Jedro

Pri ugotavljanju domneve nepodrejanja pravnemu redu RS ne gre za to, da upravni organ išče in ugotavlja izključno tista dejstva, ki bi morebiti lahko vodila do zaključka, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu. Upravni organ namreč veže načelo materialne resnice.

Tožnik je po pogodbi, čeprav naj bi bil 100% lastnik podjetja, v katerega naj bi po podatkih v spisu vložil 7500.00 EUR, predviden za delavca peka. Od peka pa ni mogoče pričakovati, da bi poznal obrazec REK 1, da bi vedel za davčno stopnjo, da bi vedel, ali ga veže konkurenčna klavzula in kaj pomeni kratica „d.o.o.“ in da bi vedel, kaj dela prokurist v podjetju, še posebej, ker tožnikovo podjetje prokurista nima, in glede na to, da je za direktorja v konkretnem primeru določena druga oseba. Direktor družbe pa je tisti, ki je dogovoren za zakonitost dela družbe.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Upravne enote Ljubljana št. 214-7507/2014-10 z dne 23. 12. 2014 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

II. Republika Slovenija je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je Upravna enota Ljubljana na podlagi prvega odstavka 54. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2) odločila, da se prošnja tožnika, roj. ... 1974, državljana Kosovo, za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela, zavrne. V obrazložitvi akta je navedeno, da je tožnik dne 2. 7. 2014 preko Veleposlaništva Republike Sloveniji v Prištini podal prošnjo za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji v skladu z določbo 37. člena ZTuj-2. A.A. je sklenil in podpisal pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto izdelovalec bureka, pek in slaščičar pri družbi B. d.o.o., Ljubljana. Iz priloženega delovnega dovoljenja je razvidno, da je bilo tujcu izdano delovno dovoljenje za zaposlitev tujca brez kontrole trga dela z najmanj 51 odstotno udeležbo v kapitalu gospodarske družbe za obdobje 23. 5. 2014 do 22. 5. 2015, za delovno mesto izdelovalec bureka, pek in slaščičar. Tujec je družbenik družbe B. d.o.o., njegov delež znaša 100%. Družba je bila vpisana v sodni register dne 27. 3. 2014. Kot direktor družbe je vpisan C.C., kateremu so bila pooblastila podeljena dne 2.4.2014. Dne 28. 11. 2014 je bilo v prostorih Veleposlaništva opravljeno zaslišanje imenovanega tujca. A.A. je dne 28. 11. 2014 na Veleposlaništvu na zapisnik izjavil, da potuje v Republiko Slovenijo na delo v pekarno. Delo mu je ponudil C.C., zaposlen bo v Trbovljah in da je lastnik podjetja, v katerem bo zaposlen A.S. Izjavil je, da je v Sloveniji lastnik podjetja B. d.o.o., da je podjetje ustanovil z namenom, da bi lažje pridobil delovno dovoljenje. Dokumentacijo mu je urejal Č.Č., ki je njegov sorodnik. V nadaljevanju je izjavil, da podjetje že posluje in da je podjetje na naslovu ..., Ljubljana. Dodal je, da bo v Sloveniji živel na ... v Trbovljah, da trenutno še nima svoje poslovalnice in da C.C. živi v Trbovljah. Izjavil je, da bo najprej delal pri S. Funkcijo direktorja podjetja je zaupal C.C., ki bo direktor, nadzorni. Na vprašanja povezana s pogodbo o zaposlitvi je izjavil, da bo v podjetju opravljal pekarska dela, da bo osnovna plača znašala 800,00 EUR, da je pogodbo podpisal in prebral julija letos na Kosovem, da jo je sklenil za eno leto in da bo po pogodbi opravljal delo na delovnem mestu pek. Njegove naloge in obveznosti so nadzornik in pek. V povezavi z ustanovljenim podjetjem je na zastavljena vprašanja izjavil, da pomeni kratica d.o.o., odprto podjetje, da ne razume in ne ve, ali ima njegovo podjetje prokurista in kakšna je njegova funkcija v podjetju. Glede delovne in davčne zakonodaje v Sloveniji je izjavil, da je nekaj seznanjen, vendar ne ve, koliko je davčna stopnja v Sloveniji, ne ve kaj pomeni REK 1 obrazec, in tudi ne ve ali ima njegova pogodba konkurenčno klavzulo. Organ se nato sklicuje na 2. odstavek 31. člena ZTuj-2, 33. in 37. člen ZTuj-2 ter 55. člen ZTuj-2, ter peto alinejo prvega odstavka 55. člena ZTuj-2. Organ pravi, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije. Upravni organ je dolžan zaščititi javni interes Republike Slovenije in upoštevati določbe ZTuj-2, ki v svojih določbah vsebuje kot razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja za prebivanje sum, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije. Na podlagi izjav prosilca se upravnemu organu pojavlja dvom glede dejanske zaposlitve prosilca v Republiki Sloveniji. Iz predložene dokumentacije je razvidno, da bo prosilec zaposlen kot izdelovalec bureka, pek in slaščičar v podjetju B. d.o.o., v katerem je 100% lastnik, direktor je C.C. Iz izjav prosilca podanih na zapisnik pa je razvidno, da bo delal v Trbovljah, da mu je delo ponudil C.C., ki je lastnik podjetja, v katerem bo delal, ker še nima svoje poslovalnice. Izjavil je, da je podjetje ustanovil z namenom, da bi lažje pridobil delovno dovoljenje; nadalje upravni organ ugotavlja, da tujci, ki prihajajo ravno iz Kosova ustanavljajo v Republiki Sloveniji družbe, da bi kot 100% lastniki družbe lažje prišli do dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji. Tako tudi v primeru A.A. upravni organ upravičeno meni, da je imenovani ustanovil podjetje zaradi lažje pridobitve dovoljenja za začasno prebivanje, kar je z izjavo na zapisnik potrdil tudi prosilec sam. Nadalje upravni organ meni, da bi prosilec, če je že ustanovil lastno podjetje, moral poznati vsaj osnovno davčno zakonodajo v Republiki Sloveniji, vendar pa prosilec ni vedel, kaj pomeni kratica d.o.o. in kaj pomeni REK-1 obrazec. Nepoznavanje davčne zakonodaje pa pripelje do tega, da tujci pri Davčni upravi Republike Slovenije ne poravnajo davčnih obveznosti, kar pomeni, da se ne podrejajo pravnemu redu Republike Slovenije.

2. Upravni organ na podlagi izjav tujca na zapisnik, predložene dokumentacije in uradnih evidenc, s katerimi razpolaga, ugotavlja, da si je imenovani tujec s pomočjo ustanovitve podjetja v Republiki Sloveniji na lažji način poskušal pridobiti dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji. Zaradi nepoznavanja davčne zakonodaje pa tujec pri Davčni upravi Republike Slovenije ne bi poravnal davčnih obveznosti, kar bi pomenilo, nepodrejanje pravnemu redu Republike Slovenije. Glede na navedeno in zaradi suma o sistematičnih zlorabah tujcev pri pridobivanju dovoljenj, obstaja utemeljen sum, da se tujec A.A. ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije.

3. V tožbi tožnik pravi, da je tožeča stranka izjavila, da bo v Sloveniji živela na ... v Trbovljah, da trenutno še nima svoje poslovalnice in da C.C. (tj. direktor družbe B. d.o.o.) živi v Trbovljah in da bo najprej delal pri njem. Navedeno nikakor ne pomeni, da tožeča stranka ne bo zaposlena in tudi dejansko delala v družbi B. d.o.o.. Tožeča stranka bi se preselila v tujo državo, v kateri ne pozna ne jezika ne ljudi, zaradi česar se je odločila za začetek nastaniti pri C.C., dokler ne najde primernih poslovnih prostorov, da začne dejansko s poslovanjem, kar je na zaslišanju pojasnila. Tožeča stranka zanika, da bi pred upravnim organom kadarkoli izjavila, da je podjetje ustanovila z namenom, da bi lažje pridobila delovno dovoljenje. V vsakem primeru pa tudi, če bi to držalo, ni s tem storila ničesar nezakonitega. Veljavna zakonodaja namreč dopušča izdajo dovoljenja za zaposlitev tujcu brez kontrole trga dela z najmanj 51 % v kapitalu gospodarske družbe, kar pa še ne pomeni, da gre za zlorabo, v kolikor se tujec tega načina posluži. Dejstvo, da tožeča stranka ne pozna besede prokurist, gre pripisati temu, da je prava neuka, nenazadnje njena družba prokurista niti nima in ji nepoznavanje funkcije prokurista ne more iti v škodo. Prav tako od nekoga, ki ne pozna slovenskega jezika, ni mogoče pričakovati, da bo vedel, kaj pomeni slovenska kratica d.o.o., kar pa še ne pomeni, da ne pozna delovne in davčne zakonodaje v Republiki Sloveniji. Edina okoliščina, na podlagi katere tožena stranka sklepa, da tožeča stranka zakonodaje ne pozna, je namreč dejstvo, da ne ve, kaj pomeni d.o.o. in kaj pomeni REK-1 obrazec, kar pa za ta sklep vsekakor ne zadostuje. Tak zaključek je tako povsem brez (izkazane) realne podlage in krivičen do tožeče stranke. Še manj pa lahko konkretna ugotovitev privede do zaključka, da zaradi nepoznavanja davčne zakonodaje tožeča stranka ne bo poravnala davčnih obveznosti. Gre za vnaprejšnje označevanja tožeče stranke zgolj iz razloga, ker je tujec. Tožeča stranka je doslej vedno spoštovala vse predpise in ji ni moč ničesar očitati, še najmanj pa nepodrejanja pravnemu redu.

4. Sistematične zlorabe dovoljenj za prebivanje še ne morejo pomeniti, da namerava tožeča stranka zlorabiti pravni red, prav tako nepoznavanje kratice d.o.o. in REK-l obrazec ni v nikakršni relevantni zvezi s presojanjem možnosti, da se tožeča stranka ne bo podrejala pravnemu redu RS. Za presojanje predmetne tematike je potrebno ugotoviti tudi druga dejstva, kot so morebitna predhodna kaznovanost, spoštovanje pravnega reda matične države, podatki o storjenih prekrških ipd. Tožena stranka pri odločanju ni dala nobenega poudarka dejstvu, da tožeča stranka kaznivih ravnanj v svoji državi ni izvrševala, kot se je tožena stranka lahko prepričala, iz česar je mogoče utemeljeno sklepati, da teh ne bo izvrševala niti v Republiki Sloveniji, kakršna koli drugačna domneva pa bi jo neupravičeno postavila v diskriminatoren položaj. Zaradi njih ni podana niti verjetnost o obstoju razlogov za domnevo, da bo tožeča stranka kršila pravne predpise Slovenije. Odločitev tožene stranke je lahko temeljila izključno na podlagi nacionalnih predsodkov, ki obstojijo v RS o »Kosovarjih«. Gre za tipičen primer diskriminacije na podlagi nacionalne pripadnosti. Tožeči stranki je bilo poseženo v njeno ustavno pravico svobode dela, saj kljub temu, da izpolnjuje vse pogoje in ima urejene že vse formalnosti za nastop dela v Sloveniji, le-tega zaradi odločbe tožene stranke, ki temelji na diskriminatorni odločitvi, ne more nastopiti.

5. Dejansko stanje obsega celoto dejstev in okoliščin, ki jih je treba ugotoviti ter presoditi v njihovi medsebojni odvisnosti in povezanosti ter na tej podlagi napraviti sklep, ki predstavlja temelj za pravno rešitev in izdajo odločbe v upravni zadevi. Tožena stranka pa je na podlagi vseh dejstev, ki so bila ugotovljena v upravnem postopku, napravila napačen sklep o dejanskem stanju, kar pa gre izključno na škodo tožeče stranke.

6. Tožeči stranki dejstva, ki bi narekovala zaključek, ki ga je sprejela tožena stranka na ustnem zaslišanju pred Veleposlaništvom RS v Prištini, niso bila predočena pred izdajo izpodbijane odločbe v tem smislu, da bi narekovala izdajo zavrnilne odločbe. Prošnja za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje tožeči stranki pa je bila tako zavrnjena, ne da bi tožeča stranka imela možnost oporekati zaključkom, na podlagi katerih je utemeljen sklep, da predstavljajo razlog za domnevo, da se tožeča stranka ne bo podrejala pravnemu redu Republike Slovenije in ki jih tudi v obrazložitvi ni jasno, eksplicitno in določno opredelila, pač pa je navedla samo, da »glede na dvom glede dejanske zaposlitve tožeče stranke v Republiki Sloveniji in zaradi suma o sistematičnih zlorabah tujcev pri pridobivanju dovoljenj, obstaja utemeljen sum, da se tožeča stranka ne bo podrejala pravnemu redu Republike Slovenije«. Tako tožeči stranki v postopku pred izdajo odločbe tudi ni bila dana (učinkovita) možnost, da se izjavi o vseh tistih okoliščinah in dejstvih, ki utegnejo vplivati na zavrnilno odločitev o stvari, kar predstavlja kršitev določb 9. in 146. člena ZUP, to pa predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka iz 3. točke drugega odstavka 237. člena ZUP, kar je izpodbojni razlog po 2. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-l. 7. Iz obrazložitve je nadalje razvidno, da naj bi se zaslišanje tožeče stranke pri Veleposlaništvu RS v Prištini opravilo dvakrat, tj. dne 8.8.2014 in dne 28.11.2014. Tožena stranka nikjer ne pojasni, zakaj ni mogla popolno ugotoviti dejanskega stanja že po prvem zaslišanju in katera dejstva je sploh ugotavljala. Odločba se je v celoti oprla samo na zaslišanje dne 28.11.2014, kot da predhodnega zaslišanja sploh ni bilo. Od tožene stranke bi bilo upravičeno pričakovati vsaj obrazložitev, kaj je tujec izjavil ob prvem zaslišanju in v katerem delu je bila njegova izjava tako nepopolna (pri čemer kot že poudarjeno, ni tujec tisti, ki bi vodil in usmerjal postopek), da ni bilo mogoče popolno ugotoviti dejanskega stanja, da bi zadostovalo za izdajo bodisi ugodilne bodisi zavrnilne odločbe. Na tem mestu se postavi tudi vprašanje, katera dejstva je v predmetni zadevi sploh ugotavljal upravni organ, čigar naloga je le, da presodi, ali oseba izpolnjuje zakonsko določene pogoje in glede na to izda ugodilno oziroma zavrnilno odločbo. Vsekakor ponovno zaslišanje po več kot treh mesecih kaže na zlorabo pooblastil tožene stranke in ne zlorabo tožeče stranke pri pridobivanju dovoljenja. Kot je v predmetnih postopkih že skoraj pravilo, upravni organ vztraja pri nadaljnjih zaslišanjih tujca, vse dokler ne sliši tistega, kar želi slišati, in pri tem preži na »napako« tujca ter vsako njegovo zmedenost in nejasen ter dvoumen odgovor uporabi zoper njega, kljub siceršnji korektni in smiselni izpovedbi, kar je nečloveško in nedopustno, vsekakor pa v nasprotju s pravili upravnega postopka, ki mora potekati ekonomično (14. člen ZUP) in v katerem je v ospredju varstvo pravic strank (7. člen ZUP).

8. Zaradi vsega zgoraj navedenega odločbe ni mogoče preizkusiti. Odločba tožene stranke sicer formalno vsebuje obrazložitev, vendar dejansko ni obrazložena, v njej tožena stranka namreč zgolj citira zakonske določbe in povzema zapisnik zaslišanja tožeče stranke, sestavljen pri veleposlaništvu dne 28.11.2014, v odločbi pa ne navaja, katera dejstva je tožena stranka v postopku sploh sama ugotovila. Tako niso navedeni razlogi, ki opravičujejo domnevo tožene stranke, da se tožeča stranka ne bo podrejala pravnemu redu RS, saj tožena stranka povzema le dejstva iz zapisnika pri veleposlaništvu, ob tem pa pavšalno navaja še zakonske določbe ZTuj-2, nikjer pa ne podaja konkretnih razlogov za odločitev. Nikjer se ne opredeli do dejstva, da je tožeča stranka predložila potrdilo o nekaznovanosti ter zakaj tako potrdilo zanjo ni pomembno pri presoji, ali se bo ravnala v skladu s pravnim redom RS. Prav tako se ne opredeli do odgovorov tožeče stranke, ki očitno kažejo na poznavanje njene pogodbe o zaposlitvi, delovnega mesta in dela, ki ga bo opravljala, pač pa celotno odločbo utemelji na ohlapni domnevi, ki jo izpelje tako daleč, da tožena stranka celo zatrdi, da tožeča stranka v Republiki Slovenji ne bi poravnala davčnih obveznosti. Posledično tožeča stranka svoje pravice do sodnega varstva sploh ne more učinkovito izvrševati, saj ne ve, zoper katere ugotovitve tožene stranke se mora braniti oziroma jih izpodbijati.

9. Predlaga zaslišanje tožeče stranke in da sodišče odločbo spremeni tako, da se prošnji tožeče stranke za izdajo dovoljenja za prvo prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela ugodi oziroma podrejeno, da se odločba odpravi in zahteva povrnitev stroškov postopka.

10. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je zaradi suma o sistematičnih zlorabah tujcev pri pridobivanju dovoljenj za delo, ki ga je izpostavila v zadnjem odstavku obrazložitve izpodbijane odločbe, tujca zaslišala preko Veleposlaništva Republike Slovenije v Prištini. Če namreč upravna enota ugotovi razloge za domnevo, da prosilec oziroma tujec nima namena delati v skladu s pogodbo in delovnim dovoljenjem in v Republiki Sloveniji dejansko nima namena prebivati iz razloga, zaradi katerega naj bi mu bilo izdano tudi dovoljenje za prvo prebivanje, to lahko zadošča za ugotovitev, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije in ni potrebno, da mora biti za nepodrejanje pravnemu redu izkazana tudi kakšna okoliščina v zvezi z dotedanjimi tožnikovimi protipravnimi ravnanji po prekrškovnem ali kazenskem pravu. V zvezi z očitki tožeče stranke o nepoznavanju slovenske zakonodaje je upravni organ mnenja, da si mora vsak tujec pred vstopom v tujo državo priskrbeti informacije o njenem pravnem redu, in to še posebej velja za tujce, ki v Republiki Sloveniji ustanovijo gospodarsko družbo z namenom, da bodo v njej opravljali poslovodno funkcijo direktorja. Poleg tega mora po mnenju upravnega organa tujec poznati vsaj osnovne pojme v povezavi z ustanovitvijo gospodarske družbe, kot npr. pomen kratice d.o.o., REK-1 obrazec, itd. Pomembno pa je tudi poznavanje davčne zakonodaje, saj nepoznavanje le te lahko tako pripelje do neplačevanja davčnih obveznosti in s tem nepodrejanja pravnemu redu Republike Slovenije. Upravni organ upravnemu sodišču pojasnjuje, da odločitev tožeče stranke ne temelji na nikakršni podlagi nacionalne pripadnosti. Poleg tega organ pojasnjuje, da je praksa pokazala, da tožeča stranka v obravnavo prejema zelo veliko prošenj prosilcev, ki prihajajo iz Kosova, ki si s pomočjo tretjih oseb za plačilo v Republiki Sloveniji uredijo vso dokumentacijo in ustanovijo družbo. Ti tujci v Republiki Sloveniji lažje pridejo do dovoljenja za delo. Ob zaposlitvi tujca, ki ni iz Evropske unije, mora delodajalec načeloma upoštevati trg delovne sile. Prek pristojnega zavoda za zaposlovanje mora preveriti ali so v evidenci brezposelnih, osebe, ki ustrezajo njegovim potrebam. Tujec pa se lahko v Republiki Sloveniji zaposli brez preverjanja trga dela, če se zaposli v slovenski družbi, katere je večinski lastnik oz. njegov poslovni delež znaša več kot polovico oz. vsaj 51 %. Tujci lahko pri nas ustanavljajo podjetja le, če imajo osebno delovno dovoljenje, torej po 20 mesecih dela v Republiki Sloveniji, temu pa se lahko izognejo, če v Republiki Sloveniji ustanovijo ali kupijo slovensko podjetje, pod pogojem, da niso edini zastopnik te družbe. Za te družbe se kasneje (pri podaljšanju dovoljenj za začasno prebivanje tujcev) ugotovi, da pri pristojni finančni upravi nimajo poravnanih davčnih obveznosti oz. ne prebivajo v skladu z namenom, zaradi katerega so zaprosili za izdajo dovoljenja ali ne opravljajo dela, zaradi katerega so prišli v Republiko Slovenijo.

11. Tožena stranka se tudi ne more strinjati z navedbami, da tožeči stranki v postopku pred izdajo odločbe ni bila dana (učinkovita) možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki utegnejo vplivati na zavrnilno odločitev o stvareh. Tožeča stranka je bila na zaslišanju ustrezno podučena glede zakonskih določb; seznanjena z ugotovljenimi dejstvi v postopku, skladno z določbama 9. in 146. člena ZUP; zaslišanje je spremljala v prisotnosti tolmača, ki je prevajal iz slovenskega jezika v albanski jezik (in obratno) ter tožeči stranki je bil pred sklenitvijo zapisnika le-ta prebran, s svojim podpisom je le-ta potrdila, da je bilo zapisano tako, kot je sama povedala ter nanj ni imela pripomb in ni imela ničesar za dodati. Izjavila je, da je družinski človek in da bi z dovoljenjem želela delati v Sloveniji.

12. Tožena stranka je ponovno zaslišanje opravila z namenom, da ugotovi popolno dejansko stanje, kar na osnovi zaslišanja opravljenega dne 8. 8. 2014 ni bilo mogoče. Pri ponovnem zaslišanju so bila stranki postavljena že zastavljena vprašanja iz predhodnega zaslišanja in dodana nova zaradi dodatnih razjasnitev okoliščin. Upravni organ se je zato pri odločitvi opredelil na izjave stranke podane na zapisnik z dne 28.11.2014. 13. Upravni organ je tako na podlagi izjav tujca na zapisnik, predložene dokumentacije in uradnih evidenc, s katerimi razpolaga, ugotovil, da si je imenovani tujec s pomočjo ustanovitve podjetja v Republiki Sloveniji, na lažji način poskušal pridobil dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji. Nadalje je upravni organ ugotovil, da tujec dejansko ne bi bil zaposlen v podjetju, na podlagi katerega ima izdano delovno dovoljenje in na podlagi katerega je zaprosil za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji. Zaradi nepoznavanja davčne zakonodaje pa tujec pri Davčni upravi Republike Slovenije ne bi poravnal davčnih obveznosti, kar bi pomenilo nepodrejanje pravnemu redu Republike Slovenije.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

14. Tožba je utemeljena.

15. Po določbi 5. alineje 1. odstavka 55. člena ZTuj-2 se dovoljenje za prebivanje v Sloveniji tujcu ne izda, če obstajajo razlogi za domnevo, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije. Tožena stranka je v obravnavanem primeru zmotno uporabila to določilo in sicer z vidika (ne)celovite ugotovitve dejanskega stanja in na to vezane dokazne ocene o omenjeni domnevi.

16. Tožnik sicer nima prav, ko v tožbi uveljavlja, da mu izpodbijani akt posega oziroma krši pravico do svobode dela iz 49. člena Ustave. Po Ustavi imajo namreč tujci v Sloveniji v skladu z mednarodnimi pogodbami vse pravice, zagotovljene s to ustavo in z zakoni, razen tistih, ki jih imajo po ustavi ali po zakonu samo državljani Slovenije (13. člen Ustave). Vsakdo sicer ima pravico, da se prosto giblje in si izbira prebivališče (1. odstavek 32. člena Ustave), vendar pa tretji odstavek istega člena določa, da se tujcem na podlagi zakona lahko omeji vstop v državo in čas bivanja v njej; svoboda dela iz 1. odstavka 49. člena Ustave pa je programska norma, ki ima iztožljiva elementa v 3. in 4. odstavku 49. člena Ustave. Določilo 49. člena Ustave tako ne zagotavlja tožniku pravice, da opravlja podjetniško dejavnost v Sloveniji, ampak mu to določilo daje samo ustavno podlago, da se pod enakimi pogoji kot ostali tujci v primerljivem položaju poteguje za dovoljenja za bivanje v Sloveniji zaradi zaposlitve ali dela (3. odstavek 49. člena Ustave).

17. Poleg tega je v mednarodnem pravu uveljavljeno načelo oziroma pristojnost držav, da izvajajo nadzor nad imigracijskimi tokovi, in se odraža tudi v določbi 5. alineje 1. odstavka 55. člena ZTuj-2. Ker tožnik ne more uveljavljati sodnega varstva omenjenih ustavnih pravic v tem upravnem sporu oziroma ni izkazal domneve, da je bil diskriminiran glede na tujce v primerljivem položaju ali da bi bil diskriminiran na podlagi neke osebne okoliščine, izpodbijanega akta ni treba presojati z vidika strogega testa sorazmernosti (3. odstavek 15. člena Ustave).

18. Nepodrejanje pravnemu redu Slovenije je širok pojem in tožena stranka ga je razlagala na zakonit način v tem smislu, da je štela, da nepodrejanje pravnemu redu Slovenije pomeni tudi situacijo, ko tujec zaprosi za izdajo dovoljenja za bivanje zaradi zaposlitve in dela, vendar pa obstajajo razlogi za domnevo, da tujec ne prosi za dovoljenje z namenom, da bo bival v Sloveniji zato, da bo v Sloveniji delal. Do tu je argumentacija tožene stranke v izpodbijanem aktu zakonita.

19. Tožena stranka pa je nepravilno ugotovila dejansko stanje glede obstoja razlogov za domnevo, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu Slovenije in nepravilno je ravnala tudi v načinu ugotavljanja omenjene domneve. Pri ugotavljanju domneve namreč ne gre za to, da upravni organ išče in ugotavlja izključno tista dejstva, ki bi morebiti lahko vodila do zaključka, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu. Upravni organ namreč veže načelo materialne resnice (8. člen Zakona o splošnem upravnem postopku; v nadaljevanju: ZUP), kar pomeni, da ima organ obveznost, da ugotovi resnično dejansko stanje in v ta namen ugotovi vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo.

20. V konkretnem primeru so se razlogi za domnevo pojavili na podlagi zaslišanja tožnika na Veleposlaništvu Slovenije na Kosovu. Vendar je tožena stranka odločitev oprla na pomanjkljivo ugotovljena dejstva in nepravilno sklepanje na podlagi ugotovljenih dejstev. Tožena stranka je namreč upoštevala, da tožnik ne ve, ali ima podjetje prokurista oziroma kakšna je njegova funkcija, da ne ve točno, kaj pomeni kratica „d.o.o.,“ da ne ve, kolikšna je davčna stopnja v Sloveniji in kaj pomeni obrazec REK 1, da je zato mogoče sklepati, da ne bo plačeval davčnih obveznosti in da ne ve, ali ga veže konkurenčna klavzula. Vendar je po pogodbi tožnik, čeprav naj bi bil 100% lastnik podjetja, v katerega naj bi po podatkih v spisu vložil 7500.00 EUR, predviden za delavca peka. Od peka pa ni mogoče pričakovati, da bi poznal obrazec REK 1, da bi vedel za davčno stopnjo, da bi vedel, ali ga veže konkurenčna klavzula in kaj pomeni kratica „d.o.o.“ in da bi vedel, kaj dela prokurist v podjetju še posebej, ker tožnikovo podjetje prokurista nima, in glede na to, da je za direktorja v konkretnem primeru določena druga oseba in sicer C.C. Direktor družbe pa je tisti, ki je dogovoren za zakonitost dela družbe. V odgovoru na tožbo tožena stranka dodaja, da bi si vsak tujec moral pred vstopom v tujo državo priskrbeti informacije o njenem pravnem redu, in to še posebej velja za tujce, ki v Sloveniji ustanovijo gospodarsko družbo z namenom, da bodo v njej opravljali funkcijo direktorja. Če je to tožena stranka upoštevala tudi v izpodbijanem aktu, kar sicer ni razvidno, potem gre v tem delu celo za nepravilno uporabo zakonske domneve o nepodrejanju pravnemu redu. Zakonodajalec namreč ni predvidel pogoja, da bi moral tujec, ki vloži kapital v ustanovitev podjetja v povezavi z interesom za pridobitev dovoljenja za bivanje v Sloveniji, moral poznati določene elemente pravnega reda Slovenije. Takšnega preizkusa znanja zaenkrat ni oziroma se tožena stranka ob tem ne sklicuje na noben predpis. To sicer ne pomeni, da tožena stranka ne bi smela postavljati tovrstnih vprašanj v postopku izdaje dovoljenja za bivanje, vendar pa tudi ne pomeni, da bi smela napraviti selektivno dokazno oceno, v kateri bi upoštevala samo dejstva, ki morebiti govorijo v škodo tožnikovi verodostojnosti.

21. Tožnikova žena in žena C.C. naj bi bili sestri. Tožnik se torej z direktorjem družbe zelo dobro pozna, kar je razvidno tudi iz zaslišanja tožnika. Ne glede na to, bi za pravno relevantno in popolnejše ugotavljanje domneve o tem, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu v tem smislu, da v resnici nima namena delati v podjetju kot pek, bilo treba zaslišati tudi C.C. ter razčistiti, ali pekarna, v kateri naj bi tožnik delal, že obratuje, ali pa „posluje“ zgolj tožnikovo podjetje, med tem ko je pekarna zgolj zasnovana v ideji tožnika in direktorja družbe. To, da je tožnik ustanovil podjetje, da bi lažje prišel do dovoljenja za bivanje, na kar se sklicuje tožena stranka, še ne pomeni, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu, kajti navedena izjava tožnika na zaslišanju ne izključuje namena, da bo delal kot pek v konkretni pekarni in v skladu z namenom, zaradi katerega je zaprosil za dovoljenje. Tožena stranka tudi neupravičeno (z vidika 8. člena ZUP) ni upoštevala, da je tožnik vedel za nekatere druge bistvene podatke iz delovne pogodbe in sicer, kaj bo delal in kolikšno plačo bo imel, kdo je direktor, koliko je vložil za ustanovitev podjetja, kje bo živel, kdaj in kje je podpisal pogodbo, za koliko časa je sklenil pogodbo o delu. Vse to je tožena stranka navedla v povzetku tožnikovih izjav v odločbi, vendar tega ni v dokazni oceni upoštevala. Tožena stranka tudi ni upoštevala tožnikove nekaznivosti ter navedb, da skrbi za družino, češ da je družinski človek, pri čemer so družinski člani na Kosovu. Tožena stranka bo vse to morala upoštevati v ponovnem postopku in napraviti novo dokazno oceno o vseh pravno relevantnih dejstvih in ne samo o tistih, ki morebiti govorijo v škodo tožnika. Če bo v ponovnem postopku tožena stranka upoštevala že zatrjevano prakso izigravanja slovenske zakonodaje s strani prosilcev iz tretjih držav, pa bo morala podatke in dejstva o tej nedovoljeni praksi ustrezno dokumentirati ali v zvezi s tem po potrebi o tem tudi zaslišati pričo. Drugih bistvenih nezakonitosti, na katere se tožnik sklicuje v tožbi, sodišče ne vidi oziroma te pomanjkljivosti oziroma slabosti v izpodbijanem aktu v konkretnem primeru niso razlog za odpravo odločbe. Tožnik je namreč dobil možnost, da se izreče o ključnih dejstvih, četudi je bil ob koncu zaslišanja z dne 28. 11. 2014 zgolj „mehanično“ seznanjen z določenimi izjavami, ki so bile za toženo stranko očitno zelo pomembne in bi bilo zato bolje, če bi tožena stranka za vprašanja v zvezi z domnevo, kako se bo tožnik podrejal pravnemu redu, če določenih stvari ne pozna, na koncu zaslišanja še enkrat poizkušala dobiti pojasnila od tožnika, ne pa da mu je njegove odgovore zgolj še enkrat prebrala.

22. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema te sodbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča glede vodenja postopka in materialnega prava (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

23. Določilo 3. odstavka 25. člena ZUS-1 določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Ur. l. RS št. 24/2007, 107/2013), se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, priznajo stroški v višini 285.00 EUR. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 prisojeni znesek plača toženec. Tožena stranka je dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki, povečan za 22% DDV, kar skupaj znese 347.70 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožnici v 15 dneh od prejema sodbe, v primeru zamude tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.