Jedro

Sklicevanje na letno kapitalizacijo oz. obrestno obrestovanje zajamčenega donosa ni utemeljeno. V obravnavanem primeru gre namreč za upravljanje sredstev z investiranjem v vrednostne papirje, ki lahko dajejo le donose (npr. dividende ali prodaja po višji ceni) in ne moremo govoriti o obrestovanju denarnega vložka, ker pri tem ne gre denarne depozite na banki, ki bi dajali obresti, niti za obresti kot nadomestilo za uporabo tujega denarnega zneska (pri posojilu ali kreditu). Ker gre pri zajamčenem donosu le za računsko kategorijo in s tem za abstraktni donos, ni podlage za to, da bi se kot tak pripisoval denarnemu vložku in se dalje obrestoval, saj bi vse to le fiktivno povečevalo denarni vložek tožeče stranke.

Izvedenka je v tretji dopolnitvi povedala, da v izvirnem mnenju pri izračunu zajamčenega donosa izplačil dividend ni upoštevala kot zmanjšanja glavnice in meni, da je tak način pravilnejši. Iz prvostopenjske sodbe ne izhaja zakaj sodišče mnenja izvedenke v tem delu ni upoštevalo. Iz povedanega namreč izhaja, da po mnenju izvedenke izplačil dividend ni mogoče upoštevati kot odbitne postavke pri izračunu zajamčenega donosa. Ker se sodišče prve stopnje do tega ni opredelilo in sodba o tem ne vsebuje razlogov, je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Izplačilo dividend ne more zmanjševati vrednosti vplačane glavnice, saj dividende v bistvu predstavljajo le plod, ki ne more zmanjševati vrednosti "glavne stvari" (tj. delnic oz. denarnega vložka).

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

**Uvodno**

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek na plačilo 72.229,17 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 9. 2018 dalje do plačila in zakonske zamudne obresti od 320.996,28 EUR od 30. 4. 2018 do 21. 9. 2018. Tožeči stranki je naložilo še povračilo pravdnih stroškov tožene stranke in stranskega intervenienta.

2. Zoper sodbo se pritožuje tožeča stranka in višjemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti ugodi tožbenemu zahtevku oz. podredno, da sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Priglasila je stroške pritožbenega postopka.

3. Tožena stranka in stranski intervenient sta odgovorila na pritožbo in višjemu sodišču predlagata, da pritožbo zavrne in izpodbijano sodbo potrdi. Priglasila sta stroške pritožbenega postopka.

4. Pritožba je utemeljena.

**Predmet spora in dejanski okvir**

5. Tožeča stranka je leta 2002 z družbo A., d. d. (stranski intervenient) sklenila Pogodbo o gospodarjenju oz. o upravljanju sredstev komitenta z zajamčenim donosom št. 1053313, z nadaljnjimi aneksi (v nadaljevanju: pogodba). Po pogodbi je tožeča stranka (komitent) izročila denarna sredstva A., d. d. v upravljanje, ta pa je po lastni presoji in v skladu z naložbeno politiko upravljala (investirala) izročena sredstva.

6. Pogodba je v 4.1. točki določala, da upravljalec jamči komitentu donos portfelja v višini EUR + 4% na letni ravni in sicer ne glede na gibanje vrednosti portfelja. Leta 2016 je bil zajamčen donos z aneksom znižan na 1,9%.

7. Leta 2018 je A., d. d. sklenila prenehati z opravljanjem investicijskih storitev in poslov. V skladu s 159. členom ZTFI se je s toženo stranko dogovorila, da slednja prevzame njene komitente. Kot datum prenosa je bil določen dan 30. 4. 2018. V začetku istega meseca sta A., d. d. in tožena stranka poslali obvestilo komitentom, da tožena stranka prevzema posle A., d. d.. V obvestilu je bilo navedeno, da ostanejo pogodbe v veljavi. A., d. d. je napravila obračun zajamčenega donosa na dan 30. 4. 2018 iz katerega izhaja vrednost glavnice 140.499,52 EUR in zajamčenega donosa 84.839,68 EUR. Skupaj glavnica in zajamčen donos (obresti) znašajo 225.339,17 EUR. Ker pa je bila vrednost portfelja ob prenosu dejansko le 219.767,02 EUR je A., d. d. toženi stranki nakazala razliko 5.572,18 EUR, ki jih je slednja prenakazala tožeči stranki. Tožena stranka je 20.8.2018 odpovedala pogodbo z 10 dnevnim odpovednim rokom, ker ni želela sprejeti pogodbe, ki določa zajamčen donos.

8. Tožeča stranka je vložila tožbo zoper prevzemnika in v bistvu navaja, da je A., d. d. narobe izračunala zajamčeni donos, ker 1.) ni 4% letnih obresti, na koncu leta kapitalizirala in prištela h glavnici, ter nato obrestovala od tega zneska (obrestno obrestovanje), ter 2.) je od glavnice neupravičeno odštevala določene zneske (stroške, dividende, druga izplačila) ter na tak način zniževala glavnico od katere se računa zajamčeni donos. Tožbi je predložila predpravdno izvedensko mnenje, ki ga je po njenem naročilu izdelal izvedenec ekonomske stroke I.G.. Ta je v svojem izračunu uporabil način letne kapitalizacije obresti in ni upošteval raznih odbitkov kot A., d. d., ter na takšen način prišel do izračuna, da glavnica z zajamčenim donosom znaša 320.996,28 EUR. Kasneje je mnenje dopolnil, tako da je končna vrednost znašala 297.568,34 EUR. Tožeča stranka je temu ustrezno spremenila zahtevek (razlika med izračunom izvedenca G. 297.568,34 EUR in izračunom A., d. d. – 225.339,17 EUR, kar znese 72.229,17 EUR).

9. Tožena stranka je najprej podala ugovor pasivne legitimacije in trdila, da po ureditvi v 159. členu ZTFI prevzemna družba ne odgovarja za obstoječe obveznosti prenosne družbe niti za eventualno kasneje nastale obveznosti, ki izvirajo iz poslovanja. Sicer sta tožena stranka in A., d. d. prerekala navedbe, da bi bila določena letna kapitalizacija obresti, različni stroški, ki so zmanjševali glavnico, pa so bili upravičeno zaračunani.

10. Sporno je torej bilo ali bi moral A., d. d. 4% obresti letno kapitalizirati in jih torej pripisati glavnici, ter tako dobljeni nov znesek spet obrestovati (obrestno obrestovanje) ter ali so bili različni odbitki od glavnice zajamčenega donosa upravičeni.

**Razlogi sodišča prve stopnje**

11. Sodišče prve stopnje je kot bistveno štelo vprašanje ali je bilo med strankama določeno navadno ali obrestno obrestovanje. Sodišče prve stopnje je zahtevek zavrnilo, ker je izvedenka1 pojasnila, da bi obrestno obrestovanje moralo biti posebej dogovorjeno, vendar to iz pogodbe ne izhaja. Zato je določeno „navadno“ 4% oz. kasneje 1,9% obrestovanje. Tožeča stranka tudi ni natančno navedla zneska stroškov, ki so bili neupravičeno obračunani, ampak jim je le pavšalno oporekala.

12. Po zmanjšanju tožbenega zahtevka (o delnem umiku tožbe sodišče prve stopnje sicer ni odločilo s sklepom) je tožba postala tudi nesklepčna, saj tožeča stranka ni pojasnila kako je prišla do zneska 72.229,17 EUR, na kar jo je opozoril tudi A., d. d..

**Pritožba tožeče stranke**

13. Pritožba v bistvu vztraja pri svojih naziranjih, da bi morala biti pri izračunu zajamčenega donosa upoštevana letna kapitalizacija in so bili različni odbitki pri izračunu zajamčenega donosa neupravičeni. Sodišču prve stopnje očita, da je dokazni postopek z izvedenko zaključilo na polovici ter izvedenke ni zaslišalo oziroma ji naložilo dopolnitev mnenja po pripombah tožeče stranke. Oporeka tudi zaključku sodišča prve stopnje, da je po delnem umiku tožbe ta postala nesklepčna.

Glede letne kapitalizacije

14. Pritožba vztraja pri tem, da bi bila potrebna letna kapitalizacija obresti. Sklicuje se na 4. člen pogodbe in ponuja svojo razlago navedenih določil. Sklicuje se tudi na določene dele dopolnitev izvedenskega mnenja.

15. Pogodba je v 4. členu določala naslednje: „4. _Donos, nadomestilo, stroški upravljanja in delitev presežka_ _4.1: Upravljalec jamči komitentu donos portfelja v višini EUR +4% na letni ravni in sicer ne glede na gibanje vrednosti portfelja komitenta._ _[…]_

_4.3.: Komitent in upravljalec sta soglasna, da se morebitni ustvarjeni presežek iz upravljanja sredstev po tej pogodbi nad zajamčenim donosom, deli med njima v razmerju 70% komitent in 30% upravljalec._ _4.4.: Delitev morebitnega presežka se opravi enkrat letno, prvič pa ne prej kot eno leto po sklenitvi pogodbe oziroma na dan prenehanja pogodbe._ _4.5.: Znesek, ki po tej pogodbi pripada upravljalcu, sme upravljalec ob zapadlosti poplačati v breme sredstev v upravljanju._ _4.6.: Presežek, ki pripada komitentu, se po poteku pogodbe izplača na račun, ki ga navede komitent, ali pa se na komitentovo željo ovrednoti kot nov vložek sredstev v upravljanje._ _[…]“_

16. Tožeča stranka si je pojem zajamčenega donosa EUR + 4% na letni ravni razlagala na način, da se od stanja glavnice obračuna 4% obresti na letni ravni, ki se nato pripišejo glavnici in v skupnem znesku obrestujejo dalje.

17. Tožena stranka je na drugi strani trdila, da zajamčeni donos predstavlja le računsko kategorijo. A., d. d. je upravljala s portfeljem tožeče stranke z naložbami v vrednostne papirje in druge instrumente, vrednost portfelja pa je odvisna od zunanjih dejavnikov. Zajamčeni donos predstavlja računsko kategorijo, ki se lahko računa le od vsakokratnega stanja vloženih denarnih sredstev. A., d. d. je torej jamčila, da se bo vrednost portfelja povečevala za 4% letno glede na začetno stanje sredstev v upravljanju oz. da bo ob zaključku pogodbe ne glede na vrednost portfelja, če ta ne bo dosegal zajamčenega donosa, tožeči stranki izplačala denarne vložke, povečane za 4% na letni ravni. Zajamčeni donos se lahko ugotavlja šele ob prenehanju pogodbe, ko je znana tudi donosnost portfelja. Ker gre le za računsko kategorijo se ne more pripisovati glavnici, niti se tekom pogodbe ne izplačuje.

18. Izvedenka se je v svojem mnenju postavila na stališče, da EUR +4% na letni ravni pomeni 4% letno obrestno mero in navaden izračun obresti, torej brez letnega pripisovanja glavnici, saj bi moral biti tak način v pogodbi posebej dogovorjen. Zajamčeni donos predstavlja matematični izračun po 4% obrestni meri na vsakokratno višino glavnice z navadnim obrestovanjem. Na višino glavnice vplivajo vsakokratna vplačila in izplačila. Glede kapitalizacije oz. obresti je izvedenka povedala, da bi bilo v skladu s finančno teorijo potrebno konformno obrestovanje, vendar pogodba tega ne določa za zajamčeni donos ampak le za presežnega.

19. Višje sodišče se v tem delu strinja s sodiščem prve stopnje, da sklicevanje na letno kapitalizacijo oz. obrestno obrestovanje zajamčenega donosa ni utemeljeno. V obravnavanem primeru gre namreč za upravljanje sredstev z investiranjem v (pretežno) vrednostne papirje, ki lahko dajejo le donose (bodisi v obliki dividend bodisi s prodajo po višji ceni) in ne moremo govoriti o obrestovanju denarnega vložka, ker pri tem ne gre za denarne depozite na banki, ki bi dajali obresti, niti za obresti kot nadomestilo za uporabo tujega denarnega zneska (pri posojilu ali kreditu). Zaradi tega je tudi terminološko nedosledno govoriti o glavnici in obrestih, ker gre za denarni vložek (kot investicijo) in donose.2 Zajamčeni donos je torej razumeti le kot računsko kategorijo, ki zagotavlja, da bo ob zaključku pogodbe (ko bodo sredstva likvidirana) komitentu zagotovljeno, da bo njegov vložek vrnjen in povečan za vsaj 4% na letni ravni, če realno stanje portfelja ne bo dosegalo vsaj te višine. Ker gre za računsko kategorijo in s tem za abstraktni donos, ni podlage za to, da bi se kot tak pripisoval denarnemu vložku („glavnici“) in se dalje obrestoval, saj bi vse to le fiktivno povečevalo denarni vložek tožeče stranke.

20. V tej zvezi je zato neutemeljen pritožbeni očitek o procesni kršitvi, ker sodišče prve stopnje ni izvedenki naložilo še, da izdela mnenje po metodi tožeče stranke. Tožeča stranka namreč izhaja iz napačne predpostavke, tj. letne kapitalizacije zajamčenega donosa, za kar v pogodbi ni podlage. Obračun in rezultat izvedenke bi bil odvisen od vhodnih predpostavk (navadno ali obrestno obrestovanje, upoštevanje stroškov in dividend), ne bi bilo pa s tem ugotovljeno kateri izračun je pravilen in v skladu z materialnim pravom.

Glede odbijanja posameznih postavk pri izračunu zajamčenega donosa

21. Pritožba navaja, da bistveni del postopka predstavlja vprašanje upravičenosti odbijanja raznih postavk v izračunu zajamčenega donosa. Te v grobem predstavljajo zneske dividend in razne stroške upravljanja. Nadalje pritožba trdi, da je sodišče prve stopnje spregledalo mnenje izvedenke, kjer je ta povedala, da je pravilnejši izračun, ki upošteva le dejanska vplačila in izplačila brez upoštevanja dividend.

22. Pritožba je v tem delu utemeljena. V prvi dopolnitvi izvedenskega mnenja (r. št. 32) je izvedenka pojasnila, da je pri izračunu upoštevala le dejanska vplačila in izplačila, ter jih popravila za navedbe tožene stranke. Tožena stranka in A., d. d. sta v pripombah na izvirno izvedensko mnenje med drugim zahtevala, da izvedenka upošteva tudi izplačila dividend. Ker je sodišče prve stopnje pripombe tožene stranke le predalo izvedenki, brez podrobnejših navodil, kaj naj izvedenka naredi (list. št. 143), je slednja zato v dopolnitvi napravila še izračun po varianti tožene stranke. Izvedenka je v prvi in drugi dopolnitvi mnenja navedla, da vsaj del teh izplačil predstavlja tudi izplačilo presežnega donosa in torej ne le zajamčenega donosa. To pa bi se dalo ugotoviti, če bi A., d. d. posredoval za to potrebne podatke. Nadalje je izvedenka v tretji dopolnitvi (r. št. 49) povedala, da v izvirnem mnenju pri izračunu zajamčenega donosa izplačil dividend ni upoštevala kot zmanjšanja glavnice in meni, da je tak način pravilnejši. 23. Iz prvostopenjske sodbe ne izhaja zakaj sodišče mnenja izvedenke v tem delu ni upoštevalo. Iz povedanega namreč izhaja, da po strokovnem mnenju izvedenke izplačil dividend ni mogoče upoštevati kot odbitne postavke pri izračunu zajamčenega donosa. Ker se sodišče prve stopnje do tega ni opredelilo in sodba o tem ne vsebuje razlogov, je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Višje sodišče na tem mestu pripominja, da izplačilo dividend ne more zmanjševati vrednosti vplačane glavnice, saj dividende v bistvu predstavljajo le plod, ki ne more zmanjševati vrednosti „glavne stvari“ (tj. delnic oz. denarnega vložka). Iz izvedenskega mnenja torej izhaja, da bi bil načelno pravilnejši izračun zajamčenega donosa, ki bi upošteval navadno obrestovanje brez letne kapitalizacije zajamčenega donosa in hkrati brez upoštevanja izplačil dividend, kot postavke, ki znižuje zajamčeni donos. Takšnega variantnega izračuna pa v spisu ni, ker izvedenka za to ni prejela ustreznih navodil, čeprav je sodišče prve stopnje opozarjala, da se s kasnejšimi izračuni v dopolnitvah ne strinja v celoti. Sodišče prve stopnje torej ni izpeljalo materialnega procesnega vodstva po 285. členu v zvezi s prvim odstavkom 252. člena ZPP.

24. Višje sodišče je iz tega razloga sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Sodišče prve stopnje bo moralo dopolniti dokazni postopek z izvedenko in ji dati ustrezna navodila, da napravi izračun, ki bo upošteval zgoraj navedena izhodišča (torej brez letne kapitalizacije in brez upoštevanja izplačil dividend) ter izvedenko po potrebi še zaslišati po prvem odstavku 253. člena ZPP, da dodatno na obravnavi pojasni izvedensko mnenje. Ob tem se bo moralo sodišče prve stopnje opredeliti še do vprašanja upravičenosti odbijanja drugih stroškov (npr. pridobitev LEI kode in ležarin) in odgovoriti ali je to strošek, ki ga je bila dolžna nositi tožeča stranka ali A., d. d..

25. Dodatno višje sodišče odgovarja tudi na pritožbene navedbe, ki namigujejo na pristranskost izvedenke, kjer pritožba poudarja dele dopolnitev izvedenskega mnenja, kjer je zapisano, da je izvedenka dopolnitve izdelala „po naročilu tožene stranke“. Navedene insinuacije se po presoji višjega sodišča neutemeljene, zapis izvedenke pa očitno izhaja iz tega, da sodišče prve stopnje izvedenki ni dalo (potrebnih) podrobnejših navodil v skladu s prvim odstavkom 251. člena ZPP, do česa se sploh naj opredeli, ampak ji je le predalo pripombe tožene stranke z navodilom naj odgovori nanje.

Glede nesklepčnosti

26. Višje sodišču tudi pritrjuje pritožbi v delu, kjer ta graja zaključek sodišča prve stopnje glede nesklepčnosti zahtevka, ker naj ne bi bilo jasno, kako je prišla do zneska 72.229,17 EUR. Tožeča stranka je namreč v 8. pripravljalni vlogi skrčila tožbeni zahtevek in pojasnila, da (zmotno) ni upoštevala dveh izplačil v znesku 40.719,00 EUR in 7.480,00 EUR. Razlika med izračunom tožeče stranke (297.568,34 EUR) in izračunom A., d. d. (225.339,17 EUR) predstavlja skrčen tožbeni zahtevek 72.229,17 EUR. Način izračuna je razviden iz dopolnitve predpravdnega izvedenskega mnenja (A28). Res je, da tožeča stranka ni izrecno navedla, da se tudi na to dopolnitev sklicuje kot na del njene trditvene podlage, vendar je to navedla za izvirno predpravdno mnenje. Zato ji tega ni bilo potrebno še enkrat posebej poudariti.

**Glede pasivne legitimacije**

27. Na tem mestu se bo višje sodišče opredelilo še do navedb tožene stranke v odgovoru na pritožbo, ki se nanašajo na ugovor pasivne legitimacije, podan že v odgovoru na tožbo. Sodišče prve stopnje se do tega ugovora ni opredelilo, vendar je iz celote obrazložitve mogoče razumeti, da ga je zavrnilo. Tožena stranka se je sklicevala na ob času prenosa veljavni 159. člen Zakona o trgu finančnih instrumentov – ZTFI in navajala, da ne odgovarja za obveznosti prenosne družbe (A., d. d.). Sklicevala se je tudi na mnenje Agencije za trg vrednostnih papirjev (ATVP).

28. 159. člen ZTFI je določal, da če skupščina borznoposredniške družbe sprejme sklep, s katerim se dejavnost borznoposredniške družbe spremeni tako, da ta ne bo več opravljala investicijskih storitev in poslov, mora v takem primeru poskrbeti, da druga oseba, pooblaščena za opravljanje te dejavnosti, prevzame njene komitente. Prenosna družba mora v skladu s tretjim odstavkom 159. člena ZTFI opraviti vsa dejanja, ki so potrebna za prenos: - finančnih instrumentov in drugega premoženja strank, ki ga upravlja, - vodenja računov nematerializiranih vrednostnih papirjev strank in - drugih storitev, ki jih opravlja za stranke ter zagotoviti, da taka oseba prevzame: - celotno dokumentacijo v zvezi z investicijskimi storitvami in posli, ki jo je bila dolžna voditi borznoposredniška družba, in - vse obveznosti in odgovornosti borznoposredniške družbe v zvezi z vodenjem in hranjenem te dokumentacije ter dostopom do te dokumentacije.

29. V zvezi s to določbo je ATVP 20.1.2012 izdala mnenje z naslednjo (bistveno) vsebino: _„Stališče Agencije je, da pri prenosu finančnih instrumentov strank in vodenja računov NVP strank po 159. členu ZTFI ne gre za univerzalno pravno nasledstvo. Ne glede na to pa se finančni instrumenti strank in vodenje računov NVP prenese na podlagi 159. člena ZTFI po obstoječih pogodbah s strankami, brez posebnega soglasja strank. Borznoposredniška družba, ki bo prevzela finančne instrumente strank in vodenje računov NVP opravlja investicijske storitve in posle na podlagi obstoječih pogodb s strankami, je pa smiselno, da s strankami po prenosu sklene nove pogodbe._ _Borznoposredniška družba, ki je prevzela finančne instrumente strank in vodenje računov NVP strank, ne odgovarja za obstoječe obveznosti prenosne borznoposredniške družbe, razen v kolikor se borznoposredniški družbi s pogodbo o prenosu ne dogovorita drugače. Od trenutka prenosa dalje prevzemna borznoposredniška družba tudi ne odgovarja za eventuelno kasneje nastale zahtevke iz poslovanja prenosne borznoposredniške družbe, se pa lahko o medsebojnih pravicah in obveznostih borznoposredniška družba, ki prenaša finančne instrumente strank in borznoposredniška družba ali banka, ki le te prevzema, dogovorita s pogodbo o prenosu.“_

30. Tožeča stranka je temu ugovarjala in se sklicevala na dopisa tožene stranke in A., d. d. o prenosu na toženo stranko (A5 in A7), kjer je med drugim navedeno, da ostanejo obstoječe pogodbe v veljavi. Sklicevala se je na 122. člen OZ o prenosu pogodbe in trdila, da se celoten pravni položaj ene stranke prenese na drugo.

31. Res je, da tožeča stranka v bistvu toži zaradi ravnanja A., d. d. in ne tožene stranke. Vendar pa ugovor pasivne legitimacije po stališču višjega sodišča v danem primeru ni podan. ZTFI v 159. členu govori o prenosu premoženja strank, spor pa je v samem bistvu povezan s tem premoženjem. Pri tem niti ne more biti sporno, da je tožena stranka prevzela pogodbo med tožečo stranko in A., d. d.. Navedeno izhaja iz dopisov A., d. d. in tožene stranke, kjer sta tožečo stranko obvestili, da ostanejo obstoječe pogodbe v veljavi. S tem je pravno razmerje med tožečo stranko in A., d. d. prešlo na toženo stranko in v tem okviru je tožena stranka prevzela tudi odgovornost, ki izhaja iz pogodbenega zajamčenega donosa, vse dokler te pogodbe ni odpovedala. Tožena stranka je sama navajala, da je zajamčeni donos računska kategorija in se njegova vrednost ugotovi ob prenehanju pogodbe. Pogodba pa je prenehala šele po prenosu na toženo stranko in na podlagi odpovedi. Tožena stranka je torej v tem sporu pasivno legitimirana, vprašanja dejanske odgovornosti za morebitno napačno obračunane donose pa bosta v nadaljevanju morali razčistiti prenosna in prevzemna družba med sabo.

**Zastaranje**

32. Prav tako je višje sodišče štelo za potrebno odgovoriti na navedbo A., d. d. iz odgovora na pritožbo, v katerem opozarja na podan ugovor zastaranja, do katerega se sodišče prve stopnje ni opredelilo. V svojih vlogah je navajala, da kolikor tožeča stranka meni, da bi bilo treba zajamčen donos obračunati in pripisati glavnici ali ga konec vsakega leta izplačati, so njene terjatve zastarale v skladu s 3 letnim zastaralnim rokom.

33. Tožeča stranka je ugovarjala, da izračuna zajamčenega donosa, kot je bil narejen za dan 30. 4. 2018, A., d. d. nikoli ni naredila, pač pa je pošiljala le kvartalna poročila in tri vmesna poročila (leta 2004 do 2007) kjer je obračunala zajamčen donos z namenom delitve presežka.

34. Po presoji višjega sodišča ugovor zastaranja ni utemeljen. Na podlagi 336. člena OZ začne zastaranje teči prvi dan po dnevu, ko je upnik imel pravico terjati izpolnitev obveznosti, če za posamezne primere ni z zakonom določeno kaj drugega. Novejša sodna praksa3 je odklonilna do pretoge uporabe zastaralnih rokov oziroma nesorazmerno stroge in formalistične razlage v razmerju do tožnika, ter neupoštevanja posebnih okoliščin posameznih primerov.

35. V obravnavnem primeru je glede vprašanja zastaranja bistveno, da obračuna zajamčenega donosa, kot ga je tožeča stranka prejela ob prenosu pogodbe, ni prejela nikoli prej. Šele s tem obvestilom se je tožeča stranka lahko seznanila na kakšen način je A., d. d. le tega obračunavala, torej brez letne kapitalizacije, različnimi odbitki ipd., kar so bile potrebne informacije za uveljavljanje zahtevka. Zastaranje v konkretnem primeru torej ni moglo pričeti teči pred 30. 4. 2018 oz. dnevom, ko je tožeča stranka prejela takšen obračun. Navedbe A., d. d., da bi se lahko tožeča stranka o stanju zajamčenega donosa prepričala na podlagi vmesnih poročil za delitev presežnega donosa (C7 – C9), ne držijo. Ta poročila so bila namreč narejena zaradi ugotovitve presežnega donosa, ki se deli med obe pogodbeni stranki, sploh pa ni narejen po metodi, uporabljeni pri obračunu ob prenosu pogodbe. Ne vsebuje namreč ne vsakokratnega stanja glavnice z vplačili, izplačili, obrestne mere, odbitki itd. Ugovor zastaranja je na podlagi povedanega neutemeljen.

**Sklepno**

36. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava je bilo dejansko stanje v zadevi zmotno oz. nepopolno ugotovljeno. Višje sodišče je sodbo sodišča prve stopnje zato razveljavilo in vrnilo zadevo v ponovno sojenje (355. člen ZPP). Višje sodišče ocenjuje, da pomanjkljivosti ne more odpraviti samo. Potrebno je namreč dopolniti dokazni postopek z izvedenko, kar lahko pomeni dodatne vloge pravdnih strank in intervenienta ter morda opraviti tudi narok z zaslišanjem izvedenke. Navedeno pa presega pooblastila, ki nalagajo višjemu sodišču dopolnitev dokaznega postopka (prvi odstavek 355. člena ZPP). V ponovnem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje tudi prvič po dodatno izpeljanem dokaznem postopku, dokazno oceniti dodatno ugotovljeno dejansko stanje. Pri tehtanju ustavno zagotovljene pravice strank do pritožbe in do sojenja brez nepotrebnega odlašanja (drugi odstavek 355. člena ZPP) se je višje sodišče odločilo v prid prve. V obravnavnem primeru je sodišče prve stopnje odločalo v razumnih rokih in zato zaradi razveljavitve sodbe ni mogoče govoriti o hujšem kršenju pravic strank do sojenja brez nepotrebnega odlašanja (drugi odstavek 355. člena ZPP).

37. Napotki za sodišče prve stopnje so razvidni iz obrazložitve tega sklepa (24. točka obrazložitve).

38. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

1 Izvedensko mnenje vsebuje tudi tri dopolnitve. 2 Višje sodišče v nadaljevanju zaradi poenostavitve in skladnosti s prvostopenjsko sodbo sicer uporablja tudi ta izraza. 3 Tako npr. Sklepa VSRS II Ips 112/2016 in II Ips 14/2020.