijska frekvenca (... MHz na oddajni lokaciji ...) še vedno motena1 in da razlogi za spremembo ODRF niso nastali na tožnikovi strani. Tožnik med drugim zatrjuje, da se bo z izpodbijano odločitvijo (torej s spremembo dodatne radijske frekvence) poslabšala slišnost njegovega radijskega programa.

10. Skladno s 3. točko drugega odstavka 57. člena ZEKom-1 se ODRF po uradni dolžnosti spremeni, če je to potrebno zaradi učinkovite uporabe radiofrekvenčnega spektra v javno korist. Agencija (toženka) ob spremembi ODRF izda novo ODRF, prejšnjo pa razveljavi; v novi odločbi lahko določi tudi obseg in rok prilagoditve; v primerih iz drugega odstavka tega člena lahko ODRF z novo odločbo tudi v celoti razveljavi in določi novo vsebino (peti odstavek te določbe). Imetnik spremenjene ODRF pa ima po sedmem odstavku 57. člena ZEKom-1 pravico do dodelitve drugih primerljivih radijskih frekvenc, ki tehnološko omogočajo izvajanje enakovrednih storitev, če razlogi za spremembo niso nastali po njegovih krivdi; radijske frekvence z enakovrednim območjem pokrivanja, se dodelijo z odločbo po upravnem postopku brez javnega razpisa.

11. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je tožnik že tekom predmetnega upravnega postopka spremembe ODRF, ki ga je toženka, kot rečeno, uvedla po uradni dolžnosti, zaprosil za posredovanje kopij poročil vseh relevantnih meritev, ki so bile podlaga za izpodbijano odločitev, česar toženka ni storila in glede na njene navedbe v izpodbijani odločbi v postopku sploh ni opravila nobenih meritev s pojasnilom, „da so meritve in EPJ za ta postopek brezpredmetne, saj dodatna radijska frekvenca nima določenega območja pokrivanja ter da je dodeljena le začasno, to je do odprave motilnih signalov, poleg tega je namen dodelitve dodatne radijske frekvence, da se v neposredni bližini dodatnega oddajnika zagotovi kakovosten sprejem ne glede na jakost motilnih signalov.“2

12. Sodišče tako ugotavlja, da je tožnik že v predmetnem postopku pred toženko izrazil pomisleke o ustreznosti spremenjene dodatne radijske frekvence z vidika motenosti slišnosti oziroma poslabšanja slišnosti njegovega radijskega signala na tem območju, v zvezi s čimer je tudi predlagal izvedbo ustreznih meritev oziroma dodelitev druge dodatne, po njegovem prepričanju ustreznejše radijske frekvence. Tožnik je torej v predmetnem postopku pred toženko zatrjeval poslabšanje izvajanja njegovih storitev zaradi spremembe dodatne radijske frekvence po uradni dolžnosti. Ne glede na to, da v postopku ni postavil izrecnega zahtevka za dodelitev druge primerljive radijske frekvence, ki tehnološko omogoča izvajanje enakovrednih storitev, bi ga glede na njegove navedbe in dokazne predloge, podane v postopku, toženka morala, kolikor je bila v dvomu, ali podaja zahtevo po sedmem odstavku 57. člena ZEKom-1, pozvati na dopolnitev vloge in navedeno v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe nedvoumno ugotoviti. Sodišče namreč sodi, da je treba že med postopkom spremembe ODRF, uvedenim po uradni dolžnosti na podlagi drugega odstavka 57. člena ZEKom-1, kolikor imetnik ODRF poda takšne navedbe, ugotoviti tudi, ali je spremenjena radijska frekvenca primerljiva v smislu sedmega odstavka 57. člena ZEKom-1, to je da imetniku omogoča izvajanje enakovrednih storitev, če razlogi za spremembno niso nastali po njegovi krivdi.

13. Ker toženka nesporno ni ravnala tako, sodišče pritrjuje tožniku, da mu ni bilo omogočeno preveriti, na kakšni podlagi toženka zatrjuje, da se mu stanje glede pokritosti s signalom ne bo v ničemer spremenilo. Iz tega razloga sodišče ne more preizkusiti izpodbijane odločbe glede tožnikovega ugovora, ali mu z izpodbijano odločbo dodeljena druga dodatna frekvenca tehnološko omogoča izvajanje enakovrednih storitev, torej ali je primerljiva s prej dodeljeno dodatno frekvenco ... MHz na oddajni lokaciji ...

14. Sodišče je tako presodilo, da je treba izpodbijano odločbo odpraviti na podlagi 4. in 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1, zato je v skladu s tretjim in četrtim odstavkom te določbe zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek. V ponovljenem postopku bo morala toženka, ob upoštevanju določb 3. točke drugega odstavka in sedmega odstavka 57. člena ZEKom-1 ugotoviti, ali tožniku dodatna radijska frekvenca ... MHz tehnološko omogoča izvajanje enakovrednih storitev, torej ali je primerljiva z v ODRF z 28. 9. 2017 dodeljeno dodatno frekvenco ... MHz na oddajni lokaciji ... ter pred odločitvijo tožniku glede njenih ugotovitev omogočiti izjavo v zvezi z vsemi dejstvi in okoliščinami, relevantnimi za odločitev.

15. Glede na ugotovljene kršitve se sodišče ne opredeljuje do ostalih tožbenih navedb, jih bo pa morala preizkusiti in nanje odgovoriti toženka v ponovljenem postopku.

**(Ne)izvedba glavne obravnave**

16. Ustavno sodišče je v odločbi Up-360/16 z 18. 6. 2020 opozorilo, da je pravica do glavne obravnave pred sodnikom samostojna človekova pravica, ki jo zagotavlja 22. člen Ustave in da njen namen ni samo v izvajanju dokazov. Poudarilo je, da morajo biti razlogi sodišča za zavrnitev izvedbe glavne obravnave izrecni, jasni, nedvoumni in da mora iz njih izhajati obstoj izjemnih okoliščin, zaradi katerih v konkretni zadevi izvedba glavne obravnave ni (bila) potrebna. Glavna obravnava ni potrebna, če se na primer postopek nanaša izključno na pravna ali zelo tehnična vprašanja in kadar ni dvomov o verodostojnosti ali če ni spornih dejstev, ki zahtevajo ustno obravnavo, in sodišče lahko pošteno in razumno odloči na podlagi trditev strank in drugih pisnih dokumentov.3

17. V obravnavani zadevi je sporno, ali je toženka v upravnem postopku zagrešila bistvene kršitve ter ali je pravilno uporabila določbe 57. člena ZEKom-1. Ker se torej predmetni sodni postopek nanaša izključno na pravna vprašanja, je sodišče odločilo, da ne opravi glavne obravnave (prvi odstavek 59. člena ZUS-1). Poleg tega je sodišče po prej povedanem že na podlagi tožbe in izpodbijane odločbe ugotovilo, da je treba tožbi ugoditi in izpodbijano odločbo odpraviti, v postopku pa ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom, kar po prvi alineji drugega odstavka 59. člena ZUS-1 predstavlja podlago za odločanje sodišča brez glavne obravnave.

**K II. točki izreka**

18. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je tožnik v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičen do povračila stroškov sodnega postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik).

19. Zadeva je bila rešena na seji, tožnika je v postopku zastopala odvetniška družba, zato se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika) ter 22 % DDV, ki znaša 62,70 EUR, skupaj torej 347,70 EUR.

20. Stroške je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od vročitve te sodne odločbe. V skladu s prvim odstavkom 299. člena Obligacijskega zakonika zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo.

**K III. točki izreka**

21. Skladno z 32. členom ZUS-1, sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda; pri odločanju mora skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi (drugi odstavek te določbe). Iz navedenih razlogov lahko tožnik zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno (tretji odstavek te določbe).

22. Po prvem odstavku 73. člena ZUS-1 zoper to sodbo (I. in II. točka izreka) pritožba ni dovoljena. To pomeni, da je sodišče z njeno izdajo pravnomočno odločilo v tem upravnem sporu. Glede na to, da je temeljni pogoj za obravnavanje zahteve za izdajo začasne odredbe obstoj upravnega spora, je moralo sodišče začasno odredbo zavreči, saj temeljni zakonski pogoj za njeno obravnavanje ni izpolnjen.

1 Da je tožnikova primarna radijska frekvenca še vedno motena, navaja toženka v drugem odstavku na 4. strani odgovora na tožbo, pri čemer poudarja, da primarna radijska frekvenca ni motena na tak način, da je sploh ne bi bilo mogoče sprejemati. 2 Glej: prvi odstavek na 4. strani obrazložitve izpodbijane odločbe. 3 Odločba Ustavnega sodišča Up-360/16 z 18. 6. 2020, 11. - 15. točke obrazložitve.